WORKSHOP (BESTUURDERS)AANSPRAKELIJKHEID 30 januari 2019

Transcriptie

1 WORKSHOP (BESTUURDERS)AANSPRAKELIJKHEID 30 januari 2019 Irene Vermeeren-Keijzers - ivermeeren@jonesday.com Gerjanne te Winkel gtewinkel@jonesday.com Niels van Loon - nvanloon@jonesday.com 1

2 Onderwerpen 1. Bestuurders nader belicht a. Taakstelling & verantwoordelijkheden b. Benoeming & ontslag 2. Open normen 3. Bestuursaansprakelijkheid a. Intern b. Extern c. Bijzondere zorgplicht d. Bijzondere positie pensioenfonds 4. Casus 5. Disculpatie 6. Invloed enquêterecht op aansprakelijkheid 7. D&O Insurance en vrijwaringen 2

3 1a. Taakstelling Bestuurders PF Besturen van een stichting omvat (art 2:9 en art 2: Bw); Behoorlijke taakvervulling Het zorgen voor de verwezenlijking van het doel, zijnde uitvoerder van pensioenregeling en het behoud van voldoende vermogen voor de voldoening van de pensioenverplichtingen voor huidige en toekomstige uitkeringsgerechtigden Leiding geven aan en zorgen voor goede taakvervulling van de stichting. Uitdagingen: Indexatie, kortingen, toekomst? Handreiking Geschikt Pensioenfondsenbestuur 2017 (Pensioenfederatie): 3

4 1b. Benoeming & ontslag Bestuurslid wordt benoemd en ontslagen door het bestuur, na het horen van de RvT over de procedure RvT kan benoeming bestuurder beletten RvT kan bestuurders schorsen of ontslaan wegens disfunctioneren Code Pensioenfondsen 2018 Thema 5 en Bijlage: 4

5

6 2. Open normen 6

7 2. Voorbeelden open normen Pw Art.105 lid 2 Pw: De personen die het beleid van een pensioenfonds bepalen of mede bepalen richten zich bij de vervulling van hun taak naar de belangen van de bij het pensioenfonds betrokken deelnemers ( ) en zorgen ervoor dat dezen zich door hen op evenwichtige wijze vertegenwoordigd kunnen voelen. Art. 48 lid 1 Pw: De informatie die de pensioenuitvoerder verstrekt of beschikbaar stelt is correct, duidelijk en evenwichtig. De informatie wordt tijdig verstrekt of beschikbaar gesteld. Art. 135 lid 1 Pw: Een pensioenfonds voert een beleggingsbeleid dat in overeenstemming is met de prudentperson regel en met name gebaseerd is op de volgende uitgangspunten: [ ]. Art. 143 lid 1 Pw: Een pensioenfonds richt zijn organisatie zodanig in dat deze een beheerste en integere bedrijfsvoering waarborgt.

8 3. Bestuurdersaansprakelijkheid Onrechtmatige daad Bestuurder toerekenbare fout schade causaal verband relativiteit ernstig verwijt Geldt krachtens wet of maatschappelijk verkeer als gedraging van Pensioenfonds toerekenbare fout schade causaal verband relativiteit Inbreuk op een recht Strijd met wettelijke plicht Onbetamelijk in maatschappelijk verkeer Tenzij rechtvaardigingsgrond Geschonden norm strekt tot bescherming tegen de geleden schade

9 3. BESTUURDERSAANSPRAKELIJKHEID PENSIOENFONDS Bestuurder Bestuurder Bestuurder Interne bestuurdersaansprakelijkheid Stichting Pensioenfonds Externe bestuurdersaansprakelijkheid Aangesloten onderneming Actieven / inactieven Vermogensbeheerder / herverzekeraar e.d. 9

10 3a. Interne bestuurdersaansprakelijkheid - Norm Norm in art. 2:9 BW: Bestuurder is gehouden tot behoorlijke vervulling van zijn taak Voor het geheel aansprakelijk indien persoonlijk ernstig verwijt Ernstig verwijt dient beoordeeld te worden aan de hand van alle omstandigheden van het geval; e.g. aard uitgeoefende activiteiten, daaruit voortvloeiende risico s, taakverdeling binnen bestuur, voor het bestuur geldende richtlijnen, gegevens waarover het bestuur beschikt of behoorde te beschikken t.t.v. de betreffende handelingen of omissies, en het inzicht en zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult HR 10 januari 1997, NJ 1997, 360 (Staleman/Van de Ven) 10

11 3a. Servatius Rb Oost Brabant (zp s-hertogenbosch) 20 november 2013, JOR 2014/90 (Servatius) Gemeente Maastricht 40% VROM Universiteit Maastricht 20% Aanwijzingen 40% Woningstichting Servatius Garanties RvT Bestuur Toezicht Campus Maastricht B.V. Realisatieovereenkomsten - Buko - GTI Suez - Victor Buyck - BAM - Grupo Folcra 11

12 3b. Externe bestuurdersaansprakelijkheid - norm Aansprakelijkheid jegens derden o.g.v. algemene OD (art. 6:162 BW) Ook hier criterium van persoonlijk ernstig verwijt van toepassing HR 8 december 2006, JOR 2007/38 (Ontvanger/Roelofsen) Meest voorkomende vorderingen: Beklamel -vordering: aangaan verplichtingen terwijl men redelijkerwijze behoort te begrijpen dat de vennootschap die niet na kan komen en ook geen verhaal zal bieden HR 6 oktober 1989, NJ 1990, 286 (Beklamel); HR 10 juni 1994, NJ 1994, 766 (Romme/Bakker) Bewerkstelligen of toelaten dat vennootschap haar verplichtingen niet nakomt HR 18 februari 2000, NJ 2000, 295 (New Holland/Oosterhof); HR 8 december 2006, JOR 2007/38 (Ontvanger/Roelofsen) Ook aansprakelijkheid tegenover een individuele aandeelhouder mogelijk (let op statutaire beschermingsbepalingen) HR 20 juni 2008, JOR 2008/260 (Willemsen/NOM) 12

13 3c. Bijzondere zorgplicht Petten Van belang is welke pet de bestuurder op heeft Indien de bestuurder handelt als beroepsbeoefenaar, dan gewone aansprakelijkheid o.g.v. 6:162 BW (i.e. geen ernstig verwijt nodig) Onrechtmatige gedragingen van de bestuurder als beroepsbeoefenaar kunnen in het maatschappelijk verkeer (tevens) als onrechtmatige gedragingen van de vennootschap worden aangemerkt HR 23 november 2012, JOR 2013/40 (Spaanse Villa) HR 5 september 2014, NJ 2015, 21 (Hezemans Air ) HR 18 september 2015, JOR 2015/289 (Alasco Vastgoed) Voorzienbare schade voor derden levert doorgaans aansprakelijkheid op, ook bij toepassing van het criterium van een PEV HR 5 september 2014, NJ 2015, 22 (RCI Financial Services) HR 4 april 2014, NJ 2014/195 (Air Holland). 13

14 3d. Bijzondere positie pensioenfonds 14

15 3. Lessen Breng bestuurlijke processen op orde: Inventariseer statutaire en externe goedkeuringbevoegdheden Leg in een reglement of protocol vast hoe daarmee wordt omgegaan bij bestuursbesluiten of vertegenwoordingshandelingen Documenteer dergelijke besluiten en handelingen goed Stelregel: hoe groter of ongebruikelijker het project en hoe groter de financiële risico s, hoe actiever het toezicht moet zijn 15

16 4. Casus Pensioenfonds X RvT DNB Toezicht? Bestuur Toezicht Pensioenfonds Vermogens beheerder Indexatie toezegging Indexatiedepot Vereniging van Gepensioneerden 16

17 5. Disculpatie Disculpatie art. 2:9 lid 2 BW - Geen ernstig verwijt, mede gelet op taakverdeling - Over het algemeen mogen bestuurders erop vertrouwen dat medebestuurders hun portefeuilletaken naar behoren uitoefenen. - Grens = géén blind maar gerechtvaardigd vertrouwen (wel doorvragen bij twijfel) - Verplichting tot ingrijpen in geval van onbehoorlijke taakvervulling medebestuurder 17

18 5. Disculpatie (2) Ondeskundigheid bestuurders - Het is de verantwoordelijkheid van een bestuurder om, indien hij onvoldoende ter zake kundig is, zich door deskundige adviseurs te laten voorlichten, teneinde fouten en vergissingen te vermijden die de vennootschap kunnen schaden Gerechtshof s-hertogenbosch 1 december 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015: Wél inschakelen leidt daarentegen niet zonder meer tot vrijwaring van bestuurdersaansprakelijkheid! 18

19 6. Invloed enquêterecht VO, BO of RvT op aansprakelijkheid VO, BO of RvT = het recht van enquête bij OK Hof A dam (art 219 Pw) Kosten ten laste van het PF indien zij redelijkerwijs noodzakelijk zijn voor de vervulling van de taak van het VO, BO of RvT en het PF van de te maken kosten vooraf in kennis is gesteld. Resulteert in aansprakelijkheid? 19

20 7. D&O Insurance en vrijwaringen D&O Insurance kan tot op zekere hoogte dekking bieden tegen (kosten van) aansprakelijkheid, echter: - Dekking beslaat zelden de gehele claim - Opzet en grove nalatigheid steevast (wettelijk) uitgesloten - Bestaande claims tijdens afsluiting idem (Uberrimae fidae contact) - Risico op tweefrontenoorlog - Pogingen verzekeraar om dekking te ontzeggen, bijvoorbeeld vanwege te late melding (let op vervaltermijnen in de polis!) - Assertieve bemoeienis met zaakvoering en kosten verdediging Als aanvulling of alternatief is een vrijwaring in de statuten of bij overeenkomst een mogelijke optie - Risico van conflict over dekking met vennootschap/rechtspersoon - Werkt vaak niet wanneer afgesloten in het zicht van problemen Rb Amsterdam, 30 september 2015, JOR 2016/182 (Fairstar) 20

21 Casus D&O Feiten Bestuurder is aangesloten bij BPF Schoonmaak Bestuurder heeft een aansprakelijkheidsverzekering bij AIG Europe LTd Bestuurder heeft pensioenpremies voor medewerkers onbetaald gelaten en op 15 juni 2012 mededeling van betalingsonmacht gedaan aan BPF Schoonmaak Bestuurder werd aansprakelijk gesteld voor niet betaalde pensioenpremies vóór datum melding betalingsonmacht Artikel 23 Wet BPF voorziet in hoofdelijke aansprakelijkheid van bestuurder Bestuurder wordt in ongelijk gesteld en moet premies- en rentenota s betalen ad eur ,= Bestuurder heeft AIG verzocht om uitkering van de bedragen waartoe zij veroordeeld is AIG weigert en stelt dat dit niet onder de dekking valt. Bestuurder begint gerechtelijke procedure Vraag: wie krijgt gelijk en waarom? 21

22 7. D&O Insurance en vrijwaringen (2) Praktische tips: - Tijdig melden - Let op contractuele vervaltermijnen - Tijdig verzekeraar erbij betrekken - Vooraf helderheid over welke kosten wel of niet onder de polis vallen, inclusief advocatenkosten - Calamiteitenbudget aanhouden 22

23 Vragen? 23