New rules New choices New opportunities. Flex BV Joint Ventures

Transcriptie

1 New rules New choices New opportunities Flex BV Joint Ventures

2 Geen noodzaak tot wijzigingen wel kansen voor nieuwe joint ventures

3 New rules New choices New opportunities Inleiding Per 1 oktober 2012 wordt de BV vervangen door de Flex BV. De Wet vereenvoudiging en flexibilisering van het BV-recht wordt dan van kracht. Een andere wet met belangrijke gevolgen voor het BV-recht is de Wet bestuur en toezicht. Deze wet treedt naar verwachting in werking op 1 januari De flexibilisering van het Nederlandse BV-recht zal impact hebben op bestaande en toekomstige joint ventures. Deze brochure is niet bedoeld om een compleet overzicht van de wijzigingen te geven, maar beschrijft kort enkele onderwerpen die van belang zijn voor joint ventures.

4 Aanpassing van bestaande joint-venturestatuten of joint-ventureovereenkomsten? Een belangrijke vraag is of de statuten van de BV op grond van de nieuwe wetgeving verplicht gewijzigd dienen te worden. Het korte antwoord hierop is nee. Alleen wanneer een bestaande BV een raad van commissarissen heeft, moet bij de eerstvolgende statutenwijziging geregeld worden hoe om te gaan met hun belet of ontstentenis. Als er met medewerking van de BV certificaten zijn uitgegeven, moet in de statuten het vergaderrecht aan deze certificaten worden verbonden. Let wel: als een deel van de bestaande regelgeving nu (in al dan niet aangepaste vorm) is overgeschreven in de statuten (bijvoorbeeld de regelingen omtrent dividend, inkoop van aandelen en financial assistance ), kan dat vanaf de datum van inwerkingtreding van de Wet Flex BV mogelijk als keuze worden gezien en daardoor als statutair bindend voor de vennootschap. Om toch gebruik te maken van de nieuwe - meer flexibele - wettelijke regeling, adviseren wij om de statuten in een dergelijk geval te wijzigen. Er bestaat ook geen noodzaak om bestaande aandeelhoudersovereenkomsten aan te passen. Dit neemt niet weg dat het voor bepaalde onderwerpen handig kan zijn dat wel te doen (zie onder dividenduitkering en tegenstrijdigbelangregeling ). In het algemeen verwachten wij niet dat joint-venturepartners bestaande aandeelhoudersovereenkomsten/statuten direct zullen gaan wijzigen om gebruik te maken van de nieuwe flexibiliteit van het BV-recht. Hiervoor zijn twee belangrijke redenen: Partijen zullen niet snel geneigd zijn de commerciële onderhandelingen over hun samenwerkingsverband open te breken om formele wijzigingen aan te brengen. De Flex BV biedt slechts beperkt oplossingen voor problemen die partijen nu contractueel oplossen. Zo worden good/bad leavers regelingen en blokkeringsregelingen op maat nu bijvoorbeeld naar tevredenheid in aandeelhoudersovereenkomsten vastgelegd. Voor toekomstige joint ventures kan het nuttig zijn om een aantal zaken in de statuten op te nemen. Hiervan worden enkele voorbeelden gegeven aan het eind van deze brochure.

5 New rules New choices New opportunities Dividenduitkering na goedkeuring van het bestuur Aandeelhouders- en joint-ventureovereenkomsten bevatten vaak een clausule die partijen verplicht er voor te zorgen dat de BV ten minste een deel van de winst uitkeert. Zo n clausule gaat mogelijk voorbij aan de nieuwe wettelijke eis dat elke dividenduitkering moet worden goedgekeurd door het bestuur (nu heeft het bestuur slechts een raadgevende stem). Volgens de nieuwe regeling mag het bestuur de goedkeuring alleen onthouden als de BV na uitkering niet in staat zou zijn gedurende een periode van één jaar aan haar verplichtingen te voldoen (de uitkeringstest ). De joint-venturepartners kunnen hierop anticiperen door de regeling in de aandeelhoudersovereenkomst zo aan te passen dat de dividenduitkering slechts plaats kan vinden voor zover de uitkeringstest dat toelaat. Aangezien een onterechte uitkering kan leiden tot aansprakelijkheid van bestuurders, adviseren wij de goedkeuring van het bestuur en de overwegingen daarover schriftelijk vast te leggen.

6 Tegenstrijdigbelangregeling verandert In verband met de nieuwe tegenstrijdigbelangregeling is het raadzaam de bepalingen in jointventureovereenkomsten of statuten te wijzigen die betrekking hebben op een quorum of die gekwalificeerde meerderheden vereisen bij besluiten van een raad van bestuur of van een raad van commissarissen. Vanaf de datum van inwerkingtreding van de Wet Bestuur en toezicht (naar verwachting op 1 januari 2013) mag een bestuurder of commissaris met een tegenstrijdig belang namelijk niet langer deelnemen aan de beraadslaging en besluitvorming. Hierdoor kunnen in de raad van commissarissen of de raad van bestuur meerderheden ontstaan die bij het aangaan van de joint-ventureovereenkomst niet werden voorzien. Als de statuten of de joint-ventureovereenkomst bijvoorbeeld voorzien dat bepaalde bestuursbesluiten alleen met unanimiteit kunnen worden genomen (zodat vertegenwoordigers van alle jointventurepartners voor het besluit moeten stemmen om het besluit aan te nemen), kan een bestuurder die een tegenstrijdig belang heeft, anders dan onder de huidige regelgeving, dit besluit niet meer tegenhouden. Deze bestuurder mag immers niet deelnemen aan de besluitvorming. Om dit probleem op praktische wijze op te lossen, adviseren wij in de aandeelhoudersovereenkomst of statuten op te nemen dat een besluit waarbij een of meer bestuurders of commissarissen een tegenstrijdig belang hebben, dient te worden goedgekeurd door de algemene vergadering van aandeelhouders. Een bestuurder met een tegenstrijdig belang mag de vennootschap in de toekomst, anders dan onder de huidige wetgeving, wel vertegenwoordigen. Als de statuten van de joint venture iets anders bepalen is dat vanaf de datum van inwerkingtreding van de Wet bestuur en toezicht niet meer geldig.

7 New rules New choices New opportunities Flexibele kapitaalstructuur voor toekomstige joint ventures De kapitaalstructuur van nieuw op te richten joint venture BVs kan na de invoering van de Flex BV (1 oktober 2012) veel flexibeler worden ingericht, wat aansluit bij de wensen van de internationale praktijk: Het minimum kapitaal van EUR vervalt; Het aandelenkapitaal mag in een andere valuta dan euro luiden; Er komt meer vrijheid om afspraken te maken over het tijdstip waarop storting op het aandelenkapitaal plaats moet vinden; Toekenning van stemrecht aan individuele aandeelhouders kan veel meer op maat worden geregeld. Op bepaalde aandelen kunnen meerdere stemmen worden uitgebracht; Stemrechtloze aandelen worden mogelijk; en Aandelen zonder winstrecht worden mogelijk. Wij verwachten dat vooral in de (internationale) praktijk veel gebruik zal worden gemaakt van deze mogelijkheden om een joint venture BV meer vorm te geven als ware zij een Engelse Limited, Luxemburgse SARL of Delaware LLC. In familievennootschappen zal - naar verwachting - met name het scheiden van stemrecht en winstrecht vaak handig zijn. Het invoeren van stemrechtloze aandelen kan in bepaalde gevallen een eenvoudig alternatief zijn voor certificering van aandelen met een stichting administratiekantoor.

8 Statutaire regelingen in plaats van contractuele regelingen bij toekomstige joint ventures? De Wet Flex BV maakt het mogelijk om een aantal regelingen bij toekomstige joint ventures in de statuten op te nemen. Een paar voorbeelden hiervan zijn: Rechtstreekse benoeming van bestuurders door aandeelhouders van een bepaald soort aandeel of met een bepaalde aanduiding wordt onder de Flex BV mogelijk. Het systeem van bindende voordrachten gecombineerd met een stemafspraak zoals nu vaak opgenomen in de statuten omdat een directe benoeming door een soort aandelen niet is toegestaan, is niet langer nodig; De lock up (statutair kan de mogelijkheid aandelen over te dragen voor bepaalde tijd worden uitgesloten); Verplichtingen van verbintenisrechtelijke aard. Er komen meer mogelijkheden om in de statuten dergelijke verplichtingen op te leggen aan de aandeelhouders, zoals de verplichting tot het verstrekken van een lening aan de BV of de verplichting tot levering van producten aan de BV.

9 New rules New choices New opportunities Statuten of jointventureovereenkomst? Partijen bij toekomstige joint ventures zullen een keuze moeten maken of zij bepaalde afspraken in de statuten willen vastleggen of in een jointventureovereenkomst. Het voordeel van een overeenkomst is dat de afspraken daarin niet openbaar worden; een joint-ventureovereenkomst is immers geen openbaar document. Statuten daarentegen moeten worden gedeponeerd bij het handelsregister. Het voordeel - voor met name een minderheidsaandeelhouder - van afspraken in statuten is dat de statutaire bescherming verder gaat dan bescherming onder een joint-ventureovereenkomst; handelingen in strijd met statutaire bepalingen zijn nietig. Een handeling in strijd met een jointventureovereenkomst leidt niet tot nietigheid van deze handeling. De benadeelde partij heeft in zulke gevallen in beginsel slechts recht op schadevergoeding. Blokkeringsregeling Tot slot wordt het mogelijk om de blokkeringsregeling uit de statuten te verwijderen, dan wel deze op de specifieke omstandigheden van het geval toe te snijden. In de statuten kan bijvoorbeeld een prijsbepaling tussen partijen worden vastgelegd die afwijkt van de wettelijke regeling dat een redelijke prijs moet worden betaald. Hoewel de juridische bescherming van een statutaire regeling verder reikt dan die van een aandeelhoudersovereenkomst geldt ook hier dat partijen er de voorkeur aan kunnen geven dergelijke afspraken geheim te houden. Partijen zullen zich voor elke afspraak moeten afvragen wat zwaarder weegt: geheimhouding of juridische bescherming.

10 Wij verwachten dat vooral in de (internationale) praktijk veel gebruik zal worden gemaakt van deze mogelijkheden om een joint venture meer vorm te geven als ware zij een Engelse Limited, Luxemburgse SARL of Delaware LLC

11 New rules New choices New opportunities Onze kantoren Amsterdam Strawinskylaan XV Amsterdam Nederland Luxemburg 2, rue Jean Bertholet L-1233 Luxemburg Luxemburg T F E. T F E. ndlux@nautadutilh.com Brussel Terhulpsesteenweg 120 B-1000 Brussel België New York One Rockefeller Plaza N.Y New York Verenigde Staten T F E. ndbru@nautadutilh.com T F E. info@nautadutilh.com Londen Copthall Avenue 2 EC2R 7DA Londen Verenigd Koninkrijk Rotterdam Weena DA Rotterdam Nederland T F E. ndlondon@nautadutilh.com T F E. info@nautadutilh.com info@nautadutilh.com

12 Privacy/ General conditions / Disclaimer This publication is intended to highlight certain issues. It is not intended to be comprehensive or to provide legal advice. Voor meer informatie ga naar of meld u aan bij onze LinkedIn-groep: NautaDutilh: Flexibilisering van het Nederlandse bv-recht