A D V O C A T E N. Aan de Wet bestuur en toezicht zal op een later tijdstip nog uitgebreid aandacht worden besteed.

Transcriptie

1 De Flex Wet in a nutshell Op 1 oktober jl. is het veel besproken wetsvoorstel vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht ( Flex Wet ) dan eindelijk in werking getreden. Daarnaast zal op 1 januari 2013 het wetsvoorstel Wijziging Boek 2 Burgerlijk Wetboek inzake aanpassing regels bestuur en toezicht naamloze en besloten vennootschappen ( Wet bestuur en toezicht ) in werking treden. Beide wetten zullen voor de Besloten Vennootschap ( BV ) ingrijpende veranderingen met zich meebrengen. Deze veranderingen hebben niet alleen gevolgen voor nieuw op te richten vennootschappen. Ook bestaande vennootschappen krijgen met deze wijzigingen te maken. In dit artikel wordt een - niet uitputtend - overzicht gegeven van de Flex Wet. Daarbij passeert een aantal belangrijke wijzigingen ten opzichte van het oude recht de revue. Bij een aantal wijzigingen zullen door u in verband met de wetswijziging te nemen acties worden gesuggereerd. Aan de Wet bestuur en toezicht zal op een later tijdstip nog uitgebreid aandacht worden besteed. (1) Kapitaal Een van de belangrijke wijzigingen in de Flex Wet is de afschaffing van het minimum kapitaal van EUR ,- bij de oprichting van de BV. Wel zal steeds één aandeel met stemrecht moeten worden gehouden door een ander dan de BV of haar dochtervennootschappen. Onder de Flex Wet kan dus in beginsel een BV worden opgericht met slechts één aandeel van EUR 0,01. Daarnaast is het verplichte maatschappelijke kapitaal komen te vervallen. Hetzelfde geldt voor de eis dat ten minste één vijfde gedeelte van het maatschappelijk kapitaal moet worden geplaatst. Er kan onder de Flex Wet nog wel voor worden gekozen om een maatschappelijk kapitaal in de statuten op te nemen, waarbij geldt dat het maatschappelijk kapitaal voortaan ook in een andere valuta dan de euro mag luiden. In dit verband zouden de volgende acties genomen kunnen worden: Het maatschappelijk kapitaal kan uit de statuten van de BV worden geschrapt;

2 Verwijzingen in de statuten naar het geplaatste en opgevraagde deel van het kapitaal kunnen worden verwijderd. (2) Uitgifte aandelen en storting Het uitgangspunt dat bij het nemen van een aandeel het nominale bedrag moet worden gestort blijft gehandhaafd onder de Flex Wet. Onder de Flex Wet kan worden bedongen dat het nominale bedrag of een deel daarvan eerst behoeft te worden gestort na verloop van een bepaalde tijd of nadat de BV het heeft opgevraagd. Voorheen kon slechts bedongen worden dat ten hoogste drie vierde van het nominale bedrag pas hoefde te worden gestort als de BV het opvroeg. Als de huidige statuten van de BV bepalen dat ten minste drie vierde van het nominale bedrag bij het nemen van het aandeel volgestort moet worden, zou ervoor gekozen kunnen worden de statuten op dit punt aan te passen. (3) Afschaffing bankverklaring en accountantsverklaring De verplichte bankverklaring in geval van storting op aandelen in geld bij de oprichting van een BV is met de Flex Wet afgeschaft. Datzelfde geldt voor de verplichte accountantsverklaring in geval van inbreng in natura bij of na oprichting van de BV. Wel dient onder de Flex Wet bij de storting op aandelen in natura nog steeds een beschrijving opgemaakt te worden door de oprichters/bestuurders, met daarbij de vermelding van de daaraan toegekende waarden en de toegepaste waarderingsmethode. Indien voor de feitelijke inbreng bekend is geworden dat de waarde aanzienlijk is gedaald, is onder de Flex Wet een nieuwe beschrijving vereist. (4) Afschaffing Nachgründungsregeling Het oude recht bevatte een regeling ten aanzien van de quasi-inbreng ofwel de nachgründungsregeling. Deze regeling hield - kort gezegd - in dat bepaalde transacties verricht binnen twee jaar na oprichting tussen de BV en haar oprichters/aandeelhouder(s) een beschrijving behoeven en een

3 accountantsverklaring ten aanzien van de waarde van die transacties. Onder de Flex Wet is deze regeling komen te vervallen. (5) Financieel steunverbod Door inwerkingtreding van de Flex Wet is ook het financieel steunverbod komen te vervallen. Deze regel hield - in het kort - in dat een BV geen steun mag verlenen aan derden met het oog op het verkrijgen van aandelen in haar eigen kapitaal. De afschaffing van het financieel steunverbod betekent overigens niet dat een BV onder de Flex Wet onbeperkt steun mag verlenen. Het bestuur van een BV zal bij het verlenen van financiële steun moeten beoordelen of deze transactie in het vennootschappelijk belang van de BV of het belang van de door de BV gedreven onderneming is en wat de mogelijke gevolgen zijn voor de financiële positie van de BV. Indien in de statuten van de BV een financieel steunverbod is opgenomen, kan worden overwogen deze regeling uit de statuten te verwijderen. (6) Inkoop van eigen aandelen door de BV De regels met betrekking tot inkoop van eigen aandelen zijn onder de Flex Wet aanzienlijk gewijzigd. De beperkingen bij de inkoop van eigen aandelen zijn grotendeels komen te vervallen. Wel resteert een balanstest. Verder is een uitkeringstest geïntroduceerd. Tot verkrijging door de vennootschap van aandelen in haar eigen kapitaal kan onder de Flex Wet niet worden overgegaan (1) als het eigen vermogen, verminderd met de verkrijgingsprijs, kleiner is dan de reserves die krachtens de wet of de statuten moeten worden aangehouden (balanstest) en (2) indien het bestuur van de BV weet of redelijkerwijs kan voorzien dat de vennootschap na de verkrijging niet zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden (uitkeringstest). Indien de vennootschap na verkrijging van eigen aandelen niet kan voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden, zijn haar bestuurders en feitelijk beleidsbepalers hoofdelijk jegens de vennootschap verbonden voor vergoeding van het tekort dat door de verkrijging is ontstaan, vermeerderd met de wettelijke rente. Hetzelfde geldt voor de vervreemder van die aandelen die dat op het moment van verkrijging wist of redelijkerwijs kon voorzien, zij het dat zijn vergoedingsverplichting wordt beperkt tot ten hoogste de

4 verkrijgingsprijs van die aandelen. Verkrijging van eigen aandelen in strijd met de balanstest is daarentegen onder de Flex Wet nietig en leidt tot hoofdelijke aansprakelijkheid van de bestuurders voor de schade die de verkopende aandeelhouder lijdt als gevolg van de nietigheid, mits deze verkopende aandeelhouder te goeder trouw is. Overwogen kan worden om de huidige bepalingen voor inkoop van aandelen aan te passen zodat de oude beperkende eisen in de statuten komen te vervallen. (7) Kapitaalvermindering Door het afschaffen van het minimum kapitaal is het vereiste dat het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal niet kleiner mag zijn dan het ten tijde van het besluit tot kapitaalvermindering voorgeschreven minimum kapitaal komen te vervallen. De verzetprocedure, waarbij crediteuren verzet kunnen aantekenen binnen twee maanden nadat het besluit tot kapitaalvermindering bij het handelsregister ter inzage gelegd is, is onder de Flex Wet komen te vervallen. Bij het verminderen van het kapitaal is het echter aan het bestuur van de BV om te beoordelen of deze transactie wel verantwoord is. Ook hier geldt de sanctie van bestuurdersaansprakelijkheid indien niet de vereiste zorgvuldigheid in acht wordt genomen. (8) Uitkeringen van winst en reserves De regels ten aanzien van het doen van dividend- en andere uitkeringen zijn aanzienlijk veranderd onder de Flex Wet. Voor het doen van uitkeringen geldt een balanstest in combinatie met een uitkeringstest. Voor zover de statuten deze bevoegdheid niet beperkt of toekent aan een ander orgaan, is de algemene vergadering van aandeelhouders bevoegd te besluiten tot uitkeringen aan aandeelhouders voor zover het eigen vermogen groter is dan de reserves die krachtens de wet of de statuten moeten worden aangehouden (balanstest). Daarnaast is komen te gelden dat op grond van de nieuwe bepalingen het bestuur van een BV goedkeuring aan een uitkering waartoe de aandeelhoudersvergadering heeft besloten, dient te onthouden indien zij weet of redelijkerwijs kan voorzien dat door de uitkering de BV niet aan haar opeisbare schulden zal kunnen blijven voldoen (uitkeringstest). Een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders tot uitkering heeft geen

5 effect zolang het bestuur deze goedkeuring niet heeft verleend. Als termijn voor de voorzienbaarheid kan volgens de parlementaire stukken in beginsel één jaar kunnen worden aangehouden. Onder omstandigheden kan deze termijn echter langer zijn. Indien het bestuur goedkeuring verleent die op basis van de uitkeringstest geweigerd had dienen te worden, zullen de bestuurders en/ of feitelijk beleidsbepalers voor het tekort dat door de uitkering is ontstaan (vermeerderd met de wettelijke rente vanaf het moment van uitkering) hoofdelijk aansprakelijk zijn. Als een bestuurder bewijst dat het niet aan hem te wijten is dat de BV een dergelijke uitkering heeft gedaan en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden, kan hij zich disculperen van aansprakelijkheid. Ook degene die de uitkering heeft ontvangen terwijl hij wist of redelijkerwijs behoorde te voorzien dat de BV na de uitkering niet zou kunnen voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden - in de regel de aandeelhouder -, is gehouden tot vergoeding van het tekort dat door de uitkering is ontstaan, ieder voor ten hoogste het bedrag of de waarde van de door hem ontvangen uitkering (vermeerderd met de wettelijke rente vanaf moment van uitkering). Indien de bestuurders aansprakelijk gehouden kunnen worden voor het tekort dat door de uitkering is ontstaan en deze vordering hebben voldaan, geschiedt de vergoeding van het tekort door degene die de uitkering heeft ontvangen in strijd met de uitkeringstest aan de bestuurders, naar evenredigheid van het gedeelte dat door iedere bestuurder is voldaan. (9) Aan aandelen gekoppelde winst, stem- en vergaderrechten Onder de Flex Wet kan in de statuten worden bepaald dat aandelen van een bepaalde soort of duiding worden uitgesloten van winstdeling. Op die manier kunnen bepaalde aandelen worden gecreëerd waaraan slechts stemrechten zijn verbonden. Uit de toelichting bij de wet valt op te maken dat deze aandelen ook kunnen worden uitgesloten van een gedeelte van het liquiditeitsoverschot. Daarnaast biedt de Flex Wet de mogelijkheid om een afwijkende winstverdeling per aandeel in de statuten op te nemen, of telkens met instemming van alle aandeelhouders. Dit laatste betekent dat bij elke uitkering met instemming van alle aandeelhouders een van de statuten afwijkende verdeling van de uitkering tussen de aandeelhouders kan plaatsvinden.

6 Ook kunnen onder de Flex Wet aandelen worden uitgegeven waaraan geen stemrecht is verbonden of kan er gekozen worden voor een gedifferentieerd stemrecht. Ten aanzien van de stemrechten van aandeelhouders is onder de Flex Wet bepaald dat een variabele verdeling van stemrechten betrekking moet hebben op alle besluiten van de algemene vergadering van aandeelhouders. Aandelen zonder stemrecht moeten echter wel gerechtigd zijn tot uitkering van winst en/of reserves, en aandelen zonder winstrecht moeten op hun beurt gerechtigd zijn tot het uitbrengen van een stem in de algemene vergadering van aandeelhouders. (10) Certificaathouders Het onderscheid tussen certificaten die met of zonder medewerking van de BV zijn uitgegeven is onder de Flex Wet komen te vervallen. Uit de statuten van de BV moet thans blijken of vergaderrecht is toegekend aan certificaten van aandelen. Door deze nieuwe regeling wordt duidelijk welke rechten bepaalde certificaathouders hebben. Houders van certificaten die met medewerking van de BV zijn uitgegeven (bewilligde certificaten), zijn na inwerkingtreding van de Flex Wet automatisch als houders van certificaten met vergaderrecht gekwalificeerd. Houders van certificaten die zonder medewerking van de BV zijn uitgegeven (niet-bewilligde certificaten), worden als houders van certificaten zonder vergaderrecht gekwalificeerd. Een andere wijziging voor certificaathouders, is dat onder de Flex Wet het vergaderrecht pas kan worden uitgeoefend nadat de BV de levering van de certificaten van aandelen waaraan vergaderrecht is verbonden, wordt erkend. Als er bewilligde certificaten zijn uitgegeven door de BV, moet bij de eerstvolgende statutenwijziging worden bepaald dat de houders daarvan vergaderrecht hebben; Als er bewilligde certificaten uitstaan, moet het bestuur van de BV zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk binnen één jaar na 1 oktober 2012 de houders daarvan inschrijven in het register van aandeelhouders; Indien de inschrijving in het register niet is afgerond op de eerste algemene vergadering van aandeelhouders na 1 oktober 2012, geschiedt de oproeping tot de algemene vergadering van de

7 certificaathouders door een aankondiging in een landelijk verspreid dagblad, tenzij de statuten anders bepalen; De administratievoorwaarden zouden zo nodig kunnen worden aangepast aan de Flex Wet. (11) Statutaire aandeelhoudersrechten en -verplichtingen In de statuten van de BV kunnen door de inwerkingtreding van de Flex Wet verbintenisrechtelijke verplichtingen worden opgenomen die gelden tussen aandeelhouders onderling, jegens de vennootschap of jegens derden. Hierbij kan onder meer gedacht worden aan aanvullende afspraken omtrent financiering, kwaliteitseisen of het verplicht partij worden bij een aandeelhoudersovereenkomst. Statutaire eisen en verplichtingen kunnen echter niet tegen de wil van een bestaande aandeelhouder worden opgelegd. Bestaande verplichtingen voor aandeelhouders in aandeelhoudersovereenkomsten zouden (deels) kunnen worden geïntegreerd in de statuten van de BV of er zou gekozen kunnen worden om nieuwe verplichtingen in de statuten op te nemen, mits de bestaande aandeelhouders hiermee instemmen. (12) Blokkeringsregeling en lock-up De blokkeringsregeling zoals die gold onder het oude recht, is onder de Flex Wet niet meer verplicht. Daardoor kan het besloten karakter van de BV indien gewenst komen te vervallen. Indien de blokkeringsregeling niet meer gewenst is, zal in de statuten uitdrukkelijk bepaald moeten worden dat de aandelen vrij overdraagbaar zijn en dat dus geen blokkeringsregeling van toepassing is op de overdracht van aandelen. Bij gebrek aan een blokkeringsregeling in de statuten van de BV geldt de standaard aanbiedingsregeling zoals die geldt van de Flex Wet. Het staat de aandeelhouder(s) vrij om de blokkeringsregeling zelf vorm te geven. De overdracht mag echter - zoals dat voorheen ook gold - niet onmogelijk of uiterst bezwaarlijk worden gemaakt.

8 Wel is het mogelijk dat de overdracht van aandelen tijdelijk wordt uitgesloten door in de statuten een zogeheten lock-up op te nemen. Een dergelijke lock-up zorgt ervoor dat gedurende een bepaalde periode de aandelen niet kunnen worden overgedragen aan een derde. Onder de oude wet konden aandelen door een aandeelhouder vrij worden overgedragen aan zijn/haar echtgenoot, geregistreerd partner, aan bloed- en aanverwanten in de rechte lijn en in de zijlijn in de tweede graad, aan een mede-aandeelhouder en aan de vennootschap (de zgn. vrije kring ). Onder de Flex Wet komt deze vrije kring te vervallen en zal dus ook in geval van overdacht aan die voormalige vrije kring eerst aan mede-aandeelhouders aangeboden moeten worden, tenzij in de statuten een vrije kring is gedefinieerd. Indien ervoor wordt gekozen een blokkeringsregeling in de statuten op te nemen (anders dan de wettelijke aanbiedingsregeling), kunnen de statuten onder de Flex Wet voorzien in een afwijkende prijsbepaling. In dit verband zouden de volgende acties genomen kunnen worden: De blokkeringsregeling kan worden afgestemd op de wensen van de aandeelhouders en kan zelfs worden afgeschaft; Er zou in de statuten van de BV een afwijkende prijsbepalingregeling opgenomen kunnen worden; In de statuten zou een lock-up opgenomen kunnen worden; Indien een vrije kring wenselijk is en deze niet uitdrukkelijk in de bestaande statutaire regeling is opgenomen, dan dienen de statuten op dit punt te worden aangepast. (13) Algemene vergadering van aandeelhouders Onder het oude recht hadden aandeelhouders en certificaathouders met vergaderrecht het recht een algemene vergadering van aandeelhouders bijeen te roepen indien zij alleen of gezamenlijk 10% van het geplaatst kapitaal van de BV vertegenwoordigd. Onder de Flex Wet is dit percentage verlaagd naar 1%.

9 De regels voor besluitvorming buiten de algemene vergadering van aandeelhouders zijn onder de Flex Wet soepeler geworden. Volgens de nieuwe regeling is besluitvorming buiten vergadering mogelijk, mits alle vergadergerechtigden met deze wijze van besluitvorming instemmen. Als zij alle instemmen behoeft het besluit zelf niet langer met unanimiteit genomen te worden. Tenzij de statuten anders bepalen, kan de instemming van de aandeelhouders met de besluitvorming buiten vergadering en de besluitvorming zelfs per plaatsvinden. Onder de Flex Wet kan - mits de statuten van de BV dat bepalen - de algemene vergadering van aandeelhouders worden gehouden in een plaats buiten Nederland. Een besluit tot het houden van een dergelijke vergadering buiten Nederland kan echter alleen worden genomen met algemene stemmen in een vergadering waar het gehele kapitaal vertegenwoordigd is en voor zover alle vergadergerechtigden hiermee hebben ingestemd. De groep van personen met agenderingsrecht is onder de Flex Wet uitgebreid van certificaathouders naar vergadergerechtigden, waardoor ook pandhouders en vruchtgebruikers zonder stemecht maar met vergaderrecht tot de groep gaan behoren die punten op de agenda kunnen plaatsen; In plaatst van de oproepingstermijn van 15 dagen, is na de inwerkingtreding van de Flex Wet de oproepingstermijn 8 dagen. Indien u de mogelijkheid wilt creëren om per besluitvorming te laten plaatsvinden, de algemene vergadering van aandeelhouders buiten Nederland te laten plaatsvinden of op een termijn van 8 dagen een aandeelhoudersvergadering bijeen te kunnen roepen, zouden de statuten op deze punten kunnen worden aangepast. (14) Benoeming en ontslag van bestuurders en commissarissen Onder de Flex Wet kan de bevoegdheid tot benoeming, schorsing en ontslag van bestuurders en commissarissen statutair worden toegekend aan houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding. In dat geval is wel vereist dat ieder van de stemgerechtigde aandeelhouders moet kunnen deelnemen aan de besluitvorming omtrent de benoeming van ten minste één bestuurder en, indien de

10 BV een raad van commissarissen heeft, ten minste één commissaris. Benoeming door derden zal niet mogelijk zijn. Indien gewenst zouden de statuten van de BV op dit punt kunnen worden gewijzigd. (15) Instructiebevoegdheid algemene vergadering van aandeelhouders De Flex Wet scherpt de instructiebevoegdheid van de algemene vergadering van aandeelhouders jegens het bestuur van de BV aan. Het voorheen bestaande onderscheid tussen algemene en concrete instructies is onder de Flex Wet opgeheven. Indien statutair wordt bepaald dat een bepaald orgaan de bevoegdheid heeft om instructies te geven, dan dient het bestuur van de BV deze instructie op te volgen, tenzij deze in strijd is met het vennootschappelijk belang of het belang van de door de BV gedreven onderneming. Het bestuur behoudt hierbij haar eigen verantwoordelijkheid en moet in alle gevallen dan ook een eigen afweging maken. Als een concrete instructiebevoegdheid gewenst is door de algemene vergadering van aandeelhouders, dan zouden de statuten van de BV daarop kunnen worden aangepast. (16) Omzetting De Flex Wet voorziet in een aangepaste regeling voor de omzetting van de BV in een andere rechtspersoon, zoals een stichting. Centraal in deze regeling staat de schadeloosstelling die de aandeelhouder van de BV, die niet met de omzetting van de BV in een andere rechtspersoon instemt, kan krijgen. (17) Geschillenregeling De geschillenreling, die voorziet in een regeling van uittreding of uitstoting van aandeelhouders in geval van een conflict met mede-aandeelhouder(s) van de BV, functioneerde onder het oude recht niet

11 goed. Om die reden is deze regeling ingevolge de Flex Wet ingrijpend gewijzigd. De Flex Wet faciliteert ook dat bij de statuten of in een aandeelhoudersovereenkomst wordt afgeweken van de wettelijke regeling. Daardoor ontstaat de mogelijkheid om een eigen geschillenregeling te creëren die sneller en/of eenvoudiger is dan de wettelijke standaard regeling. Ook bestaat de mogelijkheid die regeling te onderwerpen aan arbitrage waardoor deze niet openbaar is. Indien gewenst kan een eigen geschillenregeling binnen de grenzen van de Flex Wet opgenomen worden in de statuten en/of aandeelhoudersovereenkomst. (18) Overgangsrecht Uitgangspunt is dat de Flex Wet onmiddellijke werking heeft per 1 oktober Verder is een belangrijke regel van overgangsrecht - bepaald in de "Overgangswet" bij de Flex Wet - dat verwijzigen in contractuele bedingen en in statuten naar artikelen onder het oude recht (of zakelijke weergave van die artikelen) na 1 oktober 2012 geacht worden te verwijzen naar de corresponderende regelingen onder de Flex Wet. De Overgangswet kent daarnaast een aantal concrete overgangsregelingen, waarvan wij de volgende specifiek noemen: - Wanneer aandelen vóór de inwerkingtreding van de Flex Wet zijn aangeboden overeenkomstig de blokkeringsregeling zoals die gold onder het oude recht, dan is de overdracht die plaatsvindt na inwerkingtreding van de Flex Wet geldig; - Een onder het oude recht verrichte rechtshandeling die in strijd is met de Nachgründungsregeling is na inwerkingtreden van de Flex Wet niet langer vernietigbaar. In dat geval zal echter voor sanctionering worden teruggevallen op de algemene regels voor bestuurshandelen; - Hetzelfde geldt voor een onder het oude recht verrichte rechtshandeling die in strijd is met het financieel steunverbod. Deze rechtshandeling is niet langer nietig. Ook in dat geval zal voor sanctionering worden teruggevallen op de algemene regels voor bestuurshandelen.

12 Nadere informatie Heeft u vragen of wilt u meer weten? Neem dan contact op met mr. Q. Keukens, mr. P. van der Zanden of mr. P.T.P. Hendriks Deze publicatie is met grote zorgvuldigheid samengesteld. Voor mogelijke onjuistheid en/of onvolledigheid van de hierin verstrekte informatie aanvaardt BANNING Advocaten geen aansprakelijkheid. Evenmin kunnen aan de inhoud van deze publicatie rechten worden ontleend.