3 HARMONISATIE VAN HET RECHT BETREFFENDE ZEKERHEID OP GIRALE ACTIVA 31

Transcriptie

1 Inhoud 1 INLEIDING Achtergronden en onderwerp van het onderzoek Vraagstelling en aanpak van het onderzoek Afbakening en beperkingen van het onderzoek Terminologie Plan van behandeling 8 2 ZEKERHEID OP GIRALE ACTIVA Inleiding Zekerheid, geld en effecten Zekerheid Geld Effecten Inleiding De verschillende verschijningsvormen van effecten Effecten aan toonder en effecten op naam Immobilisatie en dematerialisatie Effecten in de zin van de Collateral Richtlijn Zekerheid op girale activa in de financiële praktijk Inleiding Repurchase agreements Wat zijn repurchase agreements? Wie zijn partij bij een repurchase agreement? Gestandaardiseerde raamovereenkomsten voor repo s De Global Master Repurchase Agreement Securities lending agreements Wat zijn securities lending agreements en wie zijn daarbij partij? Gestandaardiseerde raamovereenkomsten voor securities lending agreements Zekerheid op girale activa in het kader van derivatenovereenkomsten Derivatenovereenkomsten Zekerheidsarrangementen in het kader van derivatenovereenkomsten Op de beurs verhandelbare derivaten OTC-derivaten Zekerheid op kredietvorderingen Conclusie 28

2 VI Inhoud 3 HARMONISATIE VAN HET RECHT BETREFFENDE ZEKERHEID OP GIRALE ACTIVA Inleiding De Finaliteitsrichtlijn Totstandkoming van de Collateral Richtlijn De roep om harmonisatie van het recht betreffende zekerheid op girale activa vanuit de praktijk Het Actieplan Financiële Diensten Doelen van de Collateral Richtlijn Probleempunten bij (grensoverschrijdende) zekerheid op girale activa De keuze voor een richtlijn De Collateral Richtlijn: harmonisatie van het recht betreffende zekerheid op girale activa Het ontbreken van een erkenningsclausule Conclusie 50 4 INLEIDENDE BESCHOUWINGEN OVER (DE IMPLEMENTATIE VAN) DE COLLATERAL RICHTLIJN Inleiding Algemene opmerkingen omtrent implementatie van de Collateral Richtlijn Belgisch recht Duits recht Nederlands recht Engels recht Het toepassingsbereik van de Collateral Richtlijn en de implementatiewetgeving Het toepassingsbereik van de Collateral Richtlijn Inleiding Voorwaarde (i): zekerheid Voorwaarde (ii): financiële activa Voorwaarde (iii): de hoedanigheid van de zekerheidsgever en zekerheidsnemer Voorwaarde (iv): bezit of controle door de zekerheidsnemer Voorwaarde (v): bepaalbaarheids- en schriftelijkheidsvereiste Conclusie Implementatie van de derde toepassingsvoorwaarde: het personele toepassingsbereik Inleiding Belgisch recht Duits recht Nederlands recht Engels recht Uitbreiding van het personele toepassingsbereik mogelijk? Conclusie Het begrip financiëlezekerheidsovereenkomst Het begrip financiëlezekerheidsovereenkomst in het Belgische, Duitse en Nederlandse recht 68

3 Inhoud VII Het begrip financiëlezekerheidsovereenkomst in het Engelse recht Conclusie 75 5 HET FORMALITEITENVERBOD Inleiding Zekerheid op girale activa vóór implementatie van de Collateral Richtlijn Zekerheid op girale activa naar Belgisch recht Giraal geld Girale effecten Zekerheid op girale activa naar Duits recht Giraal geld Girale effecten Zekerheid op girale activa naar Nederlands recht Giraal geld Girale effecten Zekerheid op girale activa naar Engels recht Beperkte zekerheidsrechten op girale activa Attachment van een beperkt zekerheidsrecht op girale activa Giraal geld Girale effecten Perfection van een mortgage of charge op girale activa Overdracht tot zekerheid van girale activa Tussenconclusie Giraal geld Girale effecten Het verbod op formaliteiten Implementatie van het verbod op formaliteiten Belgisch recht Duits recht Nederlands recht Engels recht Conclusie HET CONTROLEVEREISTE Inleiding Het controlevereiste Het controlevereiste in de (ontwerp-)collateral Richtlijn Het controlevereiste in de context van gestandaardiseerde raamovereenkomsten Discussies omtrent het controlevereiste Implementatie van het controlevereiste Belgisch recht Duits recht Nederlands recht Engels recht Conclusie Richtlijnconforme interpretatie van het controlevereiste 136

4 VIII Inhoud Inleiding De bewoordingen van de richtlijn Het doel van het controlevereiste Het vereiste van control in de Amerikaanse Uniform Commercial Code Eigen opvatting Conclusie HET GEBRUIKSRECHT Inleiding Herkomst van het gebruiksrecht Inleiding Prime brokerage agreements Door New Yorks recht beheerste ISDA Credit Support Documents Het gebruiksrecht vóór implementatie van de Collateral Richtlijn Belgisch recht Duits recht Het pignus irregulare De bevoegdheid van de intermediair om effecten te gebruiken Nederlands recht Engels recht Conclusie Het gebruiksrecht in de Collateral Richtlijn De introductie van het gebruiksrecht in de Collateral Richtlijn Inhoud en reikwijdte van het gebruiksrecht De verplichting tot overdracht van gelijkwaardige goederen Overdracht van gelijkwaardige girale activa vóór de datum waarop de verzekerde verplichting dient te worden nagekomen (art. 5 lid 3 en 4 Collateral Richtlijn) Geen overdracht van gelijkwaardige girale activa vóór de datum waarop de verzekerde verplichting dient te worden nagekomen (art. 5 lid 2, tweede zin en lid 5 Collateral Richtlijn) De keerzijde van het gebruiksrecht De juridische constructie van het gebruiksrecht Onduidelijkheid over de gevolgen van uitoefening van het gebruiksrecht De machtigingsconstructie De overdrachtsconstructie Tussenbalans Implementatie van het gebruiksrecht in het nationale recht Belgisch recht Duits recht Nederlands recht De implementatie van het gebruiksrecht in het Nederlandse recht 183

5 Inhoud IX De positie van de zekerheidsgever na uitoefening van het gebruiksrecht De gevolgen van uitoefening van het gebruiksrecht Het voorrecht van de pandgever Engels recht Implementatie van het gebruiksrecht in het Engelse recht De positie van de zekerheidsgever na uitoefening van het gebruiksrecht Conclusie DE OVERDRACHT TOT ZEKERHEID VAN GIRALE ACTIVA Inleiding Van beperkte zekerheidsrechten naar overdracht tot zekerheid (outright transfer) Het recharacterisation risk en de ongeldigheid van de overdracht tot zekerheid De overdracht tot zekerheid vóór implementatie van de Collateral Richtlijn Belgisch recht Overdracht tot zekerheid naar Belgisch recht De overdracht tot zekerheid van vorderingen (het Sart-Tilman-arrest) De overdracht tot zekerheid van financiële instrumenten en gelden Nogmaals: de overdracht tot zekerheid van vorderingen (het arrest van 4 april 2003 en 3 december 2010) Conclusie Duits recht De overdracht tot zekerheid naar Duits recht Sicherungsübertragung als treuhänderische Sicherheit De bijzondere behandeling van de Sicherungsübertragung bij insolventie Uneingeschränkte Vollrechtsübertragung Conclusie Nederlands recht De overdracht tot zekerheid naar Nederlands recht: art. 3:84 lid 3 BW Nuancering van het verbod tot zekerheidsoverdracht: het Sogelease-arrest Blijvende onzekerheid over de geldigheid van de overdracht tot zekerheid van girale activa Het repo-wetje Conclusie Engels recht De overdracht tot zekerheid naar Engels recht: mortgage en outright transfer Het recharacterisation risk Het recharacterisation risk bij de overdracht tot zekerheid van girale activa 222

6 X Inhoud Conclusie Art. 6 Collateral Richtlijn Implementatie van art. 6 Collateral Richtlijn Belgisch recht Duits recht Nederlands recht Art. 7:55, eerste zin BW Kritiek op (de formulering van) art. 7:55, eerste zin BW Art. 7:55, tweede zin BW Kritiek op art. 7:55, tweede zin BW Engels recht Title transfer financial collateral arrangement Het recharacterisation risk Conclusie Conclusie SLOTBESCHOUWING Inleiding Stelling (i): De Collateral Richtlijn sluit aan op het door de financiële praktijk tot stand gebrachte juridisch kader voor zekerheid op girale activa Stelling (ii): Het is van belang te erkennen dat de (geconcipieerde) problemen waarvoor de Collateral Richtlijn een oplossing biedt, een Anglo-Amerikaanse achtergrond hebben Inleiding Het buiten toepassing laten van perfection requirements (art. 3 Collateral Richtlijn) Het uitbannen van het recharacterisation risk (art. 6 Collateral Richtlijn) Stelling (iii): Het is van belang te erkennen dat door de Collateral Richtlijn nieuw geïntroduceerde concepten van Anglo-Amerikaanse herkomst zijn (De juridische constructie van) het gebruiksrecht (art. 5 Collateral Richtlijn) Het controlevereiste (art. 1 lid 5 jo. art. 2 lid 2 Collateral Richtlijn) Afsluiting en vooruitblik 248 Samenvatting 251 Summary 259 Lijst van verkort aangehaalde literatuur 267 Trefwoordenregister 285 Curriculum vitae 291