New rules New choices New opportunities. Flex BV in concernverband

Transcriptie

1 New rules New choices New opportunities Flex BV in concernverband

2 Ter beperking van aansprakelijkheidsrisico s valt het aan te raden om de bestuurlijke overwegingen en de besluiten over uitkeringen zorgvuldig vast te leggen

3 New rules New choices New opportunities Inleiding Op 1 oktober 2012 wordt de BV vervangen door de Flex BV. De Wet vereenvoudiging en flexibilisering van het BV-recht wordt dan van kracht. Een andere wet met belangrijke gevolgen voor het BV-recht is de Wet bestuur en toezicht. Deze wet treedt naar verwachting in werking op 1 januari Deze brochure geeft een overzicht van een aantal praktische toepassingen van de Flex BV in concernverband. Noodzaak en nut van statutenwijzigingen Einde aan de plank-bv Kapitaalwijzigingen: eenvoudiger, maar met duidelijkere verantwoordelijkheid voor bestuurders

4 De concernstatuten - wijziging niet noodzakelijk, maar wel gewenst? Een veelgehoorde vraag is of de statuten van de BV op grond van de nieuwe wetgeving gewijzigd moeten worden. Het korte antwoord daarop is: nee, dat is niet noodzakelijk. Alleen wanneer een bestaande BV een raad van commissarissen heeft, moet bij de eerstvolgende statutenwijziging geregeld worden hoe om te gaan met hun belet of ontstentenis. Als er met medewerking van de BV certificaten zijn uitgegeven, moet in de statuten het vergaderrecht aan deze certificaten worden verbonden. Naast deze verplichte wijzigingen kan het - zeker in concernverband - nuttig zijn om ook andere wijzigingen door te voeren in de statuten. Hierbij kunt u denken aan het invoeren van een specifieke aanwijzingsbevoegdheid (zie hieronder). Daarnaast hebben veel BV s bepaalde regelingen in hun statuten opgenomen die afgeleid zijn van het bestaande BV-recht. Denk daarbij aan bepalingen over dividend, financial assistance en inkoop. Een belangrijke vraag is dan ook wat er met deze statutaire regelingen gebeurt bij invoering van de Flex BV. Blijven deze gelden of kunnen deze worden genegeerd? In de bijlage ( Leeswijzer BV Statuten ) wordt ten aanzien van een aantal belangrijke statutaire bepalingen aangegeven wat de gevolgen zijn van de invoering van de Wet Flex BV en de Wet bestuur en toezicht. Indien bepaalde (oude) wettelijke regelingen (in al dan niet aangepaste vorm) ook in de statuten zijn opgenomen, kan dat vanaf de datum van inwerkingtreding van de Wet Flex BV als keuze worden gezien en daardoor als statutair bindend voor de BV. Als u gebruik wilt maken van de flexibiliteit van het nieuwe recht op deze punten, zullen de statuten dan ook moeten worden aangepast.

5 New rules New choices New opportunities Specifieke aanwijzingsbevoegdheid Het wordt mogelijk om in de statuten van de Flex BV op te nemen dat het bestuur specifieke aanwijzingen van een ander orgaan van de BV moet opvolgen. In concernverband is dit vaak de algemene vergadering van aandeelhouders (ava). Het bestuur moet zich aan deze aanwijzingen houden tenzij deze in strijd zijn met het belang van de BV. Nu is alleen nog een aanwijzingsbevoegdheid op algemene beleidslijnen mogelijk. Het opnemen van een specifieke aanwijzingsbevoegdheid in de statuten van één of meer dochters biedt de concernleiding een extra juridische basis om concernbeleid door te voeren. De ava kan dochters bijvoorbeeld instrueren om bepaalde contracten aan te gaan of te verbreken, betalingen op te schorten, personeel aan te nemen of te ontslaan, afdelingen te openen of te sluiten, etc. Let wel, het bestuur moet bij een concrete aanwijzing van de ava nog steeds een zelfstandige belangenafweging maken. Als het bestuur niet in het vennootschappelijk belang handelt (waarbij rekening mag worden gehouden met het bredere concernbelang), dan is het bestuur aansprakelijk, ook als de handeling naar aanleiding van een concrete instructie plaatsvond. Pas op: de aandeelhouder die stelselmatig concrete aanwijzingen geeft aan bestuurders van zijn dochtermaatschappij, loopt het risico om gezien te worden als feitelijk beleidsbepaler (de facto bestuurder). Dat kan leiden tot aansprakelijkheid van de aandeelhouder als ware hij bestuurder. One pager statuten Het aantal regelingen dat op basis van de wet verplicht in de statuten van de BV moet worden opgenomen, wordt verminderd. Daarmee ontstaat de mogelijkheid om nog kortere - one pager - statuten op te stellen voor concernmaatschappijen, met enkel een aantal basiselementen (waaronder zetel, doel, nominale bedrag van de aandelen, een regeling omtrent ontstentenis en belet van bestuurders en commissarissen en, indien van toepassing, een opmerking dat er certificaathouders met vergaderrecht zijn).

6 Concernbrede (beleids)regels en goedkeuringsregelingen kunnen dan worden opgenomen in een concernreglement waar alle (of bepaalde) groepsmaatschappijen zich aan moeten houden. Een dergelijk concernreglement hoeft in tegenstelling tot statuten niet publiek gemaakt te worden en kan zonder statutenwijziging eenvoudig worden aangepast. Keerzijde is dat een reglement geen vennootschappelijke werking heeft. Waar strijdigheid met statuten een besluit vernietigbaar maakt, zal strijdigheid met het concernreglement niet automatisch tot vernietigbaarheid van een besluit leiden. Deze keerzijde kan overigens worden ondervangen door naleving van het concernreglement tot een statutaire plicht te maken. Tegenstrijdig belang Het oude BV-recht bepaalde dat een bestuurder met een tegenstrijdig belang onbevoegd was de BV te vertegenwoordigen. Deed hij dat toch, dan kon de transactie met de derde onder omstandigheden ongeldig zijn. De nieuwe Wet bestuur en toezicht kent aan een tegenstrijdig belang slechts gevolgen toe voor de interne besluitvorming. Een bestuurder of commissaris met een direct of indirect persoonlijk belang bij een bepaald besluit dat strijdig is met het belang van de BV mag niet deelnemen aan de beraadslaging en besluitvorming. Doet hij dat toch, dan is dat besluit vernietigbaar en kan hij aansprakelijk worden gehouden jegens de BV. De transactie met de derde is echter geldig. Onder de nieuwe regeling mag een bestuurder met een tegenstrijdig belang de BV dus toch vertegenwoordigen, zelfs als de huidige statuten dat expliciet verbieden. Bij BV s kan de nieuwe regeling weg worden geschreven (voor het geval ALLE bestuurders en commissarissen een tegenstrijdig belang hebben en het daardoor onmogelijk wordt een besluit te nemen) door in de statuten te bepalen dat bestuurders met een tegenstrijdig belang toch deel mogen nemen aan de besluitvorming.

7 New rules New choices New opportunities Inrichting van het concern Op- en inrichten van de BV: einde aan de plank-bv Het oprichten van een nieuwe BV wordt nog een stuk eenvoudiger. Vanaf 1 juli 2011 was de ministeriële verklaring van geen bezwaar al vervallen en met de invoering van de Flex BV vervallen nog enkele vereisten. Voor oprichting zal in beginsel voortaan niet meer nodig zijn dan een notariële akte en volmachten van de oprichters. De noodzaak om te werken met dure (zogeheten) plank-bv s, vooral ingegeven om tijd te winnen en om de nachgründungsproblematiek (zie hieronder) te vermijden, vervalt daarmee. Het op- en inrichten van een BV wordt ook in andere opzichten flexibeler. Onder de nieuwe wetgeving vervallen onder meer: het minimum kapitaal; de bankverklaring bij oprichting in cash; de accountantsverklaring bij storting in natura; de verplichting om maatschappelijk kapitaal in de statuten op te nemen; de verplichting om aandelenkapitaal in euro te hebben; de zogeheten nachgründungsregeling, die extra eisen stelde als een BV binnen twee jaar na eerste inschrijving een transactie doet met oprichters of aandeelhouders en de zogeheten financial assistance regeling voor steunverlening door de BV bij de verkrijging van aandelen.

8 Kapitaalbeschermingsregels wijzigen: eenvoudiger, maar met grotere verantwoordelijkheid voor bestuurders Het wordt onder het nieuwe recht eenvoudiger om het kapitaal van een BV te wijzigen. Verschillende vereisten en beperkingen voor kapitaalverminderingen komen te vervallen, zoals: de eis om een besluit tot kapitaalvermindering neer te leggen bij het handelsregister; de beschermingstermijn van twee maanden voor crediteuren; de noodzaak van een aandeelhoudersbesluit voor de inkoop van aandelen (het bestuur is voortaan bevoegd tot inkoop aan de hand van de hierna te bespreken uitkeringstest ); en de beperking dat uitkeringen van winst of reserves alleen zijn toegestaan als er voldoende vrij uitkeerbare reserves zijn. In plaats van het huidige wettelijk systeem van kapitaalbescherming komt een systeem van mogelijke aansprakelijkheid van bestuurders en aandeelhouders, als door het verwijtbaar handelen van die personen de rechten van crediteuren van de BV worden aangetast. Hiermee wordt in wezen de bestaande jurisprudentie op het gebied van bestuurders- en aandeelhoudersaansprakelijkheid bij kapitaalwijzigingen in de wet vastgelegd. De wettelijke verantwoordelijkheden van bestuurders en aandeelhouders komen met name tot uiting in de nieuwe regeling inzake uitkeringen: De uitkeringsruimte wordt uitgebreid: uitkeringen zijn voortaan toegestaan voor zover het eigen vermogen groter is dan de reserves die krachtens de wet of de statuten moeten worden aangehouden (en dergelijke reserves zijn over het algemeen beperkt).

9 New rules New choices New opportunities Er wordt een uitkeringstest ingevoerd: voor elk uitkeringsbesluit van de ava (winst, reserves, etc.) is voortaan goedkeuring van het bestuur nodig. Die goedkeuring mag slechts worden geweigerd als het bestuur weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de BV na de uitkering haar opeisbare schulden niet zal kunnen betalen. Het bestuur wordt bij deze overweging in beginsel geacht één jaar vooruit te kijken. Bij het vaststellen van de uitkeringsruimte en het doen van de uitkeringstest is het aan het bestuur om te bepalen op basis van welke documentatie dit wordt uitgevoerd. Als de BV na een uitkering insolvent blijkt, zijn de bestuurders dan wel de feitelijk beleidsbepalers (dat zou in concernverband ook de aandeelhouder kunnen zijn) jegens de BV hoofdelijk aansprakelijk voor het daardoor ontstane tekort plus de wettelijke rente. Opnieuw geldt hierbij de voorwaarde dat de bestuurder op het moment van de uitkering wist (of redelijkerwijs behoorde te voorzien) dat de BV insolvent zou worden. Een bestuurder is niet aansprakelijk als hij bewijst dat het niet aan hem te wijten is dat de BV de uitkering heeft gedaan en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. Clawback bij aandeelhouder: ook de ontvanger van de uitkering - in de regel de aandeelhouder - die wist of redelijkerwijs behoorde te voorzien dat de BV door de uitkering insolvent zou raken, is aansprakelijk jegens de BV. Als de bestuurders van de BV het tekort al hebben voldaan, zijn de aandeelhouders aansprakelijk jegens de bestuurders. De aansprakelijkheid gaat maximaal tot het bedrag van de ontvangen uitkering plus de wettelijke rente.

10 Hoe kan een bestuurder/ aandeelhouder zijn risico s beperken? Ter beperking van aansprakelijkheidsrisico s valt het aan te raden om de bestuurlijke overwegingen en de besluiten over uitkeringen expliciet en zorgvuldig vast te leggen. De bestuurder hoeft - althans, volgens de toelichting van de wetgever - voor de uitkeringstest binnen concernverband normaal gesproken geen deskundigen, zoals accountants, in te schakelen als uit de boekhouding van de BV blijkt dat er voldoende eigen vermogen is voor een uitkering. Als de uitkering aan de hand van de laatste jaarrekening gebeurt, zal er daarin vaak al rekening gehouden zijn met de uitkering. Bovendien zal de controlerend accountant alleen een goedkeurende verklaring bij de jaarrekening willen afgeven als de continuïteit van de BV minstens een jaar gewaarborgd is. Vaststellen jaarrekening - bij een bestuurder/aandeelhouder geldt ondertekening als vaststelling Als alle aandeelhouders tevens bestuurder van de BV zijn, geldt de ondertekening van de jaarrekening door alle bestuurders en commissarissen voortaan ook als vaststelling van de jaarrekening (dit kan in de statuten worden uitgesloten). Deze vaststelling leidt tot automatische kwijting aan de bestuurders en commissarissen. Voorwaarde is dat alle overige vergadergerechtigden in de gelegenheid zijn gesteld om kennis te nemen van de opgemaakte jaarrekening en dat zij met deze wijze van vaststelling hebben ingestemd. Gezien de extra nadruk op bestuurdersaansprakelijkheid zullen bestuurders er zich bij twijfel (met name bij gewijzigde omstandigheden of verwachtingen) grondiger van willen laten overtuigen dat aan de uitkeringstest voldaan is. Hierin kunnen accountants een rol spelen door het opstellen van kasstroom- en balansprognoses. De overheid onderzoekt momenteel ook de mogelijkheden om software te ontwikkelen die bestuurders op relatief eenvoudige wijze (aan de hand van de bestaande elektronische boekhouding van de BV) in staat stelt vast te stellen hoeveel ruimte er bestaat voor uitkeringen.

11 New rules New choices New opportunities Onze kantoren Amsterdam Strawinskylaan XV Amsterdam Nederland Luxemburg 2, rue Jean Bertholet L-1233 Luxemburg Luxemburg T F E. T F E. ndlux@nautadutilh.com Brussel Terhulpsesteenweg 120 B-1000 Brussel België New York One Rockefeller Plaza N.Y New York Verenigde Staten T F E. ndbru@nautadutilh.com T F E. info@nautadutilh.com Londen Copthall Avenue 2 EC2R 7DA Londen Verenigd Koninkrijk Rotterdam Weena DA Rotterdam Nederland T F E. ndlondon@nautadutilh.com T F E. info@nautadutilh.com info@nautadutilh.com

12 Privacy/ General conditions // Disclaimer This publication is is intended to to highlight certain issues. It It is is not intended to to be comprehensive or to provide legal advice. Voor meer informatie ga naar of meld u aan bij onze LinkedIn-groep: NautaDutilh: Flexibilisering van het Nederlandse bv-recht