New rules New choices New opportunities. Flex BV en financieringen

Maat: px

Weergave met pagina beginnen:

Download "New rules New choices New opportunities. Flex BV en financieringen"

Marleen de Ruiter
8 jaren geleden
Aantal bezoeken:

1 New rules New choices New opportunities Flex BV en financieringen

2 Inleiding Op 1 oktober 2012 wordt de BV vervangen door de Flex BV. De Wet vereenvoudiging en flexibilisering van het BV-recht wordt dan van kracht. Een andere wet met belangrijke gevolgen voor het BV-recht is de Wet bestuur en toezicht. Deze wet treedt naar verwachting in werking op 1 januari De nieuwe wetgeving zal een impact hebben op financieringstransacties, in het bijzonder op overnamefinancieringen. Deze brochure is niet bedoeld om een compleet overzicht van de wijzigingen te geven, maar beschrijft kort enkele wijzigingen die van belang zijn voor de financieringspraktijk: Afschaffing verbod op financial assistance Besluitvorming bij financieringstransacties: tegenstrijdig belang en besluitvorming buiten vergadering Pandrecht op aandelen

De nieuwe wetgeving zal een impact hebben op financieringstransacties, in het bijzonder op overnamefinancieringen.

3 New rules New choices New opportunities Afschaffing verbod op financial assistance De voor de financieringspraktijk belangrijkste - en zeer welkome - wijziging is de afschaffing van artikel 2:207c BW, ook wel bekend als het financial assistance verbod. Met name bij overnamefinancieringen, waar de targetvennootschap en haar dochtermaatschappijen geacht werden zekerheden te verschaffen, werd het verbod als bijzonder klemmend ervaren. Om de aankoop van aandelen in haar eigen kapitaal mogelijk te maken, mocht een BV onder oud recht geen lening verstrekken die groter was dan haar vrij uitkeerbare reserves. Evenmin mocht een BV daarvoor zekerheid of een koersgarantie geven of zich daarvoor op andere wijze sterk maken. Het verbod gold ook voor haar dochtermaatschappijen. In de loop van de jaren zijn verschillende constructies bedacht waarmee het steunverbod ontweken kon worden, zoals bijvoorbeeld de doorleen-constructie, de debt push down en de juridische fusie. Het steunverbod wordt echter in zijn geheel afgeschaft, zodat dit soort kunstgrepen niet langer nodig zijn. Er geldt hierbij geen overgangsregeling, zodat het verbod op financial assistance met inwerkingtreding van de Wet Flex BV direct is afgeschaft (dus per 1 oktober 2012). Let wel: voor BV s die de regeling van artikel 2:207c BW in de statuten hebben opgenomen - wat niet ongebruikelijk is - is het aan te bevelen de regeling uit de statuten te verwijderen. De afschaffing van het financial assistance verbod betekent overigens niet dat een BV onbeperkt steun mag verlenen in de toekomst. Het bestuur van een BV zal bij het verlenen van dergelijke financiële steun - net als dat bij andere transacties het geval is - moeten beoordelen of die handelingen in het belang van de BV zijn en wat de gevolgen zijn voor de financiële positie van de BV. Als daarbij niet de vereiste zorgvuldigheid in acht wordt genomen, geldt de sanctie van bestuurdersaansprakelijkheid. Voor de goede orde wordt opgemerkt dat de financial assistance regeling voor de NV niet wijzigt.

Met name bij overnamefinancieringen, waar de targetvennootschap en haar dochtermaatschappijen geacht werden zekerheden te verschaffen, werd het verbod als bijzonder klemmend ervaren.

4 Besluitvorming bij financieringstransacties In de praktijk keuren bestuur en aandeelhouders het aangaan van financieringsovereenkomsten met kredietgevers schriftelijk goed. Voor dergelijke besluiten zijn enkele relevante wijzigingen te signaleren. Tegenstrijdig belang Een terugkerend onderwerp bij financieringstransacties is het potentiële tegenstrijdige belang dat een bestuurder kan hebben met de vennootschap waarvan hij bestuurder is. Oud BV-recht - externe werking - transactie met derde werd aangetast Op basis van het oude BV-recht had de tegenstrijdigbelangregeling externe werking: onder omstandigheden werden de rechten van een derde aangetast als hij handelde met een vennootschap die onjuist was vertegenwoordigd vanwege de aanwezigheid van een tegenstrijdig belang. In de praktijk werd dit opgelost door het tegenstrijdig belang weg te schrijven in de statuten (en door een aanwijzing van ieder van de bestuurders in een aandeelhoudersbesluit om de vennootschap ook te vertegenwoordigen bij een tegenstrijdig belang). Met de inwerkingtreding van de Wet bestuur en toezicht (naar verwachting per 1 januari 2013) vervalt de tegenstrijdigbelangregeling bij vertegenwoordiging van de BV en wordt een dergelijke statutaire regeling als ongeschreven beschouwd. Ter vermijding van misverstanden raden wij overigens wel aan om deze regelingen uit de statuten te verwijderen (en eventueel te vervangen op basis van de nieuwe regeling). Nieuw recht - interne werking - transactie met derde wordt NIET aangetast De tegenstrijdigbelangregeling bij vertegenwoordiging wordt door de Wet bestuur en toezicht vervangen door een regeling met betrekking tot de besluitvorming die uitsluitend interne werking zal hebben. Op grond van deze regeling mag een bestuurder niet deelnemen aan de beraadslaging en besluitvorming indien hij daarbij een direct of indirect persoonlijk belang heeft dat tegenstrijdig is met het belang van de vennootschap of onderneming. Als hierdoor geen bestuursbesluit kan worden genomen, wordt het besluit genomen door de raad van commissarissen. Bij het ontbreken van een raad van commissarissen, wordt het besluit genomen

Tegenstrijdig belang Een terugkerend onderwerp bij financieringstransacties is het potentiële tegenstrijdige belang dat een bestuurder kan hebben met de vennootschap waarvan hij bestuurder is.

5 New rules New choices New opportunities door de algemene vergadering van aandeelhouders, tenzij de statuten anders bepalen. Voor de raad van commissarissen zal een soortgelijke regeling worden opgenomen. Hiermee lijkt ook een einde te komen aan de praktijk van het aanwijzen door de aandeelhouders van iedere bestuurder. Als een bestuurder met een tegenstrijdig belang toch deelneemt aan de beraadslaging of besluitvorming is het bestuursbesluit vernietigbaar. De bestuurder met het tegenstrijdig belang kan mogelijk aansprakelijk worden gehouden jegens de BV. De transactie die ter uitvoering van het vernietigde (interne) bestuursbesluit door de vennootschap is aangegaan, met inachtneming van de algemene vertegenwoordigingsregels, blijft echter geldig. Dit betekent voor de financieringspraktijk meer duidelijkheid: als achteraf blijkt dat een of meer van de bestuurders een tegenstrijdig belang hadden bij het aangaan van de transactie, kan de kredietgever niet worden geconfronteerd met een ongeldige kredietovereenkomst. Ook onder de nieuwe regeling is het overigens mogelijk om de nieuwe tegenstrijdigbelangregeling weg te schrijven (voor zover alle bestuurders en commissarissen een tegenstrijdig belang hebben) door de bestuurders met een tegenstrijdig belang in de statuten bevoegd te verklaren om deel te nemen aan de besluitvorming. Besluitvorming buiten vergadering Het is bij financieringstransacties gebruikelijk dat besluiten van aandeelhouders buiten vergadering worden genomen. Besluitvorming buiten vergadering door de aandeelhouders in een BV wordt op de volgende punten versoepeld: niet langer is een statutaire regeling vereist om buiten vergadering te kunnen besluiten; de unanimiteitseis vervalt, alle vergaderinggerechtigden (inclusief bewilligde certificaathouders en houders van eventuele stemrecht- of winstrechtloze aandelen) moeten echter wel instemmen met de besluitvorming buiten vergadering (al dan niet elektronisch); en besluitvorming buiten vergadering is ook mogelijk als certificaten met medewerking van de BV zijn uitgegeven. De wetgever maakt hiermee een eind aan verschillende formaliteiten die voor de financieringspraktijk vrij hinderlijk waren.

Als een bestuurder met een tegenstrijdig belang toch deelneemt aan de beraadslaging of besluitvorming is het bestuursbesluit vernietigbaar.

6 Pandrecht aandelen Tot slot wijzen wij u graag op de volgende punten die relevant zijn bij financieringstransacties waarbij als zekerheid een pandrecht op aandelen wordt gevestigd: Winstuitkering De houder van een pandrecht op aandelen die daarop dividend wil innen (wat vaak pas kan na een event of default ), moet dat dividend mogelijk terugbetalen als de BV in betalingsproblemen komt. Die verplichting ontstaat als de ontvanger van het dividend wist (of redelijkerwijs had moeten voorzien) dat de BV na de uitkering niet langer haar opeisbare schulden zou kunnen betalen. Het tekort bij de BV moet dan worden vergoed tot een maximum van het ontvangen dividend plus de wettelijke rente daarover. Onoverdraagbaarheid Onder het oude BV-recht bestond al de mogelijkheid om de verpanding van aandelen in de statuten van de BV uit te sluiten. Na de wetswijziging (1 oktober 2012) bestaat daarnaast de mogelijkheid om in de statuten op te nemen dat de aandelen voor een bepaalde termijn niet overdraagbaar zullen zijn (de zogenaamde lockup ). De bank die een pandrecht op aandelen heeft bedongen zal daar op bedacht moeten zijn en waar nodig een statutenwijziging moeten eisen om de verpanding mogelijk te maken. Voor partijen die een lock-up overeenkomen, kan het raadzaam zijn het verstrekken van een pandrecht uit te zonderen van het overdraagbaarheidsverbod, om zoveel mogelijk flexibiliteit voor het verkrijgen van (latere) financiering te behouden. Onder de Flex BV wetgeving is het bovendien niet langer noodzakelijk om een blokkeringsregeling (goedkeuringsregeling of aanbiedingsregeling) - die een verpanding van aandelen in de weg kan staan - in de statuten op te nemen. Al met al lijkt de nieuwe wetgeving voor de financieringspraktijk louter voordelen mee te brengen.

Die verplichting ontstaat als de ontvanger van het dividend wist (of redelijkerwijs had moeten voorzien) dat de BV na de uitkering niet langer haar opeisbare schulden zou kunnen betalen.

7 New rules New choices New opportunities Onze kantoren Amsterdam Strawinskylaan XV Amsterdam Nederland Luxemburg 2, rue Jean Bertholet L-1233 Luxemburg Luxemburg T F E. T F E. ndlux@nautadutilh.com Brussel Terhulpsesteenweg 120 B-1000 Brussel België New York One Rockefeller Plaza N.Y New York Verenigde Staten T F E. ndbru@nautadutilh.com T F E. info@nautadutilh.com Londen Copthall Avenue 2 EC2R 7DA Londen Verenigd Koninkrijk Rotterdam Weena DA Rotterdam Nederland T F E. ndlondon@nautadutilh.com T F E. info@nautadutilh.com info@nautadutilh.com

+32 2 566 80 00 F. +32 2 566 80 01 E. ndbru@nautadutilh.com T. +1 212 218 2990 F. +1 212 218 2999 E. info@nautadutilh.

8 Privacy/ General conditions // Disclaimer This publication is is intended to to highlight certain issues. It It is is not intended to to be comprehensive or to provide legal advice. Voor meer informatie ga naar of meld u aan bij onze LinkedIn-groep: NautaDutilh: Flexibilisering van het Nederlandse bv-recht

Voor meer informatie ga naar www.nautadutilh.

Vergelijkbare documenten

New rules New choices New opportunities. Flex BV Joint Ventures

New rules New choices New opportunities Flex BV Joint Ventures Geen noodzaak tot wijzigingen wel kansen voor nieuwe joint ventures New rules New choices New opportunities Inleiding Per 1 oktober 2012 wordt