Bestuurdersaansprakelijkheid

Transcriptie

1 Bestuurdersaansprakelijkheid Auteur: mr. J.P.D. van de Klift 1 In: Bb 2008, Inleiding Nadat in een eerdere aflevering de doelstellingen, karakteristieken en hoofdrolspelers van het nieuwe Voorontwerp Insolventiewet zijn besproken, wordt in deze bijdrage de regeling voor de aansprakelijkheid van bestuurders van rechtspersonen in het Voorontwerp besproken. 2 Deze regeling is opgenomen in titel 8 van het Voorontwerp en bestaat uit twee artikelen, te weten aansprakelijkheid van bestuurders wegens het nalaten van passende maatregelen (artikel 8.1) en hoofdelijke aansprakelijkheid van bestuurders voor het boedeltekort (artikel 8.2). Daarnaast wordt in deze bijdrage stilgestaan bij enkele andere bepalingen in het Voorontwerp die van belang zijn voor de aansprakelijkheid van bestuurders van rechtspersonen. 2. Artikel Nalaten van passende maatregelen In het Beklamel-arrest uit 1989 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat op een bestuurder een bijzondere zorgplicht jegens de "nieuwe" schuldeisers van de rechtspersoon komt te rusten vanaf het moment dat hij wetenschap had - in de zin van wist of redelijkerwijze had behoren te weten - van de feitelijke insolventie van de rechtspersoon. 3 Met "nieuwe" schuldeisers wordt gedoeld op die schuldeisers die na dat moment - ook wel de peildatum genoemd - een vordering op de feitelijk insolvente rechtspersoon hebben verkregen. Deze zorgplicht brengt met zich dat een namens de rechtspersoon handelende bestuurder (de handelende bestuurder) vanaf dat moment passende maatregelen moet nemen om deze "nieuwe" schuldeisers te beschermen, bij gebreke waarvan hem een ernstig verwijt treft en hij op grond van onrechtmatige daad als geregeld in artikel 6:162 BW jegens deze "nieuwe" schuldeisers aansprakelijk is. De norm die in deze uitspraak is neergelegd, wordt ook wel de Beklamel-norm genoemd. Deze norm is in artikel 8.1 van het Voorontwerp gecodificeerd. In artikel 8.1 is een disculpatiemogelijkheid opgenomen: niet aansprakelijk is de bestuurder die aantoont dat hem geen verwijt treft en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van passende maatregelen. Deze eerste voorwaarde van de disculpatiemogelijkheid roept de vraag op of artikel 8.1 uitgaat van een collectieve aansprakelijkheid van het bestuur met een disculpatiemogelijkheid voor een individuele bestuurder of een persoonlijke aansprakelijkheid van de individuele bestuurder met een disculpatiemogelijkheid als hij passende maatregelen heeft genomen. Naar mijn mening gaat artikel 8.1 uit van deze laatste vorm van aansprakelijkheid. 4 Als artikel 8.1 wel van collectieve aansprakelijkheid zou uitgaan, dan zou in deze bepaling wel zijn opgenomen - gelijk als in artikel dat de aansprakelijkheid voor iedere bestuurder heeft te gelden. Wellicht dat de eerste voorwaarde is opgenomen om de bestuurder die niet namens de rechtspersoon heeft gehandeld (de passieve bestuurder) de gelegenheid te geven zich van aansprakelijkheid te bevrijden. De handelende 1 Mr. J.P.D. van de Klift is advocaat bij NautaDutilh NV. 2 Zie mr. T.T. van Zanten, Het voorontwerp Insolventiewet; doelstellingen, karakteristieken en hoofdrolspelers, Bb 2008, 28, p Zie HR 6 oktober 1989, NJ 1990, 286 (Beklamel). 4 Anders J.B. Huizink, Insolventie en bestuurdersaansprakelijkheid, in Het voorontwerp Insolventiewet nader beschouwd, e.a. (red.), Ars Aequi Libri, 2008, p

2 bestuurder treft immers - behoudens passende maatregelen - in deze omstandigheden sowieso een ernstig verwijt. Een ander punt is dat uit de voorgestelde regeling lijkt te volgen dat de passieve bestuurder in geval van wetenschap van benadeling pas van aansprakelijkheid is bevrijd als hij tevens aantoont dat hij passende maatregelen heeft genomen om de belangen van de "nieuwe" schuldeisers te beschermen. De verplichting die hierin besloten ligt lijkt redelijk, aangezien, een passieve bestuurder in deze omstandigheden immers evengoed als de handelende bestuurder op de voet van artikel 6:162 BW een ernstig verwijt kan worden gemaakt als hij nalaat om passende maatregelen te nemen om de belangen van de "nieuwe" schuldeisers te beschermen. Uit de Toelichting bij artikel 8.1 volgt dat een rechtspersoon feitelijk insolvent als zij haar opeisbare schulden niet of niet binnen een redelijke termijn uit haar aanwezige liquide middelen kan voldoen. 5 Op dat moment dient de bestuurder de insolventverklaring van de rechtspersoon op de voet van artikel van het Voorontwerp te verzoeken, dan wel andere passende maatregelen te nemen om de belangen van de "nieuwe" schuldeisers te beschermen. Het verzoek tot benoeming van een stille bewindvoerder op de voet van afdeling 7.2 van het Voorontwerp kan onder omstandigheden als een dergelijke passende maatregel worden aangemerkt. 6 Voorts kan worden gedacht aan het vooraf waarschuwen van potentiële "nieuwe" schuldeisers, een reorganisatie of een financiële herstructurering. Voorts volgt uit de Toelichting bij artikel 8.1 dat in geval van overtreding van de Beklamel-norm de vordering in beginsel toekomt aan de "nieuwe" schuldeisers. Zij verkrijgen immers een onverhaalbare vordering op een feitelijk insolvente rechtspersoon. Als echter niet alleen de "nieuwe" schuldeisers, maar ook de "oude" schuldeisers (lees: de schuldeisers die reeds voor de peildatum een vordering op de rechtspersoon hadden) in hun verhaalsmogelijkheden zijn benadeeld, dan komt de bevoegdheid om deze vordering in te stellen op de voet van de artikelen en exclusief toe aan de bewindvoerder ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. 7 Een dergelijke benadeling van de gezamenlijke schuldeisers wordt in de Toelichting bij artikel 8.1 ook wel aangeduid als een generieke schuldeisersbenadeling. Hiervan is sprake als na de peildatum tegenover de toename van het passief een minder dan evenredige toename van het actief staat, hetgeen tot uitdrukking komt in lager uitkeringspercentage ten opzichte van het percentage dat zou zijn uitgekeerd aan de schuldeisers als de bestuurder op de peildatum de insolventieverklaring zou hebben aangevraagd. 8 Deze vordering van de bewindvoerder wordt ook wel de Peeters-Gatzen vordering genoemd en strekt tot herstel van de verhaalsmogelijkheden van de gezamenlijke schuldeisers - waarover hierna meer. Een dergelijke vordering is wel een uitzondering in geval van overtreding van de Beklamel-norm, aangezien het toch in eerste instantie de "nieuwe" schuldeisers zijn die hierdoor worden benadeeld. De gezamenlijke schuldeisers worden slechts benadeeld in het uitzonderlijke geval waarin de door de rechtspersoon 5 Zie S.C.J.J. Kortmann & N.E.D. Faber (red.), Geschiedenis van de Faillissementswet, Voorontwerp Insolventiewet, Serie Onderneming en Recht deel 2-IV, 2007, p Wanneer hierna wordt verwezen naar de Toelichting op het Voorontwerp, wordt verwezen steeds verwezen naar de desbetreffende pagina in dit boek 6 Zie Voorontwerp Insolventiewet, p Zie Voorontwerp Insolventiewet, p Zie HR 10 december 1976, NJ 1977, 617 (Eneca); W.J.M. van Andel & F.M.J. Verstijlen, Materieel faillissementsrecht: de Peeters/Gatzen-vordering en de overeenkomst binnen faillissement, Preadviezen 2006 Vereniging voor Burgerlijk Recht, 2006, p ; F.M.J. Verstijlen, noot onder Rb. Utrecht 15 september 1999, NJkort 1999, 85 (Meijer q.q./kakisina), TVI 1999/10, p ; zie ook T.T. van Zanten, Het actierecht van de faillissementscurator, VrA 2006, afl. 3, p

3 ontvangen prestatie (toename activa) niet in verhouding staat tot de voor de rechtspersoon corresponderende verplichting (toename activa). 3. Artikel hoofdelijke aansprakelijkheid bestuurders voor boedeltekort De aansprakelijkheid van bestuurders voor het tekort in het faillissement is thans geregeld in artikel 2:138 BW voor de NV en artikel 2:248 BW voor de BV. Deze regeling is met de derde misbruikwet op 1 januari 1987 ingevoerd teneinde de positie van de curator in faillissement tegenover bestuurders te verbeteren. 9 Voorts steunt deze regeling op de gedachte dat iedere bestuurder in beginsel hoofdelijke aansprakelijk is voor de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur. 10 De Commissie heeft de artikelen 2:138 en 248 BW thans gebundeld tot één artikel en overgeheveld naar artikel 8.2 van het Voorontwerp. De inhoud van lid 1 van artikel 8.2 van het Voorontwerp stemt materieel overeen met lid 1 van artikel 2:138/248 BW: iedere bestuurder is hoofdelijk aansprakelijk voor het boedeltekort indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van de insolventie. Krachtens artikel 2:10 BW heeft het bestuur van iedere rechtspersoon de verplichting om een behoorlijke administratie te voeren. In gevolge artikel 2:394 BW heeft iedere rechtspersoon de verplichting haar jaarrekening tijdig te publiceren. In lid 2 van artikel 8.2 van het Voorontwerp is nu bepaald dat in geval van schending van de administratie- of publicatieplicht wordt vermoed dat (i) het bestuur zijn taak ook voor het overige onbehoorlijk heeft vervuld en (ii) deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van de insolventie is. Anders dan in de huidige regeling is het eerste bewijsvermoeden weerlegbaar. Het staat de aangesproken bestuurder vrij om aannemelijk te maken dat het bestuur haar taak voor het overige wel behoorlijk heeft vervuld. Slaagt de aangesproken bestuurder hierin, dan wordt evenwel nog steeds vermoed dat de schending van de administratie- of publicatieplicht (lees: de specifieke onbehoorlijke taakvervulling) een belangrijke oorzaak is van de insolventie. Per saldo is de aangesproken bestuurder dus niet beter af ten opzichte van de huidige situatie. Om dit tweede bewijsvermoeden te weerleggen zal hij namelijk nog steeds aannemelijk moeten maken dat andere feiten en omstandigheden dan de schending van de administratie- of publicatieplicht mede een belangrijke oorzaak van de insolventie zijn geweest. 11 Als reden voor de wijziging van het eerste bewijsvermoeden verwijst de Commissie naar de uitspraak van de Hoge Raad in het arrest Koster/Van Nie, waarin de Hoge Raad oordeelde dat in geval van schending van de administratie- of publicatieplicht vaststaat dat iedere bestuurder zijn taak ook voor het overige onbehoorlijk heeft vervuld. 12 Volgens de Commissie zou hieruit volgen dat de disculpatiemogelijkheid van lid 3 van artikel 2:138/248 BW niet langer openstaat in geval van schending van de administratie- of publicatieplicht. Daarvoor bestaat naar haar mening onvoldoende rechtvaardiging. Voor zover daar onzekerheid over bestaat, vraag ik mij af of de gekozen oplossing de juiste is. Het komt mij namelijk voor dat het probleem niet is gelegen in de onweerlegbaarheid van het 9 Zie Wet van 16 mei 1986, Stb. 275; MvT, Kamerstukken , nr. 3, p Zie MvA, Kamerstukken , nr. 6, p HR 23 november 2001, NJ 2002, 95 (Mefrigo c.s./wind q.q.); zie tevens HR 20 oktober 2006, NJ 2007, 2 m.nt. Maeijer (Van Schilt/Janssen). 12 HR 20 mei 1988, NJ 1989, 676 (Koster/Van Nie); Voorontwerp Insolventiewet, p. 419.

4 eerste bewijsvermoeden, maar veeleer in het oordeel van de Hoge Raad dat in geval van schending van de administratie- of publicatieplicht ieder van de bestuurders haar taak ook voor het overige onbehoorlijk heeft vervuld. Om dit probleem op te lossen lijkt het mij zuiverder om in de Toelichting bij artikel 8.2 lid 2 op te nemen dat in geval van schending van de administratie- of publicatieplicht slechts het bestuur als zodanig haar taak voor het overige onbehoorlijk heeft vervuld en dat het iedere individuele bestuurder vrijstaat een beroep op voornoemde disculpatiemogelijkheid in lid 3 te doen. Deze oplossing heeft als voordeel dat de toelichting aansluit bij de tekst van de wet en komt ook overeen met de bedoeling van de wetgever. 13 In lid 3 van artikel 8.2 van het Voorontwerp is de disculpatiemogelijkheid uit lid 3 van artikel 2:138/248 BW overgenomen: niet aansprakelijk is de individuele bestuurder die aantoont dat de onbehoorlijke taakvervulling niet aan hem is te wijten en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. Slaagt een individuele bestuurder hierin, dan is hij van aansprakelijkheid bevrijd. Anders dan in de huidige regeling is in de voorgestelde regeling expliciet tot uitdrukking gebracht dat een individuele bestuurder zich ook kan disculperen met een beroep op zijn werkkring en/of de periode gedurende welke hij in functie is geweest. Tot de werkkring van een bestuurder behoren alle bestuurstaken die niet bij of krachtens de statuten aan een of meer andere bestuurders zijn toegekend. Verder blijft iedere bestuurder ondanks een taakverdeling verantwoordelijk voor de algemene gang van zaken en voor zijn verplichting om nadelige gevolgen van een onbehoorlijke taakvervulling door een of meerdere van zijn medebestuurders af te wenden. 14 Huizink merkt terecht op dat een wettelijke grondslag in het huidige vennootschapsrecht voor een dergelijke invulling van het begrip werkkring ontbreekt. 15 Wellicht dat de Commissie heeft geanticipeerd op het wetsvoorstel betreffende de aanpassing van het bestuur en toezicht in naamloze en besloten vennootschappen van 13 maart In dit wetsvoorstel wordt in de artikelen 2:9, 2:129a en 2:139a de door de Commissie voorgestane invulling van het begrip werkkring in het vennootschapsrecht geïntroduceerd, zij het dat men het gebruik van het vage begrip "werkkring" achterwege heeft gelaten en heeft gekozen voor een precieze omschrijving van de wijze waarop en hoever het bestuur de taken mag verdelen en wat de gevolgen daarvan zijn voor de besluitvorming, verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid zijn. In lid 4 van artikel 8.2 van het Voorontwerp is bepaald dat de bewijsvermoedens van lid 2 niet van toepassing zijn op een individuele bestuurder die aantoont dat de schending van de administratie- of publicatieverplichting niet aan hem is te wijten en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. De huidige regeling in artikel 2:138/248 BW kent deze disculpatiemogelijkheid niet. Daarmee is niet gezegd dat dit naar huidig recht niet mogelijk zou zijn. Verschillende auteurs menen onder verwijzing naar de memorie van toelichting bij de huidige regeling en lagere rechtspraak dat dit wel mogelijk is, zij het slechts in sprekende gevallen. 17 Eén ander brengt met zich dat het voorgestelde lid 4 mijns inziens overbodig is en dat voor deze specifieke disculpatiemogelijkheid kan worden volstaan met lid 3 van de voorgestelde regeling. 13 Zie Mvt Kamerstukken , nr, 3, p Voorontwerp Insolventiewet, p Huizink, a.w., p Zie 17 Rechtspersonen (losbl.), artikel 138, aant. 12; Asser/Maeijer, Vertegenwoordiging en Rechtspersoon, De Naamloze en besloten vennootschap, deel 2-III, 1997, nr. 330; J.B. Wezeman, Aansprakelijkheid van bestuurders, 1998, p ; Kamerstukken , nr. 3, p. 5.

5 In lid 5 van artikel 8.2 van het Voorontwerp zijn de collectieve en de individuele matigingsbevoegdheid uit lid 4 van artikel 2:138/248 BW overgenomen. De voorgestelde bepaling is ruimer van opzet dan de huidige regeling: de individuele matigingsbevoegdheid is niet langer beperkt tot de periode waarin een individuele bestuurder gedurende de onbehoorlijke taakvervulling als zodanig in functie is geweest, maar omvat tevens alle andere omstandigheden van het geval. Het is de vraag of deze verruiming niet te veel af doet aan het principiële uitgangspunt van de huidige regeling met betrekking tot de collectieve aansprakelijkheid van het bestuur voor het financieel beleid en de daaraan gekoppelde hoofdelijke aansprakelijkheid en of het wellicht niet beter is met deze omstandigheden rekening te houden in een regresprocedure op de voet van artikel 6:10 BW. Lid 6 van artikel 8.2 van het Voorontwerp bevat geen materiële wijziging ten opzichte van lid 5 van artikel 2:138/248 BW: als de omvang van het tekort nog niet bekend is, dan kan de rechter, al dan niet met toepassing van de matigingsbevoegdheid in lid 5, bestuurders overeenkomstig de artikelen b Rv. veroordelen tot betaling van het te kort nader op te maken bij staat. In lid 7 van artikel 8.2 van het Voorontwerp is een nieuwe regeling opgenomen: op vordering van de bewindvoerder of een aangesproken bestuurder kan de rechter bepalen dat de vordering van een schuldeiser op de voet van de eigen schuld regeling in artikel 6:101 lid 1 BW buiten beschouwing moet worden gelaten. Artikel 6:101 BW bepaald dat de schadevergoedingsplicht in beginsel wordt verminderd wanneer de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend. Uit de Toelichting bij artikel 8.2 lid 7 volgt dat het de bedoeling is dat deze bepaling slechts wordt toegepast in sprekende gevallen waarin de schuldeiser zelf aan de insolventie van de schuldenaar heeft bijgedragen, zoals bijvoorbeeld in het geval waarin een kredietverschaffer in strijd met de goede trouwe abrupt het krediet heeft beëindigd. 18 Deze vordering is ontleend aan een voordracht uit 1994 van Van Schilfgaarde. 19 Wat opvalt is dat Van Schilfgaarde de aansprakelijkheid op de voet van artikel 2:138/248 BW kwalificeert als een externe aansprakelijkheid jegens de schuldeisers van de rechtspersoon, terwijl de Commissie deze aansprakelijkheid juist kwalificeert als een interne aansprakelijkheid jegens de rechtspersoon. 20 Nu Van Schilfgaarde zijn voorstel voor de onderhavige vordering expliciet in de sleutel van de externe aansprakelijkheid heeft geplaatst, rijst de vraag hoe deze vordering zich verhoudt met het oordeel van de Hoge Raad in Notaris M/Gerritse q.q. Hierin werd geoordeeld dat in het kader van de uitoefening van een Peeters-Gatzen vordering door een curator, het collectieve belang rechtvaardigt dat de aangesproken derde tegenover de curator niet alle verweren kan inroepen die hij tegenover een individuele schuldeiser wel zou hebben kunnen inroepen. 21 In geval van een vordering op de voet van artikel 8.2 behartigt de bewindvoerder immers ook via de boedel de collectieve belangen van de gezamenlijke schuldeisers. Lid 8 van artikel 8.2 van het Voorontwerp bevat geen materiële wijziging ten opzichte van lid 6 van artikel 2:138/248 BW: de vordering kan slechts worden ingesteld voor een onbehoorlijke taakvervulling die heeft plaatsgevonden in de periode van drie jaren voorafgaande aan de insolventie, alsmede dat een aangesproken bestuurder geen beroep op kwijting kan doen. Voor de duidelijkheid is de onmogelijkheid van verrekening aan de bepaling toegevoegd. 18 Voorontwerp Insolventiewet, p P. van Schilfgaarde, Behoeft artikel 2:138/248 BW aanvulling met het oog op eigen schuld van een benadeelde crediteur?, in Knelpunten in de vennootschapswetgeving, IVO deel 24, 1995, p Voorontwerp Insolventiewet, p HR 23 december 1994, NJ 1996, 628 m.nt. WMK onder NJ 1996, 629 (Notaris M/Gerritse q.q.).

6 Lid 9 van artikel 8.2 van het Voorontwerp komt materieel grotendeels overeen met lid 7 van artikel 2:138/248 BW: de vordering kan ook worden ingesteld tegen een feitelijke bestuurder van de rechtspersoon, maar niet tegen een door de rechter benoemde functionaris, zoals bijvoorbeeld een door de Ondernemingskamer op de voet van artikel 2:359 sub d BW tijdelijk aangestelde bestuurder. Aan deze bepaling is toegevoegd de aansprakelijkheid van de oprichter van de vennootschap. Deze toevoeging lijkt overbodig nu reeds in artikel 2:93/203 lid 4 BW is bepaald dat artikel 2:138/248 BW overeenkomstig van toepassing is op een oprichter die onzorgvuldig heeft gehandeld. In de Toelichting bij artikel 8.2 lid 9 wordt tevens voorgesteld om artikel 2:11 BW aan te passen in die zin dat ook bestuurders van feitelijk leidinggevende rechtspersonen hoofdelijk voor kennelijke onbehoorlijk bestuur van de rechtspersoon kunnen worden aangesproken. Deze aanpassing kan achterwege blijven, omdat het Voorontwerp is achterhaald door de uitspraak van de Hoge Raad in Lammers/Aerts q.q. Hierin heeft de Hoge Raad geoordeeld dat dit op de voet van het huidige artikel 2:11 BW reeds mogelijk is. 22 Lid 10 van artikel 8.2 van het Voorontwerp verklaart de regeling van overeenkomstige toepassing op verenigingen, coöperaties, onderlinge waarborgmaatschappijen en stichtingen in het tijdvak waarin deze rechtspersonen een onderneming dreven. Anders dan in de huidige regeling wordt voor het criterium onderneming niet langer aangesloten bij het begrip onderneming in de zin van de Wet op de vennootschapsbelasting, maar bij het begrip onderneming in artikel 5 van de Handelsregisterwet. Het negende lid van artikel 2:138/248 BW is komen te vervallen: de bevoegdheid van de curator om bepaalde onverplicht verrichte rechtshandelingen van de bestuurder te vernietigen. 23 Het elfde lid komt materieel overeen met het achtste lid van artikel 2:138/248 BW: de bevoegdheid om van de curator om de bestuurder op grond van onbehoorlijke taakvervulling op de voet van artikel 2:9 BW aan te spreken. Het twaalfde lid komt materieel overeen met het tiende lid van artikel 2:138/248 BW: de mogelijkheid voor de curator om van de minister van justitie een voorschot te vragen om de vordering in te stellen als de boedel ontoereikend is. Artikel 3.2.8/ Vordering tot herstel van de boedel In een reeks van arresten heeft de Hoge Raad bepaald dat de curator bevoegd is om op de voet van artikel 6:162 BW tegen een derde - bijvoorbeeld een bestuurder - een vordering uit hoofde van onrechtmatige daad in te stellen wegens benadeling van de gezamenlijke schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden. 24 Naar aanleiding van het eerste arrest in deze reeks wordt deze vordering ook wel de Peeters-Gatzen vordering genoemd. Deze vordering is in artikel van het Voorontwerp gecodificeerd. In afwijking van een tweetal arresten van de Hoge Raad heeft de Commissie in artikel van het Voorontwerp bepaald dat deze bevoegdheid exclusief aan de bewindvoerder toekomt. 25 Eén en ander brengt met zich dat voor zover een derde tevens een specifieke zorgvuldigheidsnorm jegens een individuele schuldeiser heeft geschonden - zoals bijvoorbeeld de Beklamel-norm - deze schuldeiser niet langer zelfstandig bevoegd is om tegen deze derde te ageren. Op de voet van artikel 3.2.8/3.2.9 komt deze bevoegdheid - mede ten behoeve van deze individuele schuldeiser - voortaan toe 22 Hoge Raad 14 maart 2008, JOR 2008, 152 (Lammers/Aerts q.q.). 23 Zie onder meer F.P. van Koppen, Een pleidooi voor het verwijderen van de quasi-pauliana uit onze wetgeving, WNPR, 1991/6009, p. 405 e.v. 24 Zie HR 14 januari 1983, NJ 1983, 597 m.nt. BW (Peeters q.q./gatzen); HR 8 november 1991, NJ 1992, 174 (Nimox/Van den End q.q.); NJ 1996, 629 (Notaris M/Geritse q.q.); HR 21 december 2001, NJ 2005, 95 (Lünderstädt/De Kok q.q.);; en HR 16 september 2005, NJ 2006/311 m.nt. PvS (De Bont/Bannenberg q.q.). 25 Zie NJ 2005, 95 (Lünderstädt/De Kok q.q.) en NJ 2005, 96 (Sobi/Hurks II).

7 aan de bewindvoerder. 26 Zoals hierboven reeds is aangegeven, komt dit slechts in uitzonderlijke gevallen voor. Artikel bestuurdersaansprakelijkheid bij geconsolideerde afwikkeling Op de voet van artikel 9.1 van het Voorontwerp kan de rechtbank bepalen dat de insolventies van twee of meer schuldenaren geconsolideerd worden voortgezet. De ratio voor de voeging is dat een gescheiden afwikkeling zou leiden tot uitkomsten die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Een dergelijke geconsolideerde afwikkeling kan belangrijke gevolgen hebben voor de aansprakelijkheid van bestuurders op de voet van artikel 8.2 van het Voorontwerp. Artikel 9.6 van het Voorontwerp bepaalt namelijk dat in geval van geconsolideerde afwikkeling ieder van de bestuurders aansprakelijk is voor het geconsolideerde tekort. De gevolgen hiervan kunnen echter worden verzacht door de hierboven besproken mogelijkheden van disculpatie (artikel 8.2 lid 3 en 4) en matiging (artikel 8.2 lid 5). Conclusie De aansprakelijkheid van bestuurders in het Voorontwerp is grotendeels gebaseerd op bestaande regelgeving en jurisprudentie. Op onderdelen heeft de Commissie echter keuzes gemaakt en wijkt de voorgestelde regeling af van de bestaande regelgeving en jurisprudentie. Voorts heeft de Commissie in de voorgestelde regeling ook nieuwe elementen geïntroduceerd. Uit het voorgaande blijkt dat bij de voorgestelde regeling kanttekeningen kunnen worden geplaatst. Ik zie het Voorontwerp dan ook vooral als een goed uitgangspunt voor debat over de wijze waarop de regeling voor aansprakelijkheid van bestuurders in een toekomstige Insolventiewet gestalte dient te krijgen. mr. J.P.D. van de Klift, NautaDutilh NV 26 Zie Voorontwerp Insolventiewet, p. 418; anders M.A.J.G. Janssen en G.G. Boeve, De Peeters-Gatzen vordering wettelijk geregeld, in Het voorontwerp Insolventiewet nader beschouwd, a.w., p. 105.