De Marks & Spencer uitzondering en de artikelen 13d, 15i en 20a Wet Vpb 1969 bezien vanuit het territorialiteitsbeginsel

Transcriptie

1 De Marks & Spencer uitzondering en de artikelen 13d, 15i en 20a Wet Vpb 1969 bezien vanuit het territorialiteitsbeginsel Door: Faisal Janjua Opleiding: Master Fiscale Economie Begeleider: Dr. C.A.T. Peters Meelezer: Prof. Dr. P.H.J Essers

2 Voorwoord Na mijn overgang van de Erasmus Universiteit naar de Universiteit van Tilburg is de tijd snel voorbij gevlogen. Met veel plezier heb ik me verder mogen verdiepen in de fiscaliteit. Deze scriptie zal deze mooie tijd afsluiten. Graag zou ik mijn begeleider de heer Peters willen bedanken voor zijn hulp. Met de feedback van de heer Peters heb ik deze scriptie kunnen afronden. Ook wil ik de heer Peters bedanken voor zijn snelle reactie. Ook zou ik mijn familie, mijn vader en moeder en mijn broers willen bedanken voor de steun en de hulp. Ook is hebben een aantal goede vrienden me goed gesteund bij het schrijven en afronden van deze scriptie. Graag zou ik de volgende personen willen bedanken voor hun hulp: Zennar Ibrahim, Richard van den Ende en Max Oosterbaan. Faisal Janjua Delfgauw, I

3 Inhoudsopgave Voorwoord... I Hoofdstuk 1 Inleiding het probleem Onderzoeksvraag en opzet verantwoording voor de opzet afbakening... 7 Hoofdstuk 2 Het territorialiteitsbeginsel Inleiding Territorialiteitsbeginsel volgens het internationaal publiekrecht Soevereiniteit Rechtsmacht Territorialiteit Nationaliteit Universaliteit Toepassing van het territorialiteitsbeginsel in het fiscaal recht Heffing op basis van nationaliteit Heffing op basis van territorialiteit Fiscale woonplaats Broninkomen Heffen op basis van universaliteit Belastingverdragen Het territorialiteitsbeginsel volgens de fiscale literatuur Belastingverdragen en het territorialiteitsbeginsel BEPS en het territorialiteitsbeginsel Toepassing van het territorialiteitsbeginsel Conclusie Hoofdstuk 3 Relevante EU-recht Inleiding Het EU-recht Belastingharmonisatie Verbod op discriminatie en de fundamentele vrijheden van het EU-recht Beslisschema van het Hof

4 3.5 Het territorialiteitsbeginsel in de jurisprudentie van het Europees hof: Futura Bosal Manninen Zaak Oy AA Seabrokers X-holding arrest National Grid Indus zaak Argenta Spaarbank Conclusie Hoofdstuk 4 Jurisprudentie van het Hof met betrekking tot grensoverschrijdende verliesverrekening 4.1 Inleiding Verliezen van een dochtermaatschappij Marks en Spencer zaak Feiten en omstandigheden Beoordeling van het geschil De K-zaak Feiten en omstandigheden Beoordeling van het geschil Zaak Felixstowe Dock and Railway Company Ltd Feiten en omstandigheden Beoordeling van het geschil A Oy zaak Feiten en omstandigheden Beoordeling van het geschil Keller Holding zaak Feiten en omstandigheden Beoordeling van het geschil Rewe Zentralfinanz zaak Feiten en omstandigheden Beoordeling van het geschil Verliezen van een vaste inrichting Deutsche Shell Feiten en omstandigheden

5 4.8.2 beoordeling van het geschil AMID zaak Feiten en omstandigheden Beoordeling van het geschil Lidl Belgium Feiten en omstandigheden Beoordeling van het geschil Philip Electronics Feiten en omstandigheden Beoordeling van het geschil Conclusie Hoofdstuk 5 Analyse tussen het territorialiteitsbeginsel en de Marks & Spencer leer Inleiding Wat is de reikwijdte van de rechtsmachten van de staten over de betrokken belastingplichtigen? Zoekt de regeling/handeling naar een verdeling van de heffing op basis van economische aanknopingspunten? Is de symmetrie tussen aan de ene kant de heffing en aan de andere kant de aftrek gewaarborgd? Conclusie Hoofdstuk 6 Toetsing van artikelen 15i, 13d en 20a Wet Vpb 1969 aan het EU-recht Inleiding Toetsing artikel 15i Wet Vpb Doel en strekking artikel 15i Wet Vpb De vaststelling van het stakingsverlies Het in aanmerking te nemen stakingsverlies Voortzetting door een verbonden lichaam De drie jaarstermijn Toetsing aan het EU-recht Artikel 15i en het territorialiteitsbeginsel Conclusie en aanbevelingen Toetsing artikel 13d Doel en strekking artikel 13d De 25% eis Het bedrag aan liquidatieverlies

6 6.3.4 Anti-misbruik bepalingen Enkele aspecten van artikel 13e Wet Vpb Toetsing aan het EU-recht Artikel 13d en het territorialiteitsbeginsel Conclusie en aanbevelingen Toetsing artikel 20a aan het EU-recht Doel en strekking artikel 20a De beleggingen en activiteitentoets Toetsing aan het EU-recht Artikel 20a en het territorialiteitsbeginsel Conclusie en aanbevelingen Hoofdstuk 7 Conclusie Literatuurlijst

7 Hoofdstuk 1 Inleiding 1.1 Het probleem De Europese Unie heeft als doel de realisatie van de interne markt en de bevordering van het vrije verkeer tussen goederen, personen, diensten en kapitaal. 1 De realisatie van de interne markt is onder meer van belang voor de concurrentie op de wereld markt. De ideale interne markt is een samensmelting van verschillende economieën tot een grote economie. De samensmelting op het gebied van belastingen is nog niet op alle aspecten gerealiseerd. Indirecte belastingen zijn voor het grotendeel geharmoniseerd. Zo zijn de bevoegdheden tot heffing van de invoerrechten geheel neergelegd bij de Europese Unie. Op het gebied van BTW heffen staten nog afzonderlijk, wel dient een deel van de opbrengsten aan de Unie te worden afgedragen. Op het gebied van directe belastingen hebben de lidstaten hun fiscale soevereiniteit behouden. Hierdoor kunnen in een grensoverschrijdende situatie fricties ontstaan over het verlenen bepaalde fiscale tegemoetkomingen. Bij dergelijke fricties hanteert het Hof een beslisschema om te bepalen of een regeling van een lidstaat een belemmering vormt voor de interne markt. Als eerst bepaalt het Hof of de regeling überhaupt een belemmerende werking heeft. Een belemmering kan gerechtvaardigd zijn, indien een lidstaat zich beroept op een rechtvaardigingsgrond. Een van de rechtvaardigingsgronden is de evenwichtige verdeling van heffingsbevoegdheid. Zoals hiervoor aangegeven behouden lidstaten hun fiscale soevereiniteit op het gebied van directe belastingen. De vraag is nog altijd in hoeverre de soevereiniteit zich doorwerkt in grensoverschrijdende situaties. Een onderdeel van de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid is het territorialiteitsbeginsel. Dit begrip komt uit het internationale publiekrecht en wordt in de fiscale jurisprudentie van het Hof toegepast als rechtvaardigingsgrond. Dit begrip geeft aan wanneer een staat zijn rechtsmacht mag uitoefenen op een gebeurtenis. Met andere woorden, een staat dient aanknopingspunten te hebben om zijn rechtsmacht uit te oefenen. Binnen het fiscaal recht is het van belang om een onderscheid te maken tussen beperkt belastingplichtigen en onbeperkt belastingplichtigen. Beperkte belastingplichtigen zijn alleen belastingplichtig, voor zover zij een bron hebben in die staat. Onbeperkte belastingplichtigen zijn belastingplichtig voor hun wereldinkomen, dit kan op basis van nationaliteit of de fiscale woonplaats. De vraag is echter wat het territorialiteitsbeginsel precies inhoudt en welke positie het inneemt in de jurisprudentie van het Hof. Welke aanknopingspunten zijn bijvoorbeeld relevant als het gaat om het 1 Zie artikel 54 VWEU 5

8 territorialiteitsbeginsel? Deze vragen kunnen zich voordoen in grensoverschrijdende situaties met bijvoorbeeld een buitenlands verlies. In het Marks & Spencer arrest 2 ging het om de vraag of het Verenigd Koninkrijk rekening diende te houden met de verliezen van een andere lidstaat. Het Verenigd Koninkrijk kent het group relief, waarbij vennootschappen in het Verenigd Koninkrijk verliezen kunnen verrekenen met winsten van een andere vennootschap. Het Verenigd Koninkrijk weigerde deze regeling toe te passen in grensoverschrijdende situaties. Deze zaak kwam voor het Hof te liggen om te beoordelen of een dergelijke weigering in strijd is met de vrijheid van vestiging. Het Hof achtte de weigering gerechtvaardigd, maar niet proportioneel. Het Hof was van oordeel dat verliezen die definitief waren toch ergens in aftrek moesten komen. Het Verenigd Koninkrijk diende de verliezen vanuit de andere staat in aanmerking te nemen. In de literatuur wordt dit ook wel aangeduid als de Marks & Spencer leer/uitzondering. In het A Oy arrest 3 heef het Hof in een situatie van een grensoverschrijdende fusie geoordeeld dat de Marks & Spencer leer ook hier toegepast moest worden. In de literatuur was er nog twijfel of het Hof de Marks en Spencer leer nog zou toepassen na de vele kritiek. Dit bleek dus niet het geval te zijn. Naar aanleiding van het A Oy arrest doe ik in deze scriptie nader onderzoek op de Marks & Spencer leer. Ik zal de Marks & Spencer leer toetsen aan het territorialiteitsbeginsel. Verder is het ook interessant hoe de Marks & Spencer leer zich verhoudt tot verschillende bepalingen in de wet. Het EU-recht heeft hedendaags veel invloed op onze nationale wetgeving. Wetten dienen afgestemd te worden conform het EU-recht. Het niet goed afstemmen van de wetten kan gepaard gaan met grote financiële gevolgen voor de Nederlandse overheid. 4 De verschillende verliesverrekeningsartikelen in de nationale wet kunnen mogelijk strijdigheden opleveren met het EU-recht. Ik zal hierbij de artikelen 15i, 20a en 13d Wet Vpb 1969, hierna artikelen 15i, 13d en 20a, nader onderzoeken en oordelen of situaties te bedenken zijn waar deze artikelen in strijd zijn met het EU-recht. Ook zal ik het territorialiteitsbeginsel in samenhang met deze bepalingen toelichten. 2 HvJ EG 13 december 2005, zaak C-446/03 3 HvJ EU 21 februari 2013, C-123/11 4 Mr. Drs. R. van Der Hulle, Het afstemmen van belastingwetgeving op het Unierecht: Lessen voor de praktijk, WFR 7053/2014 6

9 1.2 Onderzoeksvraag en opzet Uit het voorgaande formuleer ik de onderzoeksvraag als volgt: In hoeverre verhoudt de Marks & Spencer leer zich tot het territorialiteitsbeginsel als een gecombineerd begrip uit het internationaal publiekrecht, het fiscaal recht en de fiscale literatuur? En zijn het artikel 15i, 13d en 20a Wet Vpb 1969 in overeenstemming met het EU-recht? Ik zal deze onderzoeksvraag beantwoorden aan de hand van de volgende deelhoofdstukken: Hoofdstuk 2: Het territorialiteitsbeginsel Hoofdstuk 3: Het EU-recht en het territorialiteitsbeginsel in de jurisprudentie van het Hof Hoofdstuk 4: Jurisprudentie met betrekking tot grensoverschrijdende verliesverrekening Hoofdstuk 5: Analyse territorialiteitsbeginsel en de Marks en Spencer leer Hoofdstuk 6: Toetsing artikelen 15i, 13d en 20a Wet Vpb 1969 aan het EU-recht Hoofdstuk 7: Conclusie 1.3 Verantwoording voor de opzet Als eerst begin ik met het vormen van een kader van het begrip territorialiteitsbeginsel uit het internationaal publiekrecht. Vervolgens bekijk ik het territorialiteitsbeginsel vanuit het fiscale recht. Uit deze bevindingen zal ik tot een conclusie komen wat het begrip territorialiteitsbeginsel inhoudt. Vervolgens zal ik relevante jurisprudentie van het Hof bespreken en daarna een korte beschouwing geven over de toepassing van het territorialiteitsbeginsel in het EU-recht. Hierna zal ik ingaan op de grensoverschrijdende verliesverrekening jurisprudentie van het Hof. De kern van dit hoofdstuk is de Marks en Spencer jurisprudentie en de ontwikkeling van de Marks en Spencer leer in de opvolgende jurisprudentie van het Hof. Als laatste bespreek ik de artikelen 13d, 15i en 20a en zal deze artikelen vervolgens toetsen aan het EU-recht. Ook bekijk ik deze artikelen vanuit het territorialiteitsbeginsel. Uit de voorgaande hoofdstukken zal ik ten slotte mijn conclusies samenvatten in hoofdstuk Afbakening Ik zal me beperken tot de artikelen 15i, 13d en 20a, omdat in de literatuur vragen zijn gesteld over de houdbaarheid van deze artikelen na het A Oy arrest. Verder zal ik me vooral beperken tot de vrijheid van vestiging van het EU-recht en verder geen aandacht besteden aan staatssteun. 7

10 Hoofdstuk 2 Het territorialiteitsbeginsel 2.1 Inleiding In dit hoofdstuk ga ik in op het territorialiteitsbeginsel. Als eerst zal ik ingaan op het territorialiteitsbeginsel zoals uitgelegd in het internationaal publiekrecht. Vervolgens bespreek ik de meningen van verschillende auteurs over de toepassing van het territorialiteitsbeginsel in het fiscale recht. Uit deze verschillende meningen zal ik uiteindelijk een eigen begrip creëren van het territorialiteitsbeginsel. Dit hoofdstuk vormt de basis van dit onderzoek. Het begrip territorialiteitsbeginsel, zoals ik dit in de conclusie zal formuleren, zal gebruikt worden om onder andere de onderzoeksvraag te beantwoorden. 2.2 Territorialiteitsbeginsel volgens het internationaal publiekrecht De staten vormen de belangrijkste rechtssubjecten in de internationale rechtsorde. De definitie van een staat wordt veelal ontleend aan de Convention on the Rights and Duties of States 5. Artikel 1 van deze conventie bepaalt dat een staat aan de volgende eisen dient te voldoen om als een staat aangemerkt te worden: (1) a permanent population; (2) a defined territory; (3) government; (4) capacity to enter into relations with the other states. Een belangrijke voorwaarde wat in de vorige opsomming ontbreekt, is de soevereiniteit en onafhankelijkheid 6 van de staat. In dit hoofdstuk bespreek ik als eerst de soevereiniteit van de staat. Vervolgens zal ik ingaan op de rechtsmacht van een staat Soevereiniteit De staat heeft het recht om binnen zijn grondgebied publiek gezag uit te oefenen. Dit moet een staat kunnen zonder gehinderd te worden door andere staten. De arbiter in de Island of Palmas-arbitrage vond dat soevereiniteit de onafhankelijkheid van staten beschrijft. Onafhankelijkheid is het recht om binnen zijn territoir zonder hinder van andere staten de functie van een staat uit te oefenen. 7 Een staat heeft het recht om binnen zijn territoir de vrijheid om hun eigen politiek, sociale en economische orde te kiezen. 8 Dit wordt ook wel aangeduid als de interne component van soevereiniteit. De externe component van soevereiniteit is het recht van de staat om oorlog te voeren wanneer het beleid van het land dit nodig maakt. 9 Soevereiniteit kan worden begrepen als het geheel van door internationaal recht erkende bevoegdheden, rechten en plichten van staten, 5 In 1933 in Montevideo door twintig Zuid- en Noord-Amerikaanse staten aangenomen. 6 Oppenheim`s International law, Longmans 1992, p , Arbitration Committee of the International Conference on Yugoslavia, Opinion No. 1, 3 European Journal of International Law, 1992, p Island of palmas case (United States v. The Netherlands), 1928 R.I.A.A. II, p.829 en Nollkaemper, AndreÌ. Kern van het internationaal publiekrecht. 5e [herz.] dr. ed. DenHaag: Boom Juridische uitgevers, Print. P Marc Cogen, Handboek internationaal recht 2003, p.48 8

11 voor zover die door bijzondere regels niet zijn beperkt. Soevereiniteit bestaat binnen de grenzen van het positief recht. 10 Door de globaliserende wereld heeft een gebeurtenis aan de ander kant van de wereld effect op de Nederlandse economie. Dit zagen we bijvoorbeeld bij de financiële crisis van Daarom wordt ook wel bepleit om de definitie van soevereiniteit opnieuw te definiëren. 11 Soevereiniteit is niet alleen het recht op onafhankelijkheid, maar ook het recht om te participeren in de internationale rechtsorde. Dit gebeurt onder andere door middel van het sluiten van verdragen, lid te worden van internationale organisaties etc. Zo zijn landen ook lid van de Europese Unie, waarbij een deel van het publiek gezag wordt overgedragen aan Brussel. De Europese Unie geeft op deze manier een invulling aan de soevereiniteit van de lidstaten. Echter, blijft er een maatschappelijke discussie bestaan over het overdragen van publiek gezag aan de Europese Unie. 12 Aan de andere kant kan men stellen dat de lidstaten zelf de mogelijkheid hebben om in/uit de Europese Unie te treden en daarmee het volle staatsgezag te hernemen Rechtsmacht De rechtsmacht van een staat bepaalt in welke mate het bevoegd is om regels te stellen ten aanzien van personen en gebeurtenissen. Het nationale recht stelt de voorwaarden vast in hoeverre de rechtsmacht mag worden uitgeoefend. 14 Rechtsmacht biedt de staat bevoegdheden waarmee hij zijn soevereiniteit inhoud en betekenis kan geven. De staat kan op verschillende wijzen zijn rechtsmacht uitoefenen. Zo kan de staat bevoegd zijn om wetgeving vast te stellen (rechtssprekende rechtsmacht) en/of kan de staat de regels handhaven (handhavende rechtsmacht). Het internationaal recht stelt echter wel voorwaarden in welke mate een staat zijn rechtsmacht mag uitoefenen. 15 Dit kwam naar voren in de Lotus-zaak 16, waarin het volgende werd gezegd door het Permanent Hof van Internationale Justitie: Countries should not overstep the limits which international law places upon its jurisdiction. Dit is van belang voor de verschillende delen van het Nederlands recht. In het strafrecht mag Nederland volgens het internationaal recht handelingen in het buitenland niet als misdrijf 10 Nollkaemper, AndreÌ. Kern van het internationaal publiekrecht. 5e [herz.] dr. ed. DenHaag: Boom Juridische uitgevers, Print. P Nollkaemper, AndreÌ. Kern van het internationaal publiekrecht. 5e [herz.] dr. ed. DenHaag: Boom Juridische uitgevers, Print. P Marc Cogen, Handboek internationaal recht, 2003, p Nollkaemper, AndreÌ. Kern van het internationaal publiekrecht. 5e [herz.] dr. ed. DenHaag: Boom Juridische uitgevers, Print. P PCIJ, S.S. Lotus (France v. Turkey), Ser. A, NO. 10, 1927, p.20 9

12 bestempelen. Volgens het internationale recht mag een staat zijn rechtsmacht uitoefenen aan de hand van 4 beginselen, namelijk territorialiteit, nationaliteit, universaliteit en bescherming. 17 In het kader van dit onderzoek zal ik de beginselen territorialiteit, universaliteit en nationaliteit nader uitwerken Territorialiteit De staat heeft binnen zijn grenzen een onbeperkt rechtsmacht. Deze territoriale jurisdictie heeft betrekking op het territoir en degene die zich daarop bevinden. Het maakt dus niet uit of het onderdanen zijn van die staat, ook vreemdelingen zijn onderworpen aan de Nederlandse wetgeving. 18 Ook kan een staat zijn rechtsmacht in het buitenland uitoefenen, indien de activiteiten substantiële gevolgen hebben op het grondgebied. 19 Dit geeft de staat het recht om zijn rechtsmacht ook in het buitenland uit te oefenen. Dit wordt ook wel het objectieve territorialiteitsbeginsel/de extra territoriale werking genoemd. Volgens het objectieve territorialiteitsbeginsel mag de staat dus zijn rechtsmacht buiten zijn grondgebied uitoefenen, indien de gevolgen sorteren binnen zijn grondgebied. 20 Dit kan echter tot problemen leiden als de rechtsmacht van de ene staat in conflict komt de rechtsmacht van de andere staat. Dit probleem kwam bijvoorbeeld naar voren in de Amerikaanse Helms-Burton Act. 21 Ook kennen we het zogenoemde effectenbeginsel. Volgens dit beginsel mogen staten hun rechtsmacht ten aanzien van handelingen in het buitenland toepassen, indien de economische effecten in het buitenland sorteren binnen hun grondgebied. Dit is erkend in de zogeheten Gencorzaak, waarin is beslist dat een staat zijn rechtsmacht mag uitoefenen indien sprake is van onmiddellijk en belangrijk economisch effect Nationaliteit Volgens het nationaliteitsbeginsel kan een staat zijn rechtsmacht uitoefenen op zijn onderdanen waar zij zich ook bevinden. We kunnen nationaliteitsbeginsel onderscheiden in actief nationaliteitsbeginsel en passieve nationaliteitsbeginsel. Volgens het actieve nationaliteitsbeginsel kan een staat rechtsmacht verlenen ten aanzien van alle onderdanen. Dit strekt zich uit tot buiten het territoir van de staat. Passief nationaliteitsbeginsel strekt zich tot handelingen van niet 17 Marc Cogen, Handboek internationaal recht 2003, p Pieter Hendrik, Internationaal publiekrecht in vogelvlucht, 2003, p Marc Cogen, Handboek internationaal recht 2003, p Stb. 1999, Ostrove M, Extraterritorial application of US law, the international lawyer, HvJ EG, Gencor, Zaak T , 25 maart

13 onderdanen die schade toebrengen aan onderdanen. 23 De Nederlandse wetgever is altijd terughoudende geweest ten aanzien van het toepassen van dit beginsel. Slechts in enkele gevallen is het voorgekomen dat de Nederlandse strafrechter kennis heeft genomen van een misdrijf door een niet-inwoner in het buitenland tegen een Nederlander Universaliteit De universele rechtsmacht kan worden onderverdeeld in twee vormen: beperkte universele rechtsmacht en zuivere universele rechtsmacht. Beperkte universele rechtsmacht ligt in de verdragen die staten onderling hebben afgesloten, bijvoorbeeld als het gaat om het uitleveren van personen die op het grondgebied van een andere staat een misdrijf begaat. 25 Op deze manier verdelen staten de rechtsmacht door middel van verdragen. Staten ontlenen hun rechtsmacht in deze gevallen aan het gezamenlijke belang en niet door middel van de andere aanknopingspunten zoals territorialiteit of nationaliteit. Zuivere universele rechtsmacht is in beginsel wereldwijd van toepassing. Voorbeelden zijn het bestraffen van ernstige internationale misdrijven en het tegengaan van piraterij. 26 Het universaliteitsbeginsel komt aan de orde wanneer een (rechts) persoon die de nationaliteit van staat x heeft en een handeling begaat in staat y. De zuivere vorm van de universele rechtsmacht staat toe dat een staat zijn rechtsmacht wereldwijd mag toepassen. Op deze manier ontstaan conflicten tussen staten, daarom beperken staten vaak hun rechtsmacht tot hun grondgebied. Indirect wordt de universele rechtsmacht toch afhankelijk gemaakt van het territoriale aanknopingspunt Toepassing van het territorialiteitsbeginsel in het fiscaal recht Een staat heeft het recht om belasting te heffen, indien er sprake is van een legale connectie tussen de staat en het subject. Een dergelijk connectie kan zich voordoen door een connectie met de persoonlijke (nationaliteit) soevereiniteit en de territoriale soevereiniteit. Heffen op basis van de territoriale soevereiniteit is heffen op personen en zaken binnen de geografische grenzen van een staat. 28 Een connectie met de persoonlijke soevereiniteit, dus een connectie op basis van de nationaliteit, geeft de staat het recht om de onderdaan overal ter wereld in de heffing te betrekken. 29 Dit is toegestaan op basis van het internationaal recht, hetgeen hiervoor is besproken. 23 Nollkaemper, AndreÌ. Kern van het internationaal publiekrecht. 5e [herz.] dr. ed. Den Haag: Boom Juridische uitgevers, Print. P Pieter Hendrik, Internationaal publiekrecht in vogelvlucht, 2003, p Marc Cogen, Handboek internationaal recht 2003, p Klabbers, Jan. An introduction to international institutional law. New York: Cambridge University Press, Print, blz Nollkaemper, AndreÌ. Kern van het internationaal publiekrecht. 5e [herz.] dr. ed. Den Haag: Boom Juridische uitgevers, Print. P Jeffery, Ramon J.. The impact of state sovereignty on global trade and international taxation. The Hague: Kluwer Law International, Print, p Rutsel Silvestre J. Martha, The jurisdiction to tax in international law, Kluwer Deventer:1989, p.47 11

14 De Verenigde Staten is een voorbeeld van een staat die personen op basis van hun nationaliteit in de heffing betrekt. Andere staten zoals Australië en Nederland heffen personen over hun wereldinkomen op basis van hun fiscale woonplaats/residence. In het internationaal publiekrecht is het in het algemeen geaccepteerd dat niet onderdanen de wetgeving van die staat waar zij zich ook bevinden (in het buitenland) op hun van toepassing is. Belastingheffing ten aanzien van niet onderdanen is alleen toegestaan op bronnen binnen de jurisdictie. Dit wordt ook wel gezien als de beperkte heffingsbevoegdheid van een staat, gelimiteerd door het internationaal recht. 30 Volgens Kemmeren 31 is de fiscale jurisdictie van een staat gebaseerd op de economische link van het inkomen en kapitaal met die staat. Inkomen wordt gecreëerd door de factoren als arbeid en kapitaal. Volgens Kemmeren dient belastingheffing plaats te vinden daar waar deze factoren worden gebruikt om inkomen te genereren. Dus de plaats, het territoir, waar de utilisatie van de factoren plaatsvindt wordt door Kemmeren aangeduid als het territorialiteitsbeginsel. 32 Hinnekens 33 geeft aan dat in een veranderende wereld het territorialiteitsbeginsel op de huidige samenleving niet toepasbaar is. Volgens Hinnekens dienen staten hun fiscale jurisdictie over te dragen aan internationale instituties. Ook moet er een gemeenschappelijke internationaal belastingrecht worden ontwikkeld. Volgens Kemmeren gaat Hinnekens in zijn analyse uit van dezelfde principe van het territorialiteitsbeginsel. Een contributie aan de gemeenschappelijke goederen is alleen gerechtvaardigd als er voldoende relatie is met het territoir van die staat. Kemmeren maakt in zijn proefschrift een onderscheid tussen kwalitatieve en kwantitatieve beginsel, hierna kwalitatieve en kwantitatieve beginsel. Dit onderscheid maakt Kemmeren om aan te tonen op welke basis/aanknopingspunt de staat het recht heeft om belasting te heffen. Onder het kwalitatieve beginsel valt het heffen op basis van nationaliteit, fiscale woonplaats, broninkomen en oorsprong van het inkomen. Het kwalitatieve beginsel geeft aan wat een staat het recht geeft om iemand in de heffing te betrekken. Met andere woorden, welke aanknopingspunten heeft een staat om zijn fiscale jurisdictie uit te oefenen. Het kwantitatieve beginsel geeft de allocatie van het heffingsrecht aan tussen staten. Hieronder vallen onder andere het universaliteitsbeginsel en het territorialiteitsbeginsel Rutsel Silvestre J. Martha, The jurisdiction to tax in international law, Kluwer Deventer:1989, p Kemmeren, E.C.C.M. Principle of origin of tax conventions. Dongen: Pijnenburg vormgevers, Print. 32 Idd p Luc Hinnekens, De territorialiteit van de inkomstenbelasting op de nieuwe wegen en grondslagen, Kluwer Rechtswetenschappen België, Deurne 1993, pp. 35, en Kemmeren, E.C.C.M. Principle of origin of tax conventions. Dongen: Pijnenburg vormgevers, Print. P.50 12

15 Belasting mag van niet onderdanen geheven worden, indien er voldoende aanknopingspunten zijn met het territoir. Deze aanknopingspunten kunnen tot stand komen door de persoon zelf of door het inkomen. Deze aanknopingspunten: nationaliteit en territoriale aanknopingspunten zal ik hierna nader toelichten. Hierna volg ik de opbouw zoals aangegeven door Martha. Tussendoor zal ik aangeven hoe Kemmeren dit in zijn proefschrift heeft opgebouwd. Op basis van deze twee benaderingen zal ik mijn oordeel geven Heffing op basis van nationaliteit Een onderdaan van een staat is belastingplichtig voor zijn wereldinkomen. In de zaak Cook vs. Tait 35 ging het om een onderdaan van de Verenigde Staten die bezittingen had in Mexico. De Verenigde Staten nam de bezittingen in Mexico mee als belastbaar inkomen. Cook was het hier niet mee eens en startte een procedure tegen de Amerikaanse overheid. De Amerikaanse overheid belastte de bronnen gelegen in Mexico op basis van de nationaliteit van Cook. De rechtbank gaf de Amerikaanse overheid gelijk. Kemmeren geeft in zijn proefschrift aan dat de nationaliteit geen criterium dient te zijn om te beoordelen waar een (rechts)persoon belastingplichtig is, omdat nationaliteit op zichzelf geen inkomen producerende factor is aangezien het enkele en alleen een persoonlijk band weergeeft met die staat. Hierbij geeft Kemmeren aan dat puur heffen op basis van nationaliteit niet alleen in strijd is met het territorialiteitsbeginsel, maar ook met het directe voordeel beginsel en het beginsel van de fiscale woonplaats. Wat Kemmeren hier duidelijk probeert te maken is dat belasting heffen gerechtvaardigd is als er voordelen tegenover staan. Een voorbeeld zijn de publieke goederen, die door de overheid ter beschikking worden gesteld door middel van belastinggeld. Als een belastingplichtige die woonachtig is in staat W en over de nationaliteit beschikt van staat n en in deze staat verder geen vermogen bezit of enige vorm van inkomen genereert, kan men de vraag stellen of het gerechtvaardigd is dat staat N het inkomen van deze belastingplichtige in staat W in de heffing betrekt. De belastingplichtige geniet niet de voordelen van de publieke voorzieningen van staat N. 36 Mann stelt ook de vraag of nationaliteit een voldoende economische connectie is om over het inkomen te kunnen heffen. Volgens Jeffery 37 zijn de meeste auteurs het er over eens dat nationaliteit een valide factor is om de belastingplichtige in de heffing te betrekken. Wat de uitspraken van Mann anders maken is dat hij de gevolgen van de internationale economische integratie meeneemt in de 35 Cook vs. Tait, 265 U.S. 47 (1924) 36 Kemmeren, E.C.C.M. Principle of origin of tax conventions. Dongen: Pijnenburg vormgevers, Print. 37 Jeffery, Ramon J. The Impact of State Sovereigntyon Global Trade and International Taxation. London: Kluwer, Print. P.79 13

16 discussie. In deze globaliserende tijd is het volgens Mann 38 normaal dat personen migreren en kapitaal eenvoudig verplaatsbaar is. Hierdoor is het niet meer gerechtvaardigd om puur op basis van nationaliteit als aanknopingspunt te heffen. Het is verder van belang om te onderkennen dat nationaliteit niet alleen voorkomt bij natuurlijke personen, maar ook bij rechtspersonen. 39 Volgens artikel 3, paragraaf 1, onderdeel f van het OECD modelverdrag wordt de nationaliteit van een rechtspersoon bepaald aan de hand van waar de feitelijke leiding zich bevindt (siege reele principle) of daar waar de rechtspersoon feitelijk is opgericht (incorporation principle). Volgens Mutèn is het doel van deze criteria om een economische band te vinden tussen de rechtspersoon en de staat en om uiteindelijk te komen tot een fiscale connectie die in overeenstemming is met de territoriale soevereiniteit. 40 De zogenoemde siege reel principle komt naar mijn mening in de buurt van de heffing op basis van de fiscale woonplaats. Kemmeren 41 is van mening dat bij een siege reele principle de staat een meer sociaal-economische band heeft met de rechtspersoon, aangezien bij de incorporation principle de enige connectie met de staat de oprichting van de vennootschap is, terwijl bij de siege reel principle de feitelijke leiding eventueel inkomens producerende activiteiten zou kunnen verrichten. Bij de siege reèle principle is de economische link eerder zichtbaar dan bij de incorporation principle Heffing op basis van territorialiteit We kunnen de heffing op basis van de territorialiteit volgens Martha en Jeffery onderscheiden in twee componenten, namelijk heffen op basis van de fiscale woonplaats (ongelimiteerde heffingsbevoegdheid) en op basis van broninkomen (gelimiteerde heffingsbevoegdheid). 42 Kemmeren 43 maakt dit onderscheid op een andere manier. Zoals hiervoor uitgelegd valt heffen op basis van de fiscale woonplaats en broninkomen onder de kwalitatieve principle Fiscale woonplaats Het internationaal recht erkent dat staten heffen op basis van de fiscale woonplaats. Het laat aan de staten over om te bepalen op welke basis iemand een fiscale woonplaats in die staat heeft. 44 Het internationaal recht stelt enkele normen. Deze normen kunnen staten nader aanvullen en op deze manier een eigen begrip creëren wat zij onder fiscale woonplaats verstaan. Hier zien we goed de relatie tussen het internationaal recht en nationaal recht. Door verschillende interpretaties door 38 Kemmeren, E.C.C.M. Principle of origin of tax conventions. Dongen: Pijnenburg vormgevers, Print. P Kemmeren, E.C.C.M. Principle of origin of tax conventions. Dongen: Pijnenburg vormgevers, Print. P Rutsel Silvestre J. Martha, The jurisdiction to tax in international law, Kluwer Deventer:1989, p Kemmeren, E.C.C.M. Principle of origin of tax conventions. Dongen: Pijnenburg vormgevers, Print., pagina Rutsel Silvestre J. Martha, The jurisdiction to tax in international law, Kluwer Deventer:1989, p Kemmeren, E.C.C.M. Principle of origin of tax conventions. Dongen: Pijnenburg vormgevers, Print. 44 Jeffery, Ramon J. The Impact of State Sovereigntyon Global Trade and International Taxation. London: Kluwer, Print. P.45 14

17 staten over het begrip fiscale woonplaats, kan het voorkomen dat een (rechts)persoon in twee staten een fiscale woonplaats heeft. Om eventuele dubbele heffing te voorkomen hebben staten onderling verdragen gesloten. Hier zal ik in de volgende paragraaf meer over te vertellen. 45 Zo wordt in het Nederlandse belastingrecht de fiscale woonplaats volgens artikel 4 algemene wet rijksbelastingen, hierna AWR, bepaald naar omstandigheden. Het begrip omstandigheden heeft betrekking op de feitelijke objectieve omstandigheden. Het gaat dus om de materiële werkelijkheid en niet om de formele aanwijzingen, zoals inschrijving in het bevolkingsregister. Bij natuurlijke personen wordt bijvoorbeeld gekeken naar de duurzame betrekking van persoonlijke aard 46 en/of de sociale en economische binding met die staat. 47 In de globaliserende wereld waarbij personen zich eenvoudiger kunnen verplaatsen, wordt het steeds complexer om de fiscale woonplaats van personen te bepalen. 48 Het belasten van subjecten op basis van de fiscale woonplaats over hun binnenlandse inkomen en hun wereld inkomen is in overeenstemming met het internationaal recht. Kemmeren is van mening dat heffen op basis van fiscale woonplaats een sterkere economische link heeft, dan heffen op basis van nationaliteit. Heffen op basis van de fiscale woonplaats staat verder af van politieke of persoonlijke motieven en sluit zich meer aan bij de economische werkelijkheid. 49 Echter merkt Kemmeren terecht op dat het hebben van een fiscale woonplaats nog niet betekend dat er daadwerkelijk inkomen wordt geproduceerd. Een rechtvaardiging voor de heffing op basis van de fiscale woonplaats zou kunnen zijn dat de belastingplichtige voordeel geniet van de publieke goederen die ter beschikking worden gesteld door de overheid. 50 In de literatuur zijn er echter verschillende meningen over het toepassen van onbeperkte belastingplicht op basis van de fiscale woonplaats. 51 Martha vindt het vreemd waarom alleen op basis van de link tussen de staat en het fiscale subject een keuze wordt gemaakt of die persoon een fiscale woonplaats heeft in die staat. Verder wordt er niet naar het inkomen, dus het object, gekeken. Verschillende auteurs bevestigen dit door te veronderstellen dat moderne belastingsystemen meer toenadering zoeken tot het subject, dan tot het object. 52 Dit staat haaks op 45 Jeffery, Ramon J. The Impact of State Sovereigntyon Global Trade and International Taxation. London: Kluwer, Print. P HR 12 april 2013, nr. 12/02980, NTFR 2013/ HR 21 januari 2011, nr. 10/00563, NTFR 2011/ Richard Doernberg en Luc Hinnekens, Electronic Commerce and International Taxation, Kluwer Law International, Londen 1999, pp Kemmeren, E.C.C.M. Principle of origin of tax conventions. Dongen: Pijnenburg vormgevers, Print. P Kemmeren, E.C.C.M. Principle of origin of tax conventions. Dongen: Pijnenburg vormgevers, Print. P Rutsel Silvestre J. Martha, The jurisdiction to tax in international law, Kluwer Deventer:1989, p Rutsel Silvestre J. Martha, The jurisdiction to tax in international law, Kluwer Deventer:1989, p.52 15

18 wat Kemmeren beoogt, namelijk een belastingstelsel waar juist gekeken wordt naar het inkomen en waar de inkomen producerende activiteiten plaatsvinden. Op basis van het objectieve territorialiteitsbeginsel kan een staat zijn rechtsmacht uitoefenen op gebeurtenissen buiten zijn territoir als een gebeurtenis effect heeft op zijn grondgebied. We zouden kunnen stellen dat het heffen van subjecten op basis van de fiscale woonplaats gerechtvaardigd is op basis van het objectieve territorialiteitsbeginsel. Echter blijft het de vraag of het object in het buitenland effect heeft op de staat van de fiscale woonplaats Broninkomen Het belasten door een staat van een buitenlands subject dat geen fiscale woonplaats heeft in die staat is alleen belastingplichtig voor het inkomen/bezittingen in die staat. Er moet sprake zijn van een economische verbondenheid tussen het subject en de staat. Dit wordt ook wel de beperkte belastingplicht genoemd. Het internationaal recht verplicht de staten niet om beperkte belastingplicht toe te passen op alle soorten belastingen. Bij onpersoonlijke belastingen, zoals onroerend goed belasting, mag de staat alleen heffen op basis van de beperkte belastingplicht. Kemmeren rangschikt broninkomen onder het kwalitatieve beginsel. Hierna ga ik in op de onderdelen van het kwantitatieve beginsel Heffen op basis van universaliteit Volgens het universaliteitsbeginsel mag het inkomen of kapitaal waar ter wereld door een staat in de heffing worden gebracht. Dit beginsel komt voornamelijk overeen met heffing op basis van nationaliteit en fiscale woonplaats. Een van de kenmerken van het universaliteitsbeginsel kan men terugvinden in een belastingsysteem met een tax credit systeem. Dit zien we in het OESOmodelverdrag terugkomen bij de verdeling van het heffingsrecht van dividenden, rente en royalty s. Hierbij krijgt veelal de staat waar het subject inwoner is, het grootste gedeelte van het heffingsrecht toegewezen. 53 Echter volgens het territorialiteitsbeginsel dienen deze inkomstenbronnen daar belast te worden daar waar de economische activiteiten hebben plaatsgevonden om het inkomen te genereren. 54 Naar mijn mening staan daar het universaliteitsbeginsel en het territorialiteitsbeginsel haaks tegenover elkaar. Ook Schoueri en Tersi 55 benoemen het verschil tussen aan de ene kant het territorialiteitsbeginsel en aan de andere kant het universaliteitsbeginsel. Hierbij ging het om het belastingsysteem van Brazilië waar voor 1996 buitenlandse inkomsten werden genegeerd. Dit was 53 Zie onder andere artikel 10,11 en 13 van het OESO-modelverdrag 54 Kemmeren, E.C.C.M. Principle of origin of tax conventions. Dongen: Pijnenburg vormgevers, Print. P Luis Eduardo Schoueri en Vinicius Feliciano Tersi, The Use of Tax Loss Carry-Forwards in Brazil: Look, but don`t touch, International Transfer Pricing Journal, IBFD

19 volgens de auteurs de toepassing van het territorialiteitsbeginsel. Later is Brazilië overgegaan tot de toepassing van het universaliteitsbeginsel, waarbij het wereldinkomen in de heffing wordt betrokken Belastingverdragen Inwoners zijn volgens de fiscale wet belast voor hun wereldinkomen. Als de uit het buitenland stammende bestanddelen ook daar worden belast, is er sprake van juridische dubbele belasting. Om dubbele belasting te voorkomen zijn tussen staten afspraken gemaakt om heffingsrechten te verdelen. Deze afspraken worden gesloten in belastingverdragen. Het doel van een belastingverdrag is de toepassing van de nationale wetgeving van de verdragsstaten op zodanige wijze op elkaar af te stemmen dat dubbele belastingheffing zo veel mogelijk vermeden wordt. 56 In de verdragen wordt per inkomenscategorie aangegeven of de woonstaat dan wel de bronstaat exclusief/voor een deel 57 heffingsbevoegd is. Als het verdrag Nederland het heffingsrecht toewijst, dient Nederland de geheven belasting te verrekenen of vrij te stellen. Het OESO modelverdrag (waarop de meeste belastingverdragen zijn gebaseerd) laat de verdragsstaten zelf kiezen op welke voorkomingsmethoden zij toepassen om economische juridische dubbele belasting te voorkomen Het territorialiteitsbeginsel volgens de fiscale literatuur Volgens Kemmeren geeft het territorialiteitsbeginsel aan welke staat het heffingsrecht toekomt op basis van het verdiende inkomen en het gelegen kapitaal binnen de grenzen van die staat. De beslissende factor bij het territorialiteitsbeginsel is daar waar het inkomen is opgekomen en waar de economische locatie zich bevindt. Volgens Kemmeren dient het inkomen of kapitaal door de woonstaat geheel te worden vrijgesteld van de heffingsgrondslag. Dit acht Kemmeren meer in overeenstemming met het territorialiteitsbeginsel, dan een correctie door middel van een tax credit. Een verrekening door middel van een tax credit is meer in overeenstemming met het universaliteitsbeginsel. Hierbij wordt door de woonstaat het wereldinkomen in de heffing betrokken en wordt eventueel het buitenlandse inkomen later verrekend. Kemmeren gaat ook in op de behandeling van verliezen en het verschil tussen een vrijstellingsmethode en een verrekeningsmethode. Hij veronderstelt dat buitenlandse verliezen bij een vrijstellingsmethode niet de heffingsgrondslag beïnvloeden, terwijl bij een verrekeningsmethode deze verliezen de heffingsgrondslag verminderen. Kemmeren is van mening dat de vrijstellingsmethode meer in overeenstemming is met het territorialiteitsbeginsel, omdat de heffing plaatsvindt daar waar de economische activiteiten plaatsvinden om het inkomen te genereren. Ook geeft Kemmeren het argument dat een vrijstellingsmethode ook beter past in het directe voordeel beginsel, zoals in de 56 Prof. mr. C. van Raad, Internationaal belastingrecht, Kluwer: , p Bij artikel 10 OMV over dividenden wordt de heffingsbevoegdheid verdeeld 58 Zie OESO-modelverdrag paragraaf 19 17

20 voorgaande paragrafen is uitgelegd. Dit houdt in dat de staat waar het subject voordelen geniet door middel van publieke goederen/uitgaven, dat daar ook belasting afgedragen dient te worden. Dit toegepast op verliezen uit het buitenland, kunnen we constateren dat het volgens het territorialiteitsbeginsel niet gerechtvaardigd is dat verliezen uit het buitenland worden verrekend met positieve inkomsten in de woonstaat. De economische activiteiten om de verliezen te creëren hebben immers elders plaatsgevonden. Kemmeren prefereert daarom het territorialiteitbeginsel boven het universaliteitsbeginsel. 59 Volgens Weber 60 wordt in de vennootschapsbelasting geheven op basis van een connectie tussen het territoir en het in het territoir te vinden object. Heffing binnen de vennootschapsbelasting vindt niet plaats op basis van een link met het subject, omdat binnen de vennootschapsbelasting wordt geheven over inkomsten als zodanig en niet over het bestaan als rechtspersoon. De vennootschapsbelasting dient volgens Weber daarom gebaseerd te zijn op basis van het oorsprongsbeginsel. Het oorsprongsbeginsel is volgens Weber een verbijzondering van het territorialiteitsbeginsel. Belastingheffing op basis van het oorsprongsbeginsel komt erop neer dat Nederland zijn inwoners en niet-inwoners alleen in de vennootschapsbelasting mag betrekken over inkomsten die een rechtstreeks oorzakelijk verband hebben met economische activiteiten verricht op het territoir van een Staat. Hierbij verstaat Weber het volgende onder economische activiteiten: De reële activiteiten, die, met of zonder winstoogmerk, direct of indirect, in geld of natura, al dan niet evenredig, worden vergoed en niet slechts marginaal en bijkomstig zijn. Heffen op basis van het oorsprongsbeginsel houdt ook in dat het heffen op basis van universaliteit, dus heffen over het wereldinkomen, losgelaten dient te worden. In de Nederlandse Wet kennen we de objectvrijstelling van artikel 15e, Wet Vpb Hierbij worden winsten en verliezen van een buitenlandse vaste inrichting volledig vrijgesteld. Een dergelijke bepaling is dus meer in overeenstemming met het oorsprongsbeginsel, dan wel het territorialiteitsbeginsel. Screpante 61 omschrijft het territorialiteitsbeginsel als een toenadering tot heffing in de staat waar de activiteiten zijn gelegen. Ik ga ervan uit dat Screpante hiermee bedoelt dat heffing plaats moet vinden in de staat waar de inkomen producerende activiteiten plaatsvinden. Dat zal veelal de staat zijn waar het bedrijf is gevestigd die het inkomen produceert. Deze benadering van Weber vertoont veel overeenkomsten met de analyse van Kemmeren. Kemmeren is ook van mening dat het territorialiteitsbeginsel een land het recht geeft om te heffen 59 Kemmeren, E.C.C.M. Principle of origin of tax conventions. Dongen: Pijnenburg vormgevers, Print. blz D.M. Weber, Een stelsel gebaseerd op het territorialiteitsbeginsel: EG-aspecten en contouren, WFR 2004/ Mirna S. Screpante, Effective Economic Use of Services under Argentine IVA, International VAT monitor, januari/februari

21 op basis van economische aanknopingspunten. Deze economische aanknopingspunten zullen bij de heffing op basis van de bron sterker aanwezig zijn. De staat waar dus de inkomen producerende activiteiten plaatsvinden, heeft het recht om te heffen. Weber is ook van mening dat de Wet Vpb 1969 net zoals Frankrijk meer in lijn gebracht moet worden met het territorialiteitsbeginsel. Kemmeren is geïnspireerd geraakt door Vogel. Vogel 62 is van mening dat het territorialiteitsbeginsel de staten het recht geeft om te heffen daar waar het inkomen is geproduceerd. Hierbij is volgens hem het territorialiteitsbeginsel gelijk aan het bronbeginsel. Van Weeghel 63 gaat tijdens een symposium in op het begrip territorialiteit. Volgens Weeghel geeft dit begrip in het volkenrecht weer over welk gebied een staat zijn rechtsmacht kan uitoefenen. Een staat mag zijn rechtsmacht uitoefenen over alles wat binnen zijn territoir bevindt. Dit gaat dus om inkomsten die binnen zijn territoir opkomen. Daarnaast mag een staat zijn inwoners over hun wereldinkomen in de heffing betrekken. Een staat kan volgens Weeghel het territorialiteitsbeginsel zuiver toepassen door louter belasting te heffen die binnen zijn territoir opkomen. Volgens Bender 64 houdt territorialiteit in dat de fiscale jurisdictie van een lidstaat zich ten opzichte van zijn inwoners uitstrekt tot hun wereldwinst. Als Nederland ervoor zou kiezen om hun inwoners niet over de wereldwinst te belasten, is dit niet het gevolg van het territorialiteitsbeginsel, maar een politieke keuze. Het is volgens Bender immers geen verplichting om over de wereldwinst te heffen op basis van het volkenrecht. Het fiscale territorialiteitsbeginsel kan daarom nooit door een inwoner als een rechtvaardiging worden ingeroepen. Bender geeft hier indirect aan dat het territorialiteitsbeginsel alleen ingeroepen kan worden door beperkt belastingplichtigen. Het territorialiteitsbeginsel geeft dus de connectie weer tussen de staat en het object. Een onbeperkt belastingplichtige heft dus niet op basis van het territorialiteitsbeginsel, maar zoals hiervoor aangegeven op basis van het universaliteitsbeginsel. Het is daarom niet gerechtvaardigd dat een onbeperkt belastingplichtige een beroep doet op het territorialiteitsbeginsel. We zullen deze discussie in de jurisprudentie van het Hof terug zien. Volgens van Sloten 65 is het territorialiteitsbeginsel niet meer dan de basis van een systeem dat door lidstaten kan worden gehanteerd bij de inrichting van hun fiscale wetgeving ter voorkoming van dubbele belasting, dan wel om te vermijden dat nergens heffing plaatsvindt. 62 Vogel, State of Residence may as well be state of source - there is no contradiction, IBFD 2005/10/2002, Bulletin tax treaty monitoring 63 S.H.E. Bot en O. Nijhuis, Het territorialiteitsbeginsel: weg ermee?, WFR 2005/ S.H.E. Bot en O. Nijhuis, Het territorialiteitsbeginsel: weg ermee?, WFR 2005/1161, Spreker Bender 65 S.H.E. Bot en O. Nijhuis, Het territorialiteitsbeginsel: weg ermee?, WFR 2005/1161, spreker Van Sloten 19

22 Van Arendonk 66 is van mening dat het territorialiteitsbeginsel de link legt tussen het object en het territoir. Het woonplaatsbeginsel legt volgens Ardendonk de link tussen het subject en het territoir. Hierbij geeft Van Arendonk dus aan dat het territorialiteitsbeginsel gelijk is aan de beperkte belastingplicht. Hierbij wordt de link gelegd tussen het object. Bij de onbeperkte belastingplicht zijn het de personen/subjecten die de link met het territoir leggen. Door sommige auteurs wordt het territorialiteitsbeginsel gezien als een manier om zowel beperkt te heffen, dus alleen over bronnen binnen de grenzen van de staat, als onbeperkt te heffen, dus over het wereldinkomen. Douma en van der Vegt 67 maken hierbij een onderscheid tussen onbeperkt territorialiteitsbeginsel en beperkte territorialiteitsbeginsel. Onbeperkt territorialiteitsbeginsel is het recht van een staat om een inwoner voor het wereldinkomen in de heffing te betrekken. Beperkt territorialiteitsbeginsel komt overeen met de beperkte soevereiniteit, namelijk dat een staat niet-ingezeten mag belasten voor het inkomen dat opkomt binnen de grenzen van die staat. In een ander artikel van Douma, Bender en Engelen 68 wordt hetzelfde verondersteld, namelijk dat staten soeverein zijn op hun grondgebied en zij dus op basis van het territorialiteitsbeginsel inwoners over hun wereldinkomen in de heffing kunnen betrekken. Voor niet-inwoners is het territorialiteitsbeginsel beperkt tot bronnen van inkomen die voortvloeien uit het grondgebied van die staat. Marres 69 onderscheidt twee manieren om heffingsrechten tussen staten te alloceren. Dit kan volgens Marres op basis van de objectieve criteria of op basis van subjectieve criteria. Het verdelen van de heffingsrechten op basis van de objectieve criteria houdt in dat het heffingsrecht van de staat wordt bepaald aan de hand van de directe link van het inkomen met die staat. De subjectieve criteria houdt in dat een persoon op basis van zijn wereldinkomen in de heffing mag worden betrokken. Uit deze bevindingen concludeert Marres dat het territorialiteitsbeginsel de belastingheffing van zowel niet-inwoners als inwoners limiteert tot de grenzen van de staat. Het territorialiteitsbeginsel wordt dus als het tegenovergestelde gezien van de heffing over de wereldwinst. Volgens Marres is het territorialiteitsbeginsel in het fiscaal recht niet gelijk aan het territorialiteitsbeginsel zoals uitgelegd in het internationaal publiekrecht. Deze benadering kent sterke overeenkomsten met die van Douma 66 Van Arendonk, Hughes de Lasteyrie du Saillant: crossing borders?, in A Tax Globalist The search for the border of international taxation. Essays in honour of Maarten J. Ellis, Amsterdam: IBFD Publications 2005, p Douma, De vestigingsplaatsfictie in de vennootschapsbelasting, WFR 2003/ Bender, Douma en Engelen, Werken aan winst?, WFR 2005/ Otto Marres, The Principle of Territoriality and Cross-Border loss Compensation, Intertax Volume 39 issue 3, Kluwer 2011, p

23 en van der Vegt. Zij hanteren de begrippen onbeperkte en beperkte territorialiteitsbeginsel wat naar mijn mening synoniemen zijn als de heffing op basis van objectieve of subjectieve criteria. Sommige auteurs zien het territorialiteitsbeginsel als een link tussen het object en de staat. Hierbij wordt gekeken naar de staat waar de economische en inkomen producerende activiteiten plaatsvinden. Aan de andere kant wordt beweerd dat het territorialiteitsbeginsel ook de link legt tussen het subject en de staat. We zien hier dus twee benaderingen voorbij komen. In de conclusie zal ik hierover mijn mening geven. 2.6 Belastingverdragen en het territorialiteitsbeginsel We kunnen ons ook afvragen waarom we überhaupt internationale dubbele belasting hebben. Als alle landen zouden heffen op basis van broninkomen of een connectie zoeken naar de economische link tussen het object en de jurisdictie van die staat, zou internationale dubbele belasting nauwelijks meer voorkomen. Het probleem zit in het feit dat inwoners over hun wereldinkomen in de heffing betrokken worden. Hierdoor ontstaat er een mis match tussen de basis waarop de staten het object belasten. Als een staat het inkomen belast op basis van het bronbeginsel en de andere staat een connectie zoekt op basis van het woonplaatsbeginsel, zal dubbele belasting optreden. Volgens het OECD dienen staten internationale dubbele belasting te voorkomen door het buitenlandse broninkomen vrij te stellen, ook wel de kapitaal import neutraliteit genoemd, of het buitenlandse broninkomen te verrekenen, kapitaal export neutraliteit. De gedachte van de kapitaal export neutraliteit is dat de woonstaat van een belastingplichtige buitenlandse broninkomen zo belast dat de inwoners van die staat niet geprikkeld of afgeschrikt worden om in het buitenland te investeren. Met andere woorden dient belasting geen rol te spelen bij investeringsbeslissingen in het buitenland. Volgens het creditsysteem krijgt de belastingplichtige die belast is voor zijn wereldinkomen een verrekening van de in het buitenland betaalde bronbelasting. Dus als het tarief in de bronstaat 5% hoger is dan in de woonstaat, geeft de woonstaat een verrekening voor die 5%. 70 Kapitaal import neutraliteit aan de andere kant gaat ervan uit dat de woonstaat het buitenlandse inkomen in zijn geheel dient vrij te stellen. Het inkomen is immers in de bronstaat al in de heffing betrokken. Het zou onredelijk zijn om dit inkomen nog een keer in de heffing te betrekken. Het doel van de kapitaal import neutraliteit is dat het inkomen dat voortvloeit uit een bepaalde jurisdictie alleen de gevolgen van het belastingsysteem van die jurisdictie ondervindt. Dit wordt met andere woorden ook wel de source market neutrality genoemd. De vrijstelling van de buitenlandse 70 J.M. Terra, J. Wattel, European Tax Law, Kluwer: Deventer, 2013, p

24 methode gebeurt op basis van de strict territory principle. 71 Hierbij worden zowel winsten als verliezen niet meegenomen in de grondslag van de woonstaat. Hieruit kunnen we opmaken dat het de vrijstellingsmethode ofwel de kapitaal import neutraliteit de toepassing is van het territorialiteitsbeginsel. Het inkomen wordt volgens deze methode binnen de grenzen van die jurisdictie belast op basis van de link tussen de bron en het territoir. In deze staat hebben ook de economische activiteiten plaatsgevonden om het inkomen te genereren. Bij de vrijstellingsmethode is dus niet alleen een link op basis van de bron, maar is er ook een economische connectie. Ronfeldt gaat in zijn artikel 72 in op de regelgeving in Denemarken. De Deense regering beoogt een fiscale wetgeving die meer in overeenstemming is met de interne neutraliteit. De interne neutraliteit houdt in dat Denemarken de relatie tussen de woonstaat en de andere lidstaten neutraliseert. Externe neutraliteit zoekt de neutraliteit tussen de woonstaat en derde landen buiten de EU. Via artikel 8, lid 2, van de Danish Act on Corporation Tax probeert Denemarken de interne neutraliteit te realiseren door de inkomsten van de buitenlandse vaste inrichting vrij te stellen. Dit zien we ook terug in de Nederlandse wetgeving onder de objectvrijstelling van artikel 15e Wet Vpb Volgens Ronfeldt past Denemarken met de nieuwe regelgeving het territorialiteitsbeginsel toe. In het algemeen wordt de vaste inrichting als een geheel gezien met het hoofdhuis. Door de toepassing van het territorialiteitsbeginsel wordt de vaste inrichting als een zelfstandig entiteit gezien, waarvan de inkomsten in de bronstaat worden belast. Dit is naar mijn mening de toepassing van de kapitaal import neutraliteit. De buitenlandse inkomsten worden in zijn geheel uit de grondslag van de woonstaat geëlimineerd. In de belastingverdragen zien we het territorialiteitsbeginsel terug komen. In beginsel kan Nederland bijvoorbeeld heffen over het wereldinkomen van een onderdaan of een (rechts)persoon met een fiscale woonplaats in Nederland. Belastingverdragen zorgen ervoor dat de heffingsbevoegdheden tussen staten wordt verdeeld en wijst dus een staat aan die mag heffen. Dit beperkt een land in de meeste gevallen om buiten zijn grondgebied te heffen. Naar mijn mening zorgen de belastingverdragen voor een stelsel dat meer in overeenstemming is met het territorialiteitsbeginsel. 71 J.M. Terra, J. Wattel, European Tax Law, Kluwer: Deventer, 2013, p Thomas Ronfeldt, Interna land External Neutrality: On the Significance of the Allocation of the Powers of Taxation on the Choice between a Permanent Establishment and a Subsidiary in Relation to the Danish Territoriality Principle, Intertax Volume 40, issue 1, Kluwer

25 2.7 BEPS en het territorialiteitsbeginsel Het territorialiteitsbeginsel houdt verband met de fair share discussie. Deze discussie is onder andere tot stand gekomen door de scherpe fiscale constructies van multinationals, waarbij onder andere winsten worden verschoven naar staten met een gunstig belastingtarief. 73 Wat transfer pricing betreft, kunnen multinationals hun merkrecht verplaatsen naar een staat waar geen of nauwelijks belasting wordt geheven. Door middel van royalty s wordt de belastinggrondslag in de landen waar de economische activiteiten plaatsvinden uitgehold. 74 Volgens Marres worden deze discussies onder andere veroorzaakt door de internationaal gebruikelijke verdeling van de heffingsbevoegdheid. 75 Ik zal in deze paragraaf de link leggen tussen het probleem van belastingontwijking en het territorialiteitsbeginsel. Als reactie op de fiscale constructies van multinationals heeft de OESO vorig jaar een rapport uitgebracht, genaamd BEPS ( Base erosion and profit shifting). 76 Een van de actie plannen van dit rapport heeft als doel om belastingheffing meer in lijn te brengen met de economische activiteiten. 77 BEPS voorkomt dat winsten gesplitst worden van de activiteiten die deze winsten creëren. Met andere woorden is het doel om de winsten daar in de heffing te brengen waar ze zijn gecreëerd. In de literatuur wordt dit in een lijn gebracht met het territorialiteitsbeginsel. 78 Het territorialiteitsbeginsel heeft volgens Kemmeren als doel om het heffingsrecht tussen staten te verdelen op basis van de economische activiteiten. Ook is dit in lijn met het directe voordeel beginsel. De BEPS zorgt daarom naar mijn mening tot een internationaal belastingsysteem wat meer in lijn is met het territorialiteitsbeginsel zoals geformuleerd door onder andere Kemmeren. Action plan 2 gaat over het tegengaan van hybride leningen. Deze vorm van leningen worden onder zulke voorwaarden verstrekt, dat er een her kwalificatie plaatsvindt naar het verstrekken van eigen vermogen. Hierdoor zullen vergoedingen door Nederland als dividend aangemerkt worden en hierdoor door de aandeelhouder onbelast genoten worden onder de deelnemingsvrijstelling. In de andere jurisdictie zullen bij de dochter de vergoedingen die aan de aandeelhouder in Nederland zijn betaald als rente in aanmerking genomen worden. Kortom is er een situatie gecreëerd waarbij Mathew Brittingham and Michael Butler, OECD Report on Base Erosion and Profit Shifting: Search for a New Paradigm or Is the Proposed Tax Order a Distant Galaxy Many Light Years Away?, International Transfer Pricing Journal, July/August 2013, pp Prof. Mr. O.C.R. Marres, Altijd ergens enkele verliesverrekening, NTFR 2013/32 76 `Zie OESO Rapport, Base Erosion and Profit Shifting, OECD 77 Zie hierbij action plan 8,9 en Martin Zetter en Nigel Doran, The OECD`S Action Plan On BEPS, Augustus 2013, paragraaf

26 vergoeding aan de ene kant onbelast genoten worden en aan de andere kant de rente in aftrek is gebracht. BEPS beoogt dergelijke constructies te voorkomen. Neutralisatie van hybride leningen is in overeenstemming met het territorialiteitsbeginsel. Het is namelijk eenvoudiger om het evenwicht tussen aftrek op het niveau van de dochter en heffing op het niveau van de moeder te vestoren met dergelijke leningen. Aan de andere kant wordt in de literatuur opgemerkt dat het territorialiteitsbeginsel aangetast kan worden als een staat onderscheid moet maken tussen ondernemers die rente betalen aan een staat waar deze rente niet wordt belast en ondernemers die rente betalen en het in de andere staat wel wordt belast. Dit zou volgens sommige auteurs de fiscale soevereiniteit van staten aantasten. 79 In het artikel van Munting, Van der Wal en Otterspeer 80 wordt opgemerkt dat het bronland veelal lijdt onder belastingontwijkend gedrag van multinationals in termen van belastinginkomsten voor de overheid. Zij vinden dat het bronland het recht heeft om te kiezen of uitbetalingen in de vorm van rente of royalty in aftrek komen. Ook de Graaf geeft aan dat het bronland in een dergelijke situatie meer macht heeft dan de woonstaat. Het zou in strijd zijn met het territorialiteitsbeginsel om de woonstaat een dergelijke keuze te geven. Volgens hen is het de bronstaat die de activiteiten financiert die vervolgens de winsten genereren, daarom komt het keuzerecht toe aan de bronstaat. Met andere woorden komt de macht om te bepalen hoe het inkomen fiscaal behandeld wordt toe aan de bronstaat, aangezien hier de economische activiteiten plaatsvinden die het inkomen genereren. Indien de ontvangststaat het recht zou hebben om over de behandeling van de vergoedingen van de lening te bepalen, zou dit in strijd zijn met de kapitaal import neutraliteit. Deze benadering zou in overeenstemming zijn met de kapitaal export neutraliteit. In het voorbeeld zou Nederland door middel van de verrekeningsmethode de geheven belasting glad trekken. De kapitaal export neutraliteit ziet dus op het niveau van de ontvangstaat. Ik zal dit toelichten aan de hand van een voorbeeld: 79 Martin Zetter en Nigel Doran, The OECD`S Action Plan On BEPS, Augustus 2013, paragraaf W.R. Munting en J. van der Wal en W.J. Otterspeer, Comments To BEPS Action 2: Neutralise the effects of hybrid mismatch arrangements, Otterspeer Haasnoot & Partners 24

27 NL BV Ontvangststaat Rente/dividend Lening FR SARL De economische activiteiten Stel dat de lening door de BV onder de voorwaarden wordt verstrekt dat er sprake is van een deelnemerschapslening. Deze voorwaarden zijn in de jurisprudentie 81 ontstaan. Van een deelnemerschapslening is sprake als de lening winstafhankelijk is, achtergesteld is en een looptijd van langer dan 50 jaar heeft. De uitgekeerde rente door de SARL zal in Nederland aangemerkt worden als een dividend en onder de deelnemingsvrijstelling onbelast genoten worden, terwijl Frankrijk de rente in aftrek toelaat. De benadering van Van der Wal en Otterspeer is naar mijn mening in lijn met het territorialiteitsbeginsel zoals geformuleerd door Kemmeren. De economische activiteiten om de rente te creëren hebben in Frankrijk plaatsgevonden. Dit is ook in lijn met het directe voordeel beginsel, zoals Kemmeren dat formuleert in zijn proefschrift. In deze situatie beoogt het territorialiteitsbeginsel meer dan alleen de rechtsmachten te bepalen van de staten over de betrokken belastingplichtigen. In deze situatie heeft het territorialiteitsbeginsel als doel om de symmetrie tussen aan de ene kant de heffing en aan de andere kant de aftrek te waarborgen. In de literatuur 82 wordt dit ook wel aangeduid als de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid. 81 HR 21 november 2003, BNB 2004/ Martin Zetter en Nigel Doran, The OECD`S Action Plan On BEPS, Augustus 2013, paragraaf

28 2.8 Toepassing van het territorialiteitsbeginsel Ik zal mijn bevindingen toelichten aan de hand van twee voorbeelden: NL BV NL BV Rent Lening FR SARL FR VI -/- In dit voorbeeld zien we twee situaties. In de eerste situatie gaat het om een BV in Nederland die aandeelhouder is van een lichaam in Frankrijk, de SARL. De BV heeft een lening verstrekt aan de SARL, waarop de BV een vergoeding ontvangt, de rente. We veronderstellen dat het belastingtarief in Nederland 25% bedraagt en in Frankrijk 35%. In de tweede situatie gaat het om een in Nederland gevestigde BV met een vaste inrichting in Frankrijk. Laten we veronderstellen dat de inkomsten in Frankrijk onder het verdrag Nederland- Frankrijk toekomen aan de staat waar de vaste inrichting is gelegen, dus Frankrijk. Deze vaste inrichting lijdt door de slecht marktomstandigheden verliezen. Als eerst bekijk ik deze casussen vanuit het internationaal publiekrecht. In dit hoofdstuk ben ik begonnen met het beschrijven van de aanknopingspunten van een staat, waaraan de staat zijn rechtsmacht kan ontlenen. De belangrijkste aanknopingspunten zijn nationaliteit en territorialiteit. Nationaliteit geeft de staat het recht om het subject op basis van zijn nationaliteit in de heffing te betrekken, terwijl territorialiteit een aanknopingspunt is op basis van een gebeurtenis of een handeling binnen de grenzen van die staat, hierbij zal het vooral gaan om het object. 26

29 Als we dit toepassen op het eerste voorbeeld, dan strekt de rechtsmacht van Nederland over de inkomsten van de BV uit tot de inkomsten binnen de grenzen van Nederland en het wereldinkomen van de BV. De BV is namelijk een onbeperkt belastingplichtige. In het tweede voorbeeld zou Nederland dus ook over de winsten van de vaste inrichting kunnen heffen. Dit is in overeenstemming met het internationaal publiekrecht. Dit is de toepassing van het universaliteitsbeginsel. De zuivere vorm van het universaliteitsbeginsel. Zoals we in paragraaf 2.8 zagen zal Nederland onder het verdrag een vrijstelling of verrekeningsmethode toepassen om eventuele juridische dubbele heffing te voorkomen. Bij de vrijstellingsmethode worden de buitenlandse inkomsten volledig genegeerd. Nederland past dit in de huidige wetgeving toe door de invoering van de objectvrijstelling. Als we ons nader inzoomen op het territorialiteitsbeginsel, heb ik in dit hoofdstuk twee benaderingen gevonden over de toepassing van het territorialiteitsbeginsel. In het eerste voorbeeld zien we dat de BV een lening heeft verstrekt aan de SARL, waarop de BV rente ontvangt. De vraag die gesteld kan worden is waar de rente belast dient te worden. Wat ik in de vorige alinea heb besproken komt neer op de theorie die onder andere Martha veronderstelt. Volgens Martha heeft het territorialiteitsbeginsel als doel om de reikwijdte van de rechtsmachten van de staten te bepalen. Indien we kijken naar de rechtsmachten van de betrokken staten, kunnen beide landen in beginsel heffen over de rente. In deze situatie wordt Nederland gezien als de woonstaat die de rente ontvangt en wordt Frankrijk gezien als de bronstaat waar de rente is ontstaan en wordt uitgekeerd naar het buitenland. 83 Hieruit concludeer ik dat Nederland de rente in de heffing kan betrekken met nationaliteit als aanknopingspunt en Frankrijk de rente kan belasten met territorialiteit als aanknopingspunt. De laatste manier wordt in de literatuur, zoals betoogd door Kemmeren, Vogel en Weber, geacht in overeenstemming te zijn met het territorialiteitsbeginsel. Andere auteurs, zoals Douma, van der Vegt en Marres zien beide aanknopingspunten als de toepassing van het territorialiteitsbeginsel en verdelen dit in de beperkte en de onbeperkte territorialiteitsbeginsel. Wellicht geeft de tweede benadering ons wat meer houvast. De tweede benadering ziet het territorialiteitsbeginsel als een middel om heffingsrechten tussen staten te verdelen. Kemmeren onderscheidt het kwantitatieve beginsel en het kwalitatieve beginsel. Onder het kwalitatieve beginsel vallen onder andere het heffen op basis van nationaliteit, fiscale woonplaats, broninkomen en oorsprong van het inkomen. Indien we de benadering van onder andere Martha zouden volgen zou het territorialiteitsbeginsel in deze rij thuis horen. Volgens Kemmeren hoort het territorialiteitsbeginsel onder het kwantitatieve beginsel. Daarmee heeft het territorialiteitsbeginsel als doel om een pot met gelden tussen staten te verdelen op basis van 83 Zie onder andere het OESO Modelverdrag artikel 11 en Cursus Belastingrecht internationaal 27

30 economische aanknopingspunten. Kemmeren vindt dat de belastingheffing dient aan te sluiten bij de staat waar de economische activiteiten hebben plaats gevonden om het inkomen te genereren. Ook Weber volgt deze benadering door te stellen dat het territorialiteitsbeginsel een manier is om de heffingsbevoegdheden tussen staten te verdelen door te kijken naar de economische connectie van het inkomen. In het voorbeeld zal het verdrag tussen Nederland en Frankrijk een staat als heffingsbevoegd verklaren over de rente. Volgens Kemmeren zou de rente, bekeken vanuit het economische perspectief, in Frankrijk belast moeten worden. In Frankrijk hebben de activiteiten door middel van arbeid en kapitaal plaatsgevonden om het inkomen (de rente) te creëren. Dit is ook in overeenstemming met het directe voordeel beginsel. Onderdanen van Frankrijk hebben de input geleverd om de rente voort te brengen, zij hebben daarom het recht om de voordelen in de vorm van belastingen te genieten. De ene benadering gaat uit van een juridische manier om heffingsrechten te bepalen, terwijl de andere manier meer economisch van aard is. In dit voorbeeld speelt belastingontwijking ook een belangrijke rol. De rente zou in Frankrijk tegen 35% in aftrek gebracht kunnen worden en in Nederland tegen een tarief van 25% belast worden. Hierdoor behaalt de belastingplichtige een voordeel van 10%. Een extremer geval zou kunnen zijn als de lening onder zulke omstandigheden wordt verstrekt dat er sprake zou zijn van een deelnemerschapslening en hierdoor de voordelen op de lening in Nederland onder de deelnemingsvrijstelling vallen. Het gebruik van fiscale mismatches hoort ook bij de aandachtspunten van BEPS. Volgens Zetter en Doran zijn dergelijke leningen in strijd met het territorialiteitsbeginsel. Hierbij wordt gesproken over het behouden van het evenwicht tussen aftrek op het niveau van de dochter en heffing bij de moedervennootschap. Ook wordt betoogd dat het bronland meer te zeggen heeft bij het wel of niet in aftrek brengen van betaalde vergoedingen aan een onderneming in een andere staat. Het bronland is het land waar de economische activiteiten plaatsvinden en lijdt hierdoor dus onder belastingontwijkende constructies. Dit wordt in overeenstemming geacht met het territorialiteitsbeginsel. In ons voorbeeld zou dit betekenen dat Frankrijk de macht zou moeten hebben om te oordelen of zij de rente in aftrek toe laten of niet. Gediscussieerd kan worden of de benadering van Doran en Zetter in overeenstemming is met die van Kemmeren. Waar Kemmeren het heeft over het verdelen van een pot met geld over staten op basis van economische aanknopingspunten, hebben Zetter en Doran het over een juridisch probleem. Beide benaderingen hebben in gemeen dat zij waarde hechten aan de economische link van het inkomen met die staat. Naar mijn mening komen de benaderingen van Kemmeren overeen met die 28

31 van Doran en Zetter. Het enige verschil is de invalshoek. Kemmeren bekijkt het vanuit een economische bril, terwijl Doran en Zetter dit vanuit een meer juridische probleem bekijken. In het tweede voorbeeld hebben we te maken met een vaste inrichting in Frankrijk met een hoofdhuis in Nederland. De vaste inrichting in Frankrijk lijdt verliezen. Op basis van de kapitaal import neutraliteit worden buitenlandse inkomen in zijn geheel vrijgesteld. In Nederland kennen we de objectvrijstelling. De verliezen in Frankrijk worden in Nederland dus compleet genegeerd. De toepassing van de objectvrijstelling is een toepassing van de kapitaal import neutraliteit en daarmee in overeenstemming met het territorialiteitsbeginsel. De verliezen horen namelijk in Frankrijk thuis. In Frankrijk hebben de inkomen producerende activiteiten plaatsgevonden on het inkomen te creëren. Volgens Kemmeren zou dus het pot met geld toekomen aan Frankrijk. Volgens Kemmeren verzet het territorialiteitbeginsel zich tegen het verrekenen van buitenlandse verliezen met binnenlands inkomen. 2.9 Conclusie Uit het voorgaande blijkt dat het territorialiteitsbeginsel naar mijn mening een veel omvangrijker begrip dan puur alleen een aanknopingspunt. Het territorialiteitsbeginsel zorgt ten eerste voor het bepalen van de reikwijdte van de rechtsmachten van belastingplichtigen. Vervolgens dient het inkomen op basis van economische aanknopingspunten aan de juiste jurisdictie toegerekend te worden. Het inkomen dient belast te worden daar waar het inkomen is gecreëerd. Het territorialiteitsbeginsel zoekt naar mijn mening de link tussen het inkomen en de staat. Het zoekt dus een toenadering tot het bronlandbeginsel, aangezien bij dit beginsel de economische link het grootst is. Op basis van mijn bevindingen kom ik tot de volgende definitie van het territorialiteitsbeginsel in het licht van het belastingrecht: Het territorialiteitsbeginsel heeft als doel om de reikwijdte van de rechtsmachten van te bepalen over de betrokken belastingplichtigen, ook heeft het als doel de heffingsbevoegdheden bij conflicten tussen staten te verdelen op basis van economische aanknopingspunten. Uiteindelijk zoekt het territorialiteitsbeginsel naar een symmetrie tussen de behandeling van het inkomen die betrekking heeft op meerdere staten. 29

32 Hierbij hanteer ik het volgende beslisschema om te toetsen of een handeling of een regeling in overeenstemming is met het territorialiteitsbeginsel: Vraag 1: Wat is de reikwijdte van de rechtsmacht van de staten over de betrokken belastingplichtigen? Vraag 2: Zoekt de regeling/handeling naar een verdeling van de heffing op basis van economische aanknopingspunten? Vraag 3: Is de symmetrie tussen aan de ene kant de heffing en aan de andere kant de aftrek gewaarborgd? Bij vraag 1 zal vooral gekeken worden naar het subject. De volgende twee vragen zullen zich vooral richten op het object. 30

33 Hoofdstuk 3 Relevante EU-recht 3.1 Inleiding In het voorgaande hoofdstuk heb ik het territorialiteitsbeginsel besproken aan de hand van het internationale publiekrecht en de fiscale literatuur. Hoofdstuk 2 vormt de basis van deze scriptie en zal in de komende hoofdstukken toegepast worden. In dit hoofdstuk zal een start worden gemaakt met het Europees belastingrecht. Ook zullen de hoofdstukken hierna voornamelijk betrekking hebben op het Europees belastingrecht. In dit hoofdstuk beschrijf ik de relevante Europees rechtelijke regelingen. Ik zal beginnen met het schetsen van het algemene beeld van de Europese Unie, hierna EU. Vervolgens zal ik kort ingaan op de harmonisatie van de belastingen in het EU-recht. Hierna zal ik de fundamentele vrijheden bespreken om vervolgens tot een beslisschema te komen die het Hof hanteert bij het toetsen van belastingzaken. Vervolgens zal ik het territorialiteitsbeginsel toelichten aan de hand van de jurisprudentie van het Hof. Als laatst zet ik mijn bevindingen op een rij in de conclusie. Het doel van dit hoofdstuk is om de toepassing van het territorialiteitsbeginsel in het Europees belastingrecht nader toe te lichten. Uiteindelijk zal ik een oordeel geven of het begrip territorialiteitsbeginsel zoals ik die in hoofdstuk 2 heb gevormd ook word gehanteerd door het Hof. Dit hoofdstuk vormt als het ware een vervolg op het vorige hoofdstuk, maar dan in het licht van het Europees recht. 3.2 Het EU-recht De lidstaten van de EU beogen een interne markt tot stand te brengen. In het Verdrag van Maastricht zijn deze lidstaten overeengekomen dat zij een politieke en monetaire unie tot stand zullen brengen. 84 In dit Verdrag werden al bestaande verdragen zoals het EG-verdrag en het EGKS-verdrag onder de noemer van het EU-verdrag gebracht. De verdere integratie van de EU kwam tot stand bij het tekenen van het Verdrag van Lissabon op 13 december Dit Verdrag trad in december 2009 in werking. 85 Dit houdt in dat het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, hierna VwEU en het Verdrag betreffende de Europese Unie, hierna VEU het EG-verdrag vervangen. De VEU bevat institutionele bepalingen over hoe de EU vrede en het welzijn van de Europese volkeren kan bevorderen. Dit doet zij, zoals bepaald in de VEU, door een interne markt tot stand te brengen. Hoe de interne markt eruit moet zien wordt verder bepaald in de VwEU P.J.G. Kapteijn & P. VerLoren van Themaat, intrroduction to the law of the European Communities, Kluwer, 2012, p 85 Eijsden, J.A.R. van. Nederlands belastingrecht in Europees perspectief. Tweede druk. ed. Deventer: Kluwer, a Wolters Kluwer business, Print, p Mr. J.J.A.M. Korving LLM, Het Europees belastingrecht, NDFR, Fiscale Praktijkreeks 27, hoofdstuk 2, p. 1 31

34 De EU is niet te vergelijken met het systeem van Canada of de Verenigde Staten, waarbij er sprake is van een federatie met een federale overheid op centraal niveau en provinciën of staten daaronder. Binnen de EU is er geen centrale overheid die de belastingheffing regelt. De lidstaten hebben in beginsel de bevoegdheid om hun eigen belastingsysteem in te richten. 87 Hier zullen we in de volgende paragraaf verder op ingaan. De EU kent een aantal belangrijke instellingen, zoals de Europese Raad, Raad van de EU, de Europese Commissie, het Europees Parlement, de Europese Rekenkamer en het Hof van Justitie, hierna het Hof. 88 Het Hof heeft als doel het eerbiedig uitleggen en toepassen van de Europese verdragen. Als eerst dient de nationale rechter te oordelen of een regeling in strijd is met het EU-recht. Als er twijfel bestaat bij de nationale rechter, kan hierover uitleg worden gevraagd aan het Hof Belastingharmonisatie Verschillen tussen nationale belastingstelsels kunnen belemmerend werken voor de marktintegratie, vandaar dat voor de omzetbelasting, de accijnzen en andere indirecte belastingen in artikel 113VWEU een harmonisatieopdracht is vastgelegd. Het begrip harmonisatie houdt in het nader tot elkaar brengen of het onderling aanpassen van wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten welke rechtstreeks van invloed zijn op de werking of de instelling van de gemeenschappelijke markt. 90 Onder artikel 115 VwEU kunnen ook directe belastingen geharmoniseerd worden, echter zijn de directe belastingen tot op heden beperkt geharmoniseerd Dit geeft lidstaten op het gebied van directe belastingen grotere vrijheid bij het heffen van deze belastingen. Het is echter vaste rechtspraak dat de lidstaten bij de heffing van directe belastingen niet in strijd mogen handelen met het EU-recht. 93 Harmonisatie op het gebied van directe belastingen zijn bijvoorbeeld de Moeder-dochterrichtlijn 2011/96/EU. De Moeder-dochterrichtlijn zorgt voor een eliminatie van dubbele heffing op het gebied van dividenden. Door de werking van de Moeder-dochterrichtlijn zullen onder bepaalde 87 Burgers, I.J.J.. Wegwijs in het internationaal en Europees belastingrecht. 5e [herz.] dr. ed. Amersfoort: Sdu Uitgevers, Print, hoofdstuk 8, p Smit, D. S.. EU freedoms, non-eu countries and company taxation. Alphen aan den Rijn, The Netherlands: Kluwer Law International ;, Print. 89 Artikel 267 VwEU 90 Artikel 115 VwEU 91 Vermeend, Kogels & Mees, Compendium van het Europees belastingrecht, Deventer: Kluwer 2002, p De Europese Commissie van 23 oktover 2001 heeft in the Working Paper twee varianten opgenomen voor een Europese vennootschapsbelasting. Dit betreft de Home State Taxation en de Common Consolidated Corporate Tax Base (CCTB) 93 Eijsden, J.A.R. van. Nederlands belastingrecht in Europees perspectief. Tweede druk. ed. Deventer: Kluwer, a Wolters Kluwer business, Print, p

35 voorwaarden landen bij uitkering van dividenden geen dividendbelasting inhouden en bij ontvangst de dividenden niet in de grondslag voor de vennootschapsbelasting betrekken. 94 In het kader van dit onderzoek zal ik verder geen aandacht besteden aan de harmonisatie van de directe belastingen, zoals de CCTB. 3.4 Verbod op discriminatie en de fundamentele vrijheden van het EU-recht. In de zaak Costa-Enel 95 heeft het Hof beslist dat de EU een eigen rechtsorde in het leven heeft geroepen. De lidstaten dienen bij het bepalen van hun rechtsorde rekening te houden met de rechtsorde van de EU. Men zou dus kunnen stellen dat de lidstaten een deel van hun soevereiniteit hebben overgedragen aan de EU. De EU heeft 3 bronnen van gemeenschapsrecht: Primair recht: de verdragen van de EU Secundair recht Uitspraken van het Hof 96 Tot het primaire EU-recht behoren de Europese verdragen. De nadere uitwerking van deze verdragen vinden plaats onder het secundaire recht, namelijk door middel van verordeningen, richtlijnen en besluiten. In het kader van dit onderzoek zal ik me beperkten tot het primair recht en de uitspraken van het Hof. Het primair recht zijn bepalingen die voortvloeien uit de VWEU of het VEU. De meeste bepalingen uit het primair recht hebben een directe werking op het nationale recht van de lidstaten. Voor het belastingrecht is met name artikel 18 VWEU van belang. Dit artikel geeft aan dat elke vorm van discriminatie binnen de werkingssfeer van het verdrag verboden is. Dit artikel gaat niet alleen over discriminatie op basis van nationaliteit, maar ook over andere factoren zoals sekse, leeftijd, geloofsovertuiging of etnische achtergrond. Belanghebbende kan op de volgende beginselen een beroep doen: Het vrije verkeer van goederen Het vrije verkeer van personen Het vrije verkeer van diensten Het vrije verkeer van kapitaal en van betalingen 94 Burgers, I.J.J.. Wegwijs in het internationaal en Europees belastingrecht. 5e [herz.] dr. ed. Amersfoort: Sdu Uitgevers, Print, hoofdstuk 10, p HvJ EG 15 juli 1964, nr. 6/64 (Costa.E.N.E.L.). 96 Mr. J.J.A.M. Korving LLM, Het Europees belastingrecht, NDFR, Fiscale Praktijkreeks 27, hoofdstuk 2, p. 1 (Bronnnen en beginselen van het EU-recht) 33

36 In het kader van de afbakening van dit onderzoek zal ik alleen aandacht besteden aan de vrijheid van vestiging van artikel 49 VwEU, dit is een onderdeel van het vrije verkeer van personen, aangezien dit voornamelijk van toepassing is bij grensoverschrijdende verliesverrekening. De vrijheid van vestiging staat opgenomen in artikel 49 VWEU. Voordat aanspraak op dit artikel gemaakt kan worden, dient eerst vastgesteld te worden of de vennootschap zich binnen de personele, territoriale en materiële werkingssfeer van de verheid van vestiging bevindt. 97 Zodra dit is vastgesteld kan het Hof overgaan tot de inhoudelijke beoordeling van het geschil. 98 De vrijheid van vestiging strekt zich alleen tot het grondgebied van de lidstaten van de EU. Dit is de zogenoemde territoriale werkingssfeer. Ook moet voldaan zijn aan de economische activiteitentoets, de materiële werkingssfeer. Als economische activiteit worden aangemerkt activiteiten met of zonder winstoogmerk, direct of indirect, in geld of natura, al dan niet evenredig, die tegen een vergoeding worden verricht. 99 Daarnaast moet de economische activiteit enige substance hebben, de substance toets. Het mag niet gaan om slechts marginale bijkomstige activiteiten. 100 Ook moeten de activiteiten enige vorm van duurzaamheid hebben. Als de activiteiten in de andere lidstaat voor een onbepaalde tijd door middel van een vaste basis plaats vinden zal er sprake zijn van een vestiging Beslisschema van het Hof Om te bepalen of een regeling verenigbaar is met het EU-recht, hanteert het Hof een beslisschema. Als eerst dient vastgesteld te worden of een (rechts) persoon toegang heeft tot het EU-recht. Vervolgens vindt de inhoudelijke toets plaats of de regeling discriminerend of belemmerend werkt. Indien dit het geval is zal beoordeeld moeten worden of die belemmering of discriminatie gerechtvaardigd is. Als deze vraag ook bevestigend kan worden beantwoord, zal het Hof oordelen of de regeling proportioneel is tot het doel van die regeling. Hierna bespreek ik kort elke toets van het beslisschema apart: Toegang tot het VwEU? Het Hof moet beoordelen of een persoon binnen de personele werkingssfeer van het VwEU valt. (rechts) Personen die de nationaliteit van die lidstaat bezitten hebben direct toegang tot het VwEU. 97 C.Bernard, The substantive law of the EU: the Four Freedoms, New York: Oxford University Press 2010, p Mr. J.J.A.M. Korving LLM, Het Europees belastingrecht, NDFR, Fiscale Praktijkreeks 27, hoofdstuk 3, p Het moet gaan om reële economische activiteiten. Zie hiervoor: HvJ EG 23 maart 1982, zaak 53/81 (Levin), Jur. Blz (concl. Gordon Slynn). Als het gaat om een kunstmatige activiteit kan er geen beroep gedaan worden op de vrijheid van vestiging.zie ook HvJ EU 5 oktober 1994, zaak C-112/ HvJ EG 23 maart 1982, zaak 53/81 (Levin), 101 Mr. J.J.A.M. Korving LLM, Het Europees belastingrecht, NDFR, Fiscale Praktijkreeks 27, hoofdstuk 3, p. 4 34

37 Ook moet er sprake zijn van een grensoverschrijdende situatie. 102 Ook kunnen kunstmatige constructies worden gecreëerd om toch toegang te krijgen tot de VwEU. 103 Op grond van misbruikjurisprudentie worden dit soort constructies door het Hof voorkomen. 104 Is er sprake van discriminatie of belemmering? Het Hof zal bij deze toetsing de regeling inhoudelijk beoordelen. Hierbij zijn situaties waarbij grensoverschrijdende activiteiten worden benadeeld ten opzichte van zuivere binnenlandse situaties. 105 Het is niet altijd duidelijk om een onderscheid te maken tussen discriminatie en belemmering. In de literatuur wordt dit onderscheid als volgt uitgelegd: discriminatie is een onderscheid maken naar nationaliteit en een belemmering die niet voortvloeit uit de nationale wettelijke bepaling, maar het heeft een vergelijkbaar effect. Een voorbeeld van een belemmering is de zaak Walter Rau Lebensmittelwerke 106. In België was bepaald dat margarine alleen in kubusvormige kuipjes mocht worden verkocht. Andere landen die op de Belgische markt margarine wilde verkopen, moesten extra kosten maken om aan de Belgische verpakkingseisen te voldoen. Volgens het Hof vormde de Belgische regeling daarom een belemmering van het vrije goederenverkeer. Is er een rechtvaardiging voor de belemmering of discriminatie? Indien een maatregel dient ter bescherming van de openbare orde, de openbare veiligheid of de volksgezondheid, mag een belemmerende/discriminerende regel worden gecontinueerd. Dit zijn de geschreven rechtvaardigingsgronden van de VwEU. Het Hof heeft naast deze geschreven rechtvaardigingsgronden ook ongeschreven rechtvaardigingsgronden ontwikkeld. Deze rechtvaardigingsgronden van het Hof worden ook wel aangeduid als de rule of reason. 107 Belemmeringen kunnen bijvoorbeeld gerechtvaardigd zijn door dwingende redenen van algemeen belang. Het Hof heeft aan deze rechtvaardigingsgronden nadere invulling gegeven. Hieronder zal ik enkele van deze voor het belastingrecht relevante rechtvaardigingsgronden opsommen: 102 Mr. J.J.A.M. Korving LLM, Het Europees belastingrecht, NDFR, Fiscale Praktijkreeks 27, hoofdstuk 3, p Eijsden, J.A.R. van. Nederlands belastingrecht in Europees perspectief. Tweede druk. ed. Deventer: Kluwer, a Wolters Kluwer business, Print, p HvJ EG 12 september 2006, nr. C-196/04 (Cadbury Schweppes) 105 Eijsden, J.A.R. van. Nederlands belastingrecht in Europees perspectief. Tweede druk. ed. Deventer: Kluwer, a Wolters Kluwer business, Print, p HvJ EU 10 november 1982, zaak 261/ Een beginsel ontwikkeld in HvJ EG: HvJ EG 20 februari 1979, nr. 120/78 (Cassis de Dijon) 35

38 - Tegengaan van belastingontwijking Dit kan voorkomen worden wanneer lidstaten zonder de belemmerende of discriminerende maatregel vrijelijk kunnen kiezen waar zij het inkomen in heffing brengen. Lidstaten mogen dus bepalingen in de wet opnemen die ervoor zorgen dat geen of minder belasting wordt betaald. - Samenhang van belastingstelsel ofwel coherentie Een discriminatie of een belemmering kan worden gerechtvaardigd als het hele belastingstelsel in aanmerking wordt genomen, omdat hieruit blijkt dat het fiscale voordeel dient ter compensatie van een andere bepaling. Deze rechtvaardigingsgrond heeft alleen een kans van slagen indien het fiscale voor- en nadeel betrekking heeft op dezelfde belastingplichtige en voortvloeien uit dezelfde belastingwet. - Territorialiteitsbeginsel (evenwichtige verdeling van heffingsbevoegdheid) 108 Deze rechtvaardigingsgrond vormt de kern van dit onderzoek. In hoofdstuk 2 heb ik dit begrip nader onderzocht en hier mijn mening over gegeven. Hierna volgt de toepassing van dit begrip in het EU-recht. De evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid is een van de belangrijkste rechtvaardigingsgronden. Deze rechtvaardigingsgrond heeft enige overlap met het territorialiteitsbeginsel. 109 Het territorialiteitsbeginsel is in het Futura 110 arrest als een rechtvaardiging aangenomen. Hier komen we in de volgende paragraaf op terug. De evenwichtige verdeling van heffingsbevoegdheid zorgt voor een gebalanceerde allocatie van het recht om belasting te heffen. Ook waarborgt het de symmetrie tussen het heffen van het inkomen en de aftrekbaarheid aan de andere kant. Ook het gevaar op dubbele verliesverrekening lijkt onder de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid te vallen. Dit bleek onder andere uit de Lidl Belgium 111 zaak. Het territorialiteitsbeginsel is in het vorige hoofdstuk uitgebreid aan bod gekomen. In de volgende paragraaf van dit hoofdstuk zal ik de toepassing van het territorialiteitsbeginsel in de jurisprudentie van het HvJ bespreken. In de literatuur is enige discussie met betrekking tot de vraag of de evenwichtige verdeling van heffingsbevoegdheid als een zelfstandige rechtvaardigingsgrond kan gelden. AG Mengozzi 112 is van mening dat dit wel het geval is. Dit naar aanleiding van onder andere het Marks & Spencer II arrest HvJ EG 15 mei 1997, zaak C-250/95 (Futura Participations and Singer). 109 J.M. Terra, J. Wattel, European Tax Law, Kluwer: Deventer, 2013, p HvJ EG 15 mei 1997, zaak C-250/95 (Futura Participations and Singer). 111 HvJ EG 15 mei 2008, zaak C-414/ Zie hiervoor C-322/11 Conclusie van AG Mengozzi, r.o HvJ EG 13 december 2005, zaak C-446/03 36

39 Proportionaliteit De gerechtvaardigde maatregel moet geschikt zijn om het gestelde doel te rechtvaardigen en niet verder mogen gaan dan noodzakelijk is om het gestelde doel te bereiken. Met andere woorden dient een lidstaat een minder vergaande maatregel die hetzelfde doel bereikt de voorhand te geven. 114 De regeling kan dus een overkill bevatten. Een voorbeeld is de National Grid Indus zaak 115, waarin het HvJ oordeelde dat de Nederlandse eindheffing een overkill bevatte en niet aan het evenredigheidsbeginsel voldeed. Dit arrest komt in de volgende paragraaf uitgebreid aan bod. 3.5 Het territorialiteitsbeginsel in de jurisprudentie van het Europees hof: In het voorgaande heb ik de algemene aspecten van het EU-recht besproken. In deze paragraaf zal ik een aantal jurisprudentie van het Hof bespreken. Op deze manier zal het duidelijker worden op welke manier het Hof het EU-recht toepast en hoe het met de rechtvaardigingsgronden omgaat. Aan het einde van elk arrest zal ik een link leggen met het territorialiteitsbeginsel zoals ik die heb besproken in hoofdstuk 2. Deze paragraaf heeft dus als doel om het gebruik van het territorialiteitsbeginsel door het Hof nader toe te lichten. In de conclusie zal ik vervolgens mijn bevindingen opsommen en eventuele verschillen over het begrip territorialiteitsbeginsel zoals het Hof die toepast en zoals ik het heb besproken in hoofdstuk 2 op een rij zetten. Ik zal als eerst beginnen met het Futura arrest, aangezien in dit arrest het Hof voor het eerst het territorialiteitsbeginsel erkent als een rechtvaardigingsgrond. Vervolgens bespreek ik het arrest in chronologische volgorde Futura In de zaak Futura ging het om een regeling van Luxemburg die het mogelijk maakte dat verliezen uit eerdere jaren overgebracht konden worden door een belastingplichtige die in Luxemburg een filiaal heeft als aan de volgende voorwaarden is voldaan: de verliezen economisch verband houden met de door de belastingplichtige in die staat verworven inkomsten en dat de belastingplichtige gedurende die periode een boekhouding heeft gevoerd in overeenstemming met de nationale regels. In de zaak Futura ging het om een vaste inrichting in Luxemburg, Singer, met een hoofdhuis in Frankrijk. Singer had in Luxemburg in het jaar 1986 geen regelmatige boekhouding gevoerd. De Belastingdienst in Luxemburg wees het verzoek van Singer om verliezen van de winsten in Luxemburg af te trekken af, omdat niet een regelmatige boekhouding was gevoerd in Luxemburg. Het geschil was of de regeling 114 Mr. J.J.A.M. Korving LLM, Het Europees belastingrecht, NDFR, Fiscale Praktijkreeks 27, hoofdstuk 3, p HvJ EG 29 november 2011, zaak C-371/10 37

40 van Luxemburg, dus de voorwaarde van voldoende economisch verband en een regelmatige boekhouding, in strijd was met artikel 52 VWEU. 116 Voor de berekening van de maatstaf van heffing voor de niet-ingezeten belastingplichtigen worden de winsten en verliezen uit Luxemburgse activiteiten in aanmerking genomen. Het Hof is van oordeel dat deze regeling in overeenstemming is met het fiscale territorialiteitsbeginsel. Volgens Marres 117 lijkt het erop dat het HvJ EG niet doelt op het territorialiteitsbeginsel zoals wordt bedoeld in het internationaal belastingrecht, maar op territoriale soevereiniteit in volkenrechtelijke zin. Dit concludeert Marres naar aanleiding van het Futura arrest dat door het HvJ EG gedoeld wordt op het verschijnsel dat ingezetenen over hun wereldinkomen worden belast terwijl niet-ingezetenen alleen over inkomsten uit binnenlandse activiteiten worden belast. Dit staat haaks op wat in het internationaal belastingrecht onder territorialiteit wordt verstaan, namelijk een systeem waarin zowel binnenlanders als buitenlanders slechts worden belast over inkomsten en vermogen uit de heffende staat. In het artikel van Bender en Douma en Engelen 118 wordt op basis van het internationaal recht een onderscheid gemaakt tussen inwoners en niet-inwoners. Volgens het territorialiteitsbeginsel beperkt het heffingsrecht van een lidstaat voor onderdanen van andere lidstaten, namelijk alleen tot bronnen die op hun grondgebied zijn gelegen. Onderdanen zijn belastingplichtig voor hun wereldinkomen. Het fiscale territorialiteitsbeginsel maakt dus een objectief verschil tussen inwoners en niet-inwoners. Het verschil in behandeling tussen inwoners en niet inwoners is gerechtvaardigd door het fiscale territorialiteitsbeginsel. Uit de Futura zaak volgt dat de winst van in andere lidstaat gevestigde vennootschappen alleen belastingplichtig is voor winsten die op hun grondgebied is behaald. Dit is erkend in de Royal Bank of Scotland Plc 119 : een gevolg is van het feit dat de staat waar de inkomstenbron is gelegen, vergeleken met de staat van vestiging van de vennootschap een beperkte soevereiniteit op fiscaal gebied heeft. Deze benadering van Bender, Douma en Engelen komt in de buurt van de analyse van Martha. Hierbij wordt verondersteld dat de vaste inrichting in Luxemburg beperkt belastingplichtig is en daardoor alleen mag heffen over inkomsten die opkomen binnen de grenzen van Luxemburg. Het territoriale aanknopingspunt is voor Luxemburg een reden om te heffen. Hierbij wordt dus een onderscheid gemaakt tussen beperkt en onbeperkt belastingplichtige. 116 HvJ EG 15 mei 1997, zaak C-250/95 (Futura Participations and Singer). R.o Dr. O.C.R. Marres, Territorialiteit, NTFR 2008/ Prof. Mr. T. Bender, mr. S.C.W. Douma en prof. Mr. F.A. Engelen, Werken aan winst? Werken aan de interne markt!, WFR 2005/ HvJ EG 29 april 1999, zaak C-311/97 (Royal Bank of Scotland Plc), r.o

41 De toepassing van het territorialiteitsbeginsel in deze zaak komt overeen met de bevindingen in hoofdstuk 2. De verliezen van het hoofdhuis hebben geen enkel economische verband met de activiteiten in Luxemburg. Zoals in hoofdstuk 2 waren twee benaderingen van het territorialiteitsbeginsel. De eerste benadering ging ervan uit dat het territorialiteitsbeginsel puur als doel heeft om aanknopingspunten te bepalen of een staat zijn rechtsmacht kan uitoefenen. De tweede benadering gaat dieper. Het territorialiteitsbeginsel heeft ook als functie om de heffingsbevoegdheden tussen lidstaten te verdelen op basis van economische aanknopingspunten. In deze zaak was de vennootschap in Frankrijk onbeperkt belastingplichtig en de vaste inrichting in Luxemburg beperkt belastingplichtig. Op basis hiervan kunnen we concluderen dat het territorialiteitsbeginsel in principe van toepassing is op de vaste inrichting. In hoofdstuk 2 hadden we namelijk geconcludeerd dat het territorialiteitsbeginsel aansluit op de connectie tussen de bron en de staat. Het Hof concludeert daarom terecht dat niet-ingezetenen, dus een beperkt belastingplichtigen (in dit geval de vaste inrichting), alleen belast kunnen worden op basis van het territorialiteitsbeginsel. Een ander belangrijke punt is dat de rechtsmacht van de vaste inrichting zich niet uitstrekt tot Frankrijk. Waarom zou de vaste inrichting wel rekening moeten houden met de verliezen van het hoofdhuis, als het geen bevoegdheid heeft om over de winsten te heffen. Dit sluit ook aan op mijn analyse van hoofdstuk 2, namelijk dat het territorialiteitsbeginsel ook de symmetrie tussen lidstaten waarborgt Bosal In het Bosal arrest 120 ging het om een in Nederland gelegen houdster en financieringsmaatschappij. In 1993 had deze vennootschap kosten gemaakt ter verwerving van deelnemingen in vennootschappen in andere EU lidstaten. Nederland weigerde de kosten die verband hielden met de deelnemingen in aftrek te brengen, omdat de kosten niet dienstbaar waren aan het behalen van in Nederland belastbare winst. Deze kosten vielen volgens de Nederlandse regering dus onder de deelnemingsvrijstelling van artikel 13 Wet Vpb De vraag was of deze beslissing om de kosten niet in aftrek te brengen in strijd was met de vrijheid van vestiging van artikel 52 EG-Verdrag. De Nederlandse regering was van mening dat dochterondernemingen van in Nederland gevestigde moedermaatschappijen welke in deze staat belastbare winst behalen en die welke dit niet doen, zich niet in vergelijkbare gevallen bevinden. Om dit verschil te verklaren beroept de Nederlandse regering zich op het territorialiteitsbeginsel en verwees in dit verband naar het Futura arrest. Het Hof was van mening dat het verschil in fiscale behandeling van de moedermaatschappijen met het argument dat de dochterondernemingen die in Nederland belastbare winst behalen en welke dit 120 BNB 2003/344: Zaak Bosal Holding, HR 18 september

42 niet doen niet gerechtvaardigd was. Het Hof vond dat het territorialiteitsbeginsel in het Futura arrest betrekking had op de heffing van belasting van een belastingplichtige, die activiteiten uitoefende in de lidstaat waar hij zijn voornaamste vestiging had als ook in andere lidstaten vanuit nevenvestigingen. 121 Ook was Het Hof van oordeel dat het argument van de Nederlandse regering dat het verschil van behandeling tussen dochterondernemingen die in Nederland belastbare winsten behalen en welke dit niet doen irrelevant is. 122 Het territorialiteitsbeginsel heeft dus geen kans van slagen als het gaat om twee zelfstandige belastingplichtigen. In de Bosal zaak ging het om twee onbeperkt belastingplichtigen. De moedermaatschappij in de Bosal zaak was een onbeperkt belastingplichtige in Nederland en dus belast voor haar wereldinkomen. De rentekosten werden niet in aftrek toegelaten, omdat deze niet dienstbaar waren aan het behalen van winsten die belastbaar zijn in de lidstaat van de moeder. Het ging hierbij dus om de fiscale positie van de moeder die onbeperkt belastingplichtig was. Het territorialiteitsbeginsel was dus bij de vraag of er überhaupt sprake was van een belemmering niet relevant. Verder was het beroep op het territorialiteitsbeginsel als rechtvaardigingsgrond niet succesvol, omdat de vergelijking tussen een in het buitenland gevestigde dochtermaatschappij en dochtermaatschappijen die in Nederland irrelevant was. Dit alleen omdat het om de fiscale positie van de moeder ging. Met andere woorden kunnen we concluderen dat voor het territorialiteitsbeginsel de fiscale posities van beide vennootschappen van belang is Manninen In de zaak Manninen 123 ging het om een onbeperkt belastingplichtige gevestigd in Finland, die een dividend uitkering kreeg van een Zweedse vennootschap. De dividenden zijn in Finland onderworpen aan de inkomstenbelasting met een tarief van 29% onder verrekening van maximaal 15% bronbelasting. Echter werd alleen een belastingkrediet verleend aan onbeperkt belastingplichtige in Finland voor dividenden uit Finse vennootschappen. Volgens het Hof was deze regeling in strijd met de artikelen 56 en 58 VWEU. De Finse regering was van mening dat de regeling in overeenstemming was met het territorialiteitsbeginsel en wordt dus niet geacht in strijd te zijn met de verdragsbepalingen inzake het vrije kapitaalsverkeer. In de uitspraak is naar voren gekomen dat de Finse regeling geen uitvloeisel is van het territorialiteitsbeginsel. 124 Het territorialiteitsbeginsel verzet zich niet tegen dat een in Finland onbeperkte belastingplichtige persoon een belastingkrediet wordt toegekend voor dividenden die zijn uitgekeerd door in ander lidstaten gevestigde vennootschappen. 121 BNB 2003/344: Zaak Bosal Holding, HR 18 september 2003, r.o BNB 2003/344: Zaak Bosal Holding, HR 18 september 2003, r.o HvJ EG 7 september 2004, Zaak C-319/02, (Manninen) 124 HvJ EG 7 september 2004, Zaak C-319/02, (Manninen), r.o

43 Volgens het Hof kan gelet op artikel 58 lid 1, sub a, VWEU het territorialiteitsbeginsel niet rechtvaardigen dat dividenden volgens de Finse regeling anders worden behandeld in grensoverschrijdende situaties. 125 Deze uitspraak is gebaseerd op de beslissing genomen in het Futura arrest. De dividenden zijn binnen de ratio van een consistent imputatiestelsels hetzelfde. De argumenten op basis van het territorialiteitsbeginsel zijn in dit geval kansloos. A-G Kokott 126 merkt in zijn conclusie op dat het Hof in het arrest Futura Participations het territorialiteitsbeginsel als volgt worden uitgelegd: dat voor niet-ingezetenen in de belasting heffende staat enkel rekening wordt gehouden met de inkomsten en uitgaven die aldaar zijn verworven respectievelijk gedaan, terwijl ingezeten belastingplichtigen naar hun wereldinkomen en uitgaven worden belast. In de zaak Manninen gaat het om een onbeperkt belastingplichtige die in beginsel dividenden uit andere staten anders behandeld, dan binnenlandse dividenden. Men kan stellen dat een onbeperkt belastingplichtige geen beroep kan doen op het territorialiteitsbeginsel, aangezien de rechtsmacht van de onbeperkt belastingplichtige zich uitstrekt tot buiten de grenzen van zijn staat. Het Hof heeft daarom ook geconcludeerd dat het territorialiteitsbeginsel zich in principe niet verzet dat een onbeperkt belastingplichtige een belastingkrediet verleent op buitenlandse dividenden. 127 Hieruit kan men concluderen dat er in beginsel sprake is van een belemmering. Vervolgens moet geoordeeld worden of de belemmering gerechtvaardigd is op basis van het territorialiteitsbeginsel. Het Hof oordeelde hierbij dat dividenden die uitgekeerd zijn door een binnenlandse/buitenlandse vennootschap zich in een objectief vergelijkbare situatie bevinden. Het beroep op het territorialiteitsbeginsel is daarom ongegrond Zaak Oy AA De Finse belastingwetgeving 128 biedt voor in Finland gevestigde gelieerde vennootschappen de mogelijkheid om fiscaal gefaciliteerd winsten over te hevelen. Hiermee probeert Finland een fiscaal gelijke behandeling te realiseren tussen dergelijke vennootschappen en ondernemingen met een of meer filialen. Een moedervennootschap mag de overdracht die zij rechtstreeks heeft verricht ten behoeve van haar dochtervennootschap aftrekken van haar belastbare inkomsten uit bedrijfsactiviteit, als de moedervennootschap ten minste negen tienden bezit van het kapitaal in een dochtervennootschap. 125 HvJ EG 7 september 2004, Zaak C-319/02, (Manninen), r.o Conclusie A-G Kokott 18 maart 2004, zaak C-319/ HvJ EG 7 september 2004, Zaak C-319/02, (Manninen), r.o Paragraaf 1 & 2 van de KonsAvl 41

44 In deze zaak 129 ging het om een vennootschap Oy AA, een vennootschap naar Fins recht en in het Verenigd Koninkrijk gevestigde AA limited, hierna Ltd. AA Ltd. heeft 100% van de aandelen in Oy AA. In tegenstelling tot Oy AA waren de activiteiten in AA Ltd. in 2003 verliesgevend en verwacht werd dat in 2004 en 2005 dit ook het geval zou zijn. Oy AA besloot om de financiële situatie van AA Ltd. te ondersteunen door middel van een intra groepsoverdracht. Oy AA stelde vervolgens de vraag aan de centrale belastingcommissie of de overdracht een financiële intra groepsoverdracht was in de zin van paragraaf 3 van de KonsAvl en derhalve de kosten van de overdracht in aftrek gebracht konden worden. De centrale belastingcommissie was van mening dat er sprake moest zijn van twee Finse vennootschappen wil de overdracht kwalificeren als een financiële intra groepsoverdracht in de zin van paragraaf 3 van de KonsAvl. De vraag was of artikelen 43 EG en 56 EG in de weg staan aan een wettelijke regeling van een lidstaat die alleen voor gevestigde dochterondernemingen een financiële intra groepsoverdracht aan haar moedermaatschappij, slechts van haar belastbare inkomsten kan aftrekken wanneer de moedermaatschappij is gevestigd in dezelfde lidstaat. Volgens het Hof leidt de wettelijke regeling, met betrekking tot mogelijkheid van overdracht aan de moedermaatschappij als kosten in aftrek te brengen, tot een verschillende behandeling van in Finland gevestigde dochteronderneming en een moedermaatschappij die niet aldaar is gevestigd. De Duitse, de Nederlandse en de Zweedse regering gaven aan dat de situatie waar de moeder als de dochter maatschappij in Finland zijn gevestigd en de situatie waarbij de moeder in een andere lidstaat is gevestigd zich niet in een vergelijkbare situatie bevinden. Volgens het Hof heeft het enkel feit dat in een andere lidstaat gevestigde moedermaatschappijen in Finland niet belastingplichtig zijn creëert vanuit het doel van de intra groepsoverdrachten geen onderscheid in vergelijking met als de dochter als de moederonderneming in Finland belastingplichtig zouden zijn. Een beperking van de vrijheid van vestiging is alleen toelaatbaar wanneer zij gerechtvaardigd is uit hoofde van dwingende redenen van algemeen belang. De Finse, Duits en de Nederlandse regering waren van mening dat de Finse regeling inzake intra groepsoverdracht gerechtvaardigd wordt door de noodzaak de samenhang van het betrokken belastingstelsel te verzekeren, de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen lidstaten, de vrees voor belastingontwijking en het territorialiteitsbeginsel. Volgens de Finse regering is de omstreden regeling in overeenstemming met het territorialiteitsbeginsel. Volgens dit beginsel mogen lidstaten heffen op inkomsten verkregen op hun grondgebied. Het gevaar bij het toestaan van de Finse regeling in grensoverschrijdende situaties is het gevaar op belastingontwijking. Belastingplichtigen kunnen vrijelijk kiezen in welke lidstaat zij 129 HvJ EG 18 juli 2007, zaak C-231/05 42

45 worden belast. Men zou dus kunnen stellen dat de Finse regeling gerechtvaardigd om de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid te waarborgen. In het arrest kan de rechtvaardigingsgrond van evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid worden ingeroepen als de regeling ertoe strekt gedragingen te vermijden die afbreuk kunnen doen aan het recht van een lidstaat om zijn heffingsbevoegdheid uit te oefenen met betrekking tot activiteiten die op zijn grondgebied plaatsvinden. 130 Het Hof komt tot de conclusie dat een dergelijke regeling toch geacht kan worden evenredig te zijn aan haar doelstellingen in het geheel beschouwd om de rechtvaardigingsgrondslagen van de noodzaak om een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid te waarborgen en vermijden van belastingontwijking. In deze zaak ging het om een onbeperkt belastingplichtige die een beroep doet op het territorialiteitsbeginsel. Zoals uit de voorgaande arresten blijkt kan de belastingplichtige het territorialiteitsbeginsel niet gebruiken om aan te tonen dat er geen vergelijkbare gevallen zijn. Het territorialiteitsbeginsel kan dus een rol spelen bij het bepalen of de weigering van de aftrek gerechtvaardigd is door de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid. Kokott geeft in zijn conclusie 131 aan dat de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid volgens het territorialiteitsbeginsel in gevaar kan komen als belastingplichtigen vrijelijk kunnen kiezen waar zij de aftrek nemen. Dit sluit aan bij mijn bevindingen in hoofdstuk 2. Het territorialiteitsbeginsel waarborgt namelijk de symmetrie tussen heffen aan de ene kant en aftrek aan de andere kant. Dit hangt samen met de andere rechtvaardigingsgronden, namelijk het gevaar op dubbele verliesverrekening en het gevaar op belastingontwijking. Zoals Kokott terecht opmerkt zorgt het territorialiteitsbeginsel voor een sluitend systeem, waarbij alle inkomsten een keer worden belast. 132 In samenhang met de andere rechtvaardigingsgronden heeft het Hof terecht geoordeeld dat de weigering van de aftrek gerechtvaardigd is. Dit sluit ook goed aan bij de recente ontwikkelingen rondom BEPS. Hierbij zoekt men ook een heffing op basis van de economische realiteit. Dit hangt nauw samen met het territorialiteitsbeginsel Seabrokers In het Seabrokers 133 arrest ging het om een Noorse vennootschap die door middel van een filiaal actief was in het Verenigd Koninkrijk. Het Noorse systeem belast zijn inwoners voor hun wereldinkomen en hanteert een creditsysteem voor het inkomen dat in het buitenland is belast. Dit 130 Arrest Rewe Zentrafinanz, punt Conclusie A-G Kokott, 12 september 2006, zaak C-231/05, r.o Conclusie A-G Kokott, 12 september 2006, zaak C-231/05, r.o V-N 2008/47.8, EFTA, , nr. E-7/07 (Seabrokers) 43

46 creditsysteem wordt echter beperkt tot het bedrag aan Noorse belasting dat proportioneel is toe te rekenen aan het inkomen uit het buitenland. Het creditsysteem van Noorwegen wordt verder gespecificeerd door te stellen dat inkomsten en kosten toegerekend dienen te worden aan het land, waaraan ze direct toerekenbaar zijn. 134 Kosten die niet direct toerekenbaar zijn aan een specifieke ondernemingsactiviteit in Noorwegen of in het buitenland worden proportioneel in aanmerking genomen. Voor rentekosten wordt echter een uitzondering gemaakt, deze kosten worden altijd proportioneel in aanmerking genomen. Ook worden groepsbijdragen alleen in aanmerking aangenomen als zowel de ontvangende als de betalende vennootschap in Noorwegen is gevestigd. De vaste inrichting in het Verenigd Koninkrijk houdt zich voornamelijk bezig met scheepsmakelaardij, waarvoor weinig financiering nodig was. Het credit voor de financieringen van Noorse activiteiten werd toch verminderd, omdat volgens het Noorse creditsysteem rente proportioneel aan het Verenigd Koninkrijk moest worden toegerekend. Het HvJ acht deze regeling in strijd met het EEG- Verdrag, omdat de regeling in strijd was met het vrije verkeer van de unie. Naar mijn mening wordt hier degelijk een inbreuk gemaakt op de vrijheid van vestiging. Aan de ene kant zou men kunnen stellen dat de vaste inrichting buitenlands belastingplichtig is en Noorwegen geen heffingsrecht heeft in het Verenigd Koninkrijk. Hierdoor worden de rentekosten ten onrechte toegerekend aan de vaste inrichting. Ook als we de benadering van Kemmeren volgen hebben de kosten geen enkele economische binding met de staat van de vaste inrichting. In Noorwegen hebben de economische activiteiten plaatsgevonden voor de rentekosten. Verder zien we hier terugkomen dat een belastingcredit systeem niet in overeenstemming is met het territorialiteitsbeginsel zoals Kemmeren stelt. Volgens het EVA-Hof bevindt een vennootschap met rentekosten die verbonden zijn aan een vaste inrichting zich in een objectief verschillende situatie ten opzichte van een vennootschap die kosten maakt ten gunste van de activiteiten in de vestigingsstaat. Volgens Stevens is dit de keurige toepassing van het territorialiteitsbeginsel X-holding arrest In deze zaak ging het om de X-holding BV 136 een naar Nederlands recht gevestigde vennootschap die een fiscale eenheid wilde vormen met zijn Belgische dochtervennootschap conform artikel 15 Wet Vpb Nederland staat het vormen van een fiscale eenheid met een buitenlandse vennootschap niet toe. De vraag was of het niet toestaan van de vorming van een fiscale eenheid in 134 V-N 2008/47.8, EFTA, , nr. E-7/07 (Seabrokers). r.o Prof. Mr. A.J.A Stevens, De notionale interestaftrek en vaste inrichtingen, NTFR 2013/40, p HvJ EG 25 februari 2010, C-337/08 (X-Holding) 44

47 grensoverschrijdende situaties in strijd was met de vrijheid van vestiging. 137 Het Hof was van mening dat de weigering van de fiscale eenheid inderdaad in strijd is met de vrijheid van vestiging. Ondernemingen worden hierdoor belemmerd om grensoverschrijdend te ondernemen. De vraag was of deze belemmering gerechtvaardigd is. Het Hof ziet een groot gevaar op het behoud van de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid. Het toestaan van de fiscale eenheid zou de staten in staat stellen om vrijelijk te kiezen waar zij de verliezen in mindering zullen brengen. Volgens de belanghebbende zou het toestaan van de vorming van een fiscale eenheid met buitenlandse dochters eenzelfde situatie opleveren als de situatie met een buitenlandse vaste inrichting. Een buitenlandse vaste inrichting kan wel in sommige situaties verliezen overdragen aan het hoofdhuis. Volgens het Hof is een dergelijke vergelijking niet relevant. Vaste inrichtingen en dochtermaatschappijen bevinden zich volgens de toets van de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid in niet vergelijkbare situaties. 138 Nederland heeft ook betoogd dat het niet toestaan van een fiscale eenheid in overeenstemming is met het territorialiteitsbeginsel. België heeft immers het recht om over de winsten van de dochtermaatschappij te heffen. Waarom zou Nederland door het toestaan van de fiscale eenheid wel rekening moeten houden met de verliezen, als het aan de andere kant de winsten niet kan/mag belasten. 139 In de conclusie van Wattel 140 wordt betoogd dat een in andere land gevestigde dochtervennootschap niet onder de Nederlandse jurisdictie valt, de beperking van de fiscale eenheid tot in Nederland gevestigde vennootschappen inherent is aan het wezen van de fiscale eenheid en bovendien aansluit bij het fiscale territorialiteitsbeginsel. Volgens Wattel is een grensoverschrijdende fiscale eenheid dus in strijd met het territorialiteitsbeginsel. Naar mijn mening is dit zeker het geval. Als we ons een grensoverschrijdende fiscale eenheid voorstellen, kunnen verliezen uit het buitenland verrekend worden met winsten van Nederland. De vraag die gesteld kan worden is of Nederland hiermee zijn fiscale soevereiniteit behoudt. Het dient immers rekening te houden met buitenlandse verliezen die in de andere staat zijn gecreëerd. In die staat hebben dus de economische activiteiten plaatsgevonden om het negatieve inkomen te creëren. Een andere vraag wat aan de orde kwam in het arrest Sociètè Papillion 141 was of een Nederlandse moeder en een Nederlandse kleindochtermaatschappij, die via een EU-dochtermaatschappij wordt gehouden, een fiscale eenheid konden vormen. Hierbij constateerde het HvJ weer een belemmering 137 HvJ EG 25 februari 2010, C-337/08 (X-Holding), r.o HvJ EG 25 februari 2010, C-337/08 (X-Holding), r.o HvJ EG 25 februari 2010, C-337/08 (X-Holding), r.o Conclusie Wattel, HR 7 januari 2011, BNB 2011/96, zaak X-Holding, r.o 141 HvJ EG 27 november 2008, nr. C-418/07 45

48 dat gerechtvaardigd was uit hoofde van het voorkomen van dubbele verliesverrekening. In deze zaak ging het om de Franse moeder die met zijn Franse kleindochter een Franse fiscale eenheid wilde vormen. Bij de Nederlandse fiscale eenheid zal het gevaar op dubbele verliesverrekening minder snel van toepassing zijn door de toepassing van de deelnemingsvrijstelling. Een waardevermindering van de dochtermaatschappij valt immers onder de deelnemingsvrijstelling. 142 Onlangs is AG Kokott in zijn conclusie 143 op het CSA arrest 144 tot de conclusie gekomen dat het niet toestaan van een fiscale eenheid tussen een Nederlandse moeder en een Nederlandse kleindochter in strijd is met het EU-recht. Het HvJ ging op 12 juni 2014 mee met de conclusie van AG Kokott. Het HvJ oordeelt dat de Nederlandse fiscale eenheid in strijd is met het EU-recht, omdat een Nederlandse moedervennootschap geen fiscale eenheid kan vormen met haar Nederlandse kleindochters als de tussenhoudster niet in Nederland is gevestigd en in Nederland niet over een vaste inrichting beschikt. 145 De vraag in de X-holding zaak was of een in Nederland gevestigde vennootschap een fiscale eenheid kon vormen met een buitenlandse dochter. We kunnen dus constateren dat we hier te maken hebben met twee onbeperkt belastingplichtigen. In hoofdstuk 2 had ik aangegeven dat in de literatuur het territorialiteitsbeginsel 2 benaderingen kent. De eerste benadering ging ervan uit dat het territorialiteitsbeginsel puur de rechtsmacht van de staten bepaalt. Dit toegepast op het X- holding arrest, kunnen we concluderen dat het hier gaat om twee onbeperkt belastingplichtigen en dat daarom geen beroep op het territorialiteitsbeginsel kan worden gedaan. Vervolgens kunnen we deze situatie toetsen aan de tweede benadering van het territorialiteitsbeginsel. Hierbij fungeert het territorialiteitsbeginsel als een rechtvaardiging voor de belemmering. Het territorialiteitsbeginsel verdeelt de heffingsbevoegdheden naar de economische verbondenheid van het object met een van de staten. Het Hof heeft daarom terecht geoordeeld dat door het vormen van een grensoverschrijdende fiscale eenheid verliezen van een andere staat, die economisch in die andere staat zijn opgekomen, verrekend worden in de andere staat. Dit staat haaks op het territorialiteitsbeginsel. Ook beoogt het territorialiteitsbeginsel een symmetrie, zoals ik in hoofdstuk 2 heb betoogd, tussen aan de ene kant de heffing en aan de andere kant de aftrek. Door het vormen van een fiscale eenheid zou deze verdeling verstoord kunnen worden, met name door het gevaar van dubbele verliesverrekening. 142 Q.W.J.C.H. Kok, De grensoverschrijdende fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting, WFR 2008/ Conclusie AG Kokott van 27 februari 2014 bij gevoegde zaken SCA 144 HvJ EG 12 juni 2014, zaak C C-39/13, C-40/13 en C-41/1 145 HvJ EG 12 juni 2014, zaak C C-39/13, C-40/13 en C-41/1 46

49 3.5.7 National Grid Indus zaak In deze zaak 146 ging het om een in Nederland gevestigde vennootschap, National Grid Indus BV, hierna NGI BV, die een vordering had op een in het Verenigde Koninkrijk gevestigde vennootschap, National Grid Company Ltd. Op 15 december 2000 steeg de vordering in waarde door een koersstijging van de pond ten opzichte van de Nederlandse gulden. Dit resulteerde dus in een ongerealiseerde koerswinst voor NGI BV. Op diezelfde datum heeft NGI BV haar feitelijke bestuurszetel naar het Verenigd Koninkrijk verplaatst. Onder artikel 2 lid 4 Wet Vpb 1969 is een naar Nederlands recht opgerichte lichaam altijd binnenlands belastingplichtig. Echter door de verplaatsing naar het Verenigd Koninkrijk was NGI BV ook inwoner van het Verenigd Koninkrijk. Op basis van artikel 7 van het verdrag had het Verenigd Koninkrijk recht om over de ondernemingswinsten van NGI BV te heffen. Aangezien op basis van het verdrag NGI BV opgehouden was belastbare winsten te genieten uit Nederland, zou op basis van artikel 8 Wet Vpb 1969 een eindafrekening plaatsvinden. Volgens het Gerechtshof Amsterdam levert een dergelijke regeling een beperking van de vrijheid van vestiging op. Dit zou wel gerechtvaardigd zijn op basis van de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid, overeenkomstig het fiscale territorialiteitsbeginsel. Hierbij geeft de verwijzende rechter aan dat de eindafrekening gebaseerd is op het territorialiteitsbeginsel. Dit beginsel heeft als doel om de heffingsrechten tussen staten te verdelen en om veilig te stellen dat de totale winst die ten tijde van de activiteiten in Nederland is behaald ook daar wordt belast. Het HvJ vindt een dergelijke regeling in strijd met de vrijheid van vestiging. NGI BV loopt door de grensoverschrijdende verplaatsing een liquiditeitsnadeel op. In vergelijking met een binnenlandse verplaatsing zou van een dergelijk liquiditeitsnadeel geen sprake zijn. 147 Vennootschappen naar Nederlands recht zouden hierdoor ontmoedigd worden om haar zetel naar een andere lidstaat te verplaatsen. Hierbij wordt een verwijzing gemaakt naar de Lasteyrie du Saillant zaak. 148 Volgens het HvJ kan de Nederlandse regeling gerechtvaardigd worden door de evenwichtige verdeling van heffingsbevoegdheid, overeenkomstig het territorialiteitsbeginsel. Het HvJ oordeelt dat puur het verplaatsten van de vennootschap niet betekent dat Nederland zijn heffingsrecht op de winsten verliest. Het gaat hier namelijk om de winsten die gedurende het verblijf van de belastingplichtige op het grondgebied van Nederland zijn ontstaan. Dit volgt volgens het HvJ uit het fiscale territorialiteitsbeginsel. 149 Een andere interessante opmerking van het HvJ is dat ingevolge het arrest N, de staat van oorsprong ook rekening dient te houden met eventuele waardeveranderingen op het moment van verplaatsing en de realisatie van de activa. Dit zou in overeenstemming zijn met het 146 HvJ EU 29 november 2011, nr. C-371/ HvJ EU 29 november 2011, nr. C-371/10, r.o HvJ EG 11 maart 2004, zaak C-9/ HvJ EU 29 november 2011, nr. C-371/10, r.o

50 fiscale territorialiteitsbeginsel, namelijk het waarborgen van de symmetrie tussen aan de enerzijds het recht om te heffen en aan de andere kant de aftrek op het verlies. NGI BV is een onbeperkt belastingplichtige en daarom kan het territorialiteitsbeginsel niet gebruikt worden om aan te tonen dat er geen sprake is van gelijke gevallen. Het inkomen dat in Nederland is ontstaan en waar Nederland in principe het heffingsrecht op heeft wordt in deze zaak verplaatst naar een andere jurisdictie. Nederland zou in principe haar rechtsmacht op NGI BV zelfs na de verplaatsing kunnen uitoefenen door artikel 2, lid 4, Wet Vpb Deze regeling houdt in dat een in Nederland opgerichte lichaam altijd wordt geacht in Nederland te zijn gevestigd. Een eindafrekening is naar mijn mening gerechtvaardigd, omdat het de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid waarborgt. In Nederland hebben de economische activiteiten plaatsgevonden om het inkomen te creëren en zoals ik in het tweede hoofdstuk heb aangegeven zoekt het territorialiteitsbeginsel toenadering tot heffing naar de economische realiteit Argenta Spaarbank In de zaak Argenta Spaarbank 150 ging het om een belanghebbende, Argenta Spaarbank NV, een in België gevestigde vennootschap en onbeperkt belastingplichtig voor de Belgische vennootschapsbelasting met een vaste inrichting gelegen in Nederland. Het geschil ging om de toepassing van de aftrek voor risicokapitaal. Volgens het verdrag ter voorkoming van dubbele belasting van België worden winsten van een vaste inrichting in het buitenland toegewezen aan de bronstaat, dus Nederland. Hierdoor was de Belgische Belastingdienst van mening dat de aftrek voor risicokapitaal niet van toepassing was voor vaste inrichtingen in het buitenland. De Belgische overheid vond dat zij op basis van het territorialiteitsbeginsel en op basis van fiscale coherentie en de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid in overeenstemming handelde met het Belgisch- Nederlands verdrag. Volgens belanghebbende was de weigering van de aftrek voor risicokapitaal in strijd met artikel 49 VWEU 151, aangezien de Belgische overheid een onderscheid maakt tussen activa van een vaste inrichting gelegen in België en een vaste inrichting waarvan de inkomsten niet in België belastbaar zijn. Het HvJ heeft beslist dat de regeling van België inderdaad in strijd is met de vrijheid van vestiging, aangezien geen rechtvaardigingsgronden bestaan voor deze belemmering. België wilde geen aftrek verlenen op het eigen vermogen wat toerekenbaar was aan de buitenlandse vaste inrichting, omdat op grond van het verdrag de winsten van deze vaste inrichting vrijgesteld waren van de Belgische grondslag. België vond het daarom aannemelijk dat de verdragspartner de 150 HvJ 4 juli 2013, zaak C-350/ Arrest Argenta Spaarbank, BNB 2013/258, HvJ 4 juli 2013, zaak C-350/11, r.o

51 aftrek moest verlenen. Volgens Stevens 152 kan het fiscale territorialiteitsbeginsel worden aanvaard wanneer de betrokken regeling ertoe strekt gedragingen te voorkomen die afbreuk kunnen doen aan het recht van een lidstaat om zijn heffingsbevoegdheid uit te oefenen met betrekking tot activiteiten die op zijn grondgebied plaatsvinden. Hierbij kan gedacht worden aan het risico van dubbele of willekeurige verliesneming. 153 In het geval van Argenta spaarbank kan het gevaar ontstaan dat het hoofdhuis verplicht is om aftrek te verlenen, terwijl dit ook op het niveau van de vaste inrichting mogelijk is. Onder deze omstandigheden kunnen de vennootschappen vrijelijk kiezen in welke lidstaat de interest in aftrek wordt gebracht. Volgens het HvJ zou de toekenning van de notionele interestaftrek geen verplaatsing van de belastbare inkomsten van de ene naar de andere lidstaat inhouden. Het risico van dubbele of willekeurige verliesneming is hier dan ook niet aanwezig. Ook hier hebben we te maken met een onbeperkt belastingplichtige die een beroep doet op het territorialiteitsbeginsel. België wil zijn rechtsmacht namelijk niet buiten zijn grondgebied uitoefenen. Dit terwijl de rechtsmacht van de onbeperkt belastingplichtige uitstrekt tot buiten de grenzen van zijn vestigingsstaat. Volgens Argenta Spaarbank is zijn rechtsmacht beperkt door de werking van belastingverdragen. De heffingsrechten op de vaste inrichting komen namelijk toe aan de staat waar de vaste inrichting zich bevindt. Dit argument is naar mijn mening wel gerechtvaardigd. In hoofdstuk 2 heb ik het universaliteitsbeginsel besproken. Dit beginsel gaf de staten het recht om op zijn onderdanen overal ter wereld rechtsmacht uit te oefenen. Deze bevoegdheid wordt echter beperkt door verdragen tussen landen. De verdragen zorgen voor een toenadering tot het territorialiteitsbeginsel. Men zou dus de vraag kunnen stellen of een onbeperkt belastingplichtige die door belastingverdragen beperkt wordt in zijn heffingsbevoegdheid, gelijk gesteld kan worden met een beperkt belastingplichtige. Naar mijn mening is dit het geval, echter denkt het Hof hier anders over. 152 Prof. Mr. A.J.A Stevens, De notionale interestaftrek en vaste inrichtingen, NTFR 2013/ HvJ 15 mei 2008, zaak C-414/06 (Lidl Belgium), r.o 35 49

52 3.6 Conclusie In hoofdstuk 2 heb ik betoogd dat het territorialiteitsbeginsel in de literatuur twee benaderingen kent. Aan de ene kant ziet men het territorialiteitsbeginsel als een beginsel die de rechtsmacht toekent aan staten door middel van aanknopingspunten. In het geval van het territorialiteitsbeginsel zal het aanknopingspunt de bron zijn die opkomt in een staat. Aan de andere kant zorgt het territorialiteitsbeginsel voor een goede allocatie van de heffingsrechten tussen staten. Dit gebeurt door te kijken naar de connectie van de bron met die staat. Indien de bron economisch sterker gerelateerd is aan die staat, zal het heffingsrecht aan deze staat toekomen. Gezocht wordt dus naar de economische realiteit. Deze twee benaderingen zien we terug komen in de jurisprudentie van het Hof. In het beslisschema van het Hof dient als eerst te worden bepaald of er sprake is van een belemmering of discriminatie. Hierbij is het van belang dat het gaat om gelijke gevallen. Het territorialiteitsbeginsel speelt in dit onderdeel van het beslisschema een rol om te bepalen of het om vergelijkbare gevallen gaat. In onder andere de Bosal zaak, Manninen en Oy AA is een beroep op het territorialiteitsbeginsel afgewezen. Het Hof was van mening dat als het gaat om de positie van een onbeperkt belastingplichtige het territorialiteitsbeginsel irrelevant is. Dit komt overeen met mijn bevindingen in hoofdstuk 2. In dat hoofdstuk kwam ik tot de conclusie dat het territorialiteitsbeginsel in beginsel als doel heeft om de reikwijdte van de rechtsmachten van de staten te bepalen. Als het om een onbeperkt belastingplichtige gaat, dan strekt zijn rechtsmacht uit tot buiten de grenzen van zijn jurisdictie. Dit is de toepassing van het universaliteitsbeginsel, hetgeen haaks staat op het territorialiteitsbeginsel. Indien is aangetoond dat er sprake is van een belemmering, komt vervolgens de vraag op of deze belemmering gerechtvaardigd is. Hierbij speelt het territorialiteitsbeginsel een rol om de heffingsrechten te alloceren. Dit komt overeen met de tweede benadering, namelijk het verdelen van de heffingsrecht tussen staten op basis van economische argumenten. In het Futura arrest zagen we dat de verliezen in het buitenland geen enkel economische band hadden met de vaste inrichting en dat het territorialiteitsbeginsel de beslissing van Luxemburg om de verliezen niet in mindering te brengen rechtvaardigt. Zoals ik in hoofdstuk 2 had betoogd, was bij de toepassing van het territorialiteitsbeginsel eerst de vraag tot waar de rechtsmachten van de betrokken belastingplichtigen zich uitstrekt. In de jurisprudentie van het Hof is komt deze vraag terug in de vraag of er sprake is van een belemmering of discriminatie. Vervolgens kwam ik in hoofdstuk 2 tot de conclusie dat het territorialiteitsbeginsel meer is dan puur het bepalen van de rechtsmachten door aanknopingspunten als nationaliteit en 50

53 bron. Het territorialiteitsbeginsel zoekt naar een evenwichtige verdeling, waarbij het inkomen in de juiste jurisdictie in de heffing betrokken wordt en daar tegenover ergens in aftrek gebracht kan worden. Deze toenadering tot een evenwichtige verdeling, symmetrie en het voorkomen van belastingontwijking zie ik terug komen in de vraag of er een rechtvaardiging is voor de belemmering/discriminatie. Bij deze vraag zien we deze aspecten van het territorialiteitsbeginsel terug komen. Kort samengevat kom ik tot het volgende schema: Beslisschema van het Hof Toegang tot de EU? Sprake van belemmering/discriminatie? Is er een rechtvaardiging voor deze belemmering of discriminatie Is het proportioneel? Het territorialiteitsbeginsel Het bepalen van de rechtsmachten Kijken naar de economische link van de bron met die staat Symmetrie gewaarborgd? Evenwicht van het belastingsysteem? Belastingontwijking? In de volgende hoofdstukken zal ik nader ingaan op de verliesverrekeningsarresten. Vervolgens zal ik met de kennis van dit hoofdstuk de Marks en Spencer leer toetsen aan het territorialiteitsbeginsel. 51

54 Hoofdstuk 4 Jurisprudentie van het Hof met betrekking tot grensoverschrijdende verliesverrekening 4.1 Inleiding In het voorgaande hoofdstuk heb ik het EU-recht besproken. Naast het EU-recht ben ik nader ingegaan op verschillende jurisprudentie van het Hof en is daarbij een link gelegd naar het territorialiteitsbeginsel. Voordat ik de Marks en Spencer leer ga toetsen aan het territorialiteitsbeginsel geef ik in dit hoofdstuk een opsomming van de belangrijkste jurisprudentie met betrekking tot grensoverschrijdende verliesverrekening. In dit hoofdstuk zal ik onderscheid maken tussen jurisprudentie die betrekking heeft op twee onbeperkt belastingplichtigen en jurisprudentie met betrekking tot een onbeperkt en een beperkt belastingplichtige. Dit hoofdstuk en de voorgaande hoofdstukken zullen gecombineerd het antwoord moeten geven op de vraag hoe de Marks & Spencer leer zich verhoudt tot het territorialiteitsbeginsel. Verliezen van een dochtermaatschappij. 4.2 Marks en Spencer zaak Feiten en omstandigheden In de Marks en Spencer 154 zaak ging het om een in het Verenigd Koninkrijk gevestigde Marks & Spencer Plc. die in andere lidstaten dochtervennootschappen had. Volgens Section 402 ICTA van het Engelse belastingrecht kunnen vennootschappen in het Verenigd Koninkrijk bedrijfsverliezen van een groepsvennootschap op verzoek van deze vennootschap worden overgedragen. Dit is de werking van de Engelse group relief. Volgens Section 413 (5) ICTA wordt onder een vennootschap slechts verstaan de rechtspersonen die ingezetenen zijn van het Verenigd Koninkrijk. Wel is het mogelijk om verliezen van een vaste inrichting in het Verenigd Koninkrijk met een hoofdhuis in een andere lidstaat volgens Section 402 ICTA over te dragen aan een groepsvennootschap. Marks & Spencer heeft vanaf 1975 in andere staten vestigingen opgericht. In de jaren negentig werd er steeds meer verlies geleden op de buitenlandse activiteiten. In maart 2001 kondigt Marks & Spencer de stopzetting van de activiteiten op het Europese vasteland aan. Marks & Spencer wilde de verliezen geleden in de andere lidstaten volgens de group relief overhevelen naar het Verenigd Koninkrijk en aldaar in aftrek brengen op de winst. Deze aftrek werd afgewezen met als argument dat alleen verliezen die geleden zijn in het Verenigd Koninkrijk in aftrek gebracht konden worden. De 154 HvJ EG 13 december 2005, C-446/03 52

55 High Court Of Justice heeft aan het Hof de vraag gesteld of de nationale regeling van het Verenigd Koninkrijk inzake de group relief in strijd is met de bepaling van de vrijheid van vestiging Beoordeling van het geschil Volgens het Hof vormt de afwijzing van de group relief een beperking van de vrijheid van vestiging voor de betrokken vennootschap. Dit omdat de group relief in beginsel een voordeel oplevert voor de groep, namelijk een cash flowvoordeel. 155 Door het afwijzen van de group relief, indien de verliezen van een andere lidstaat worden overgeheveld, kan de groep niet genieten van de voordelen van een group relief. Hierdoor wordt zij afgeschrikt van de oprichting van een dochter in een andere lidstaat. 156 Het Verenigd Koninkrijk stelt dat de fiscale situatie van een ingezeten en een nietingezeten vennootschap niet vergelijkbaar zijn tot een regeling van groepsaftrek. Ook is volgens het Verenigd Koninkrijk op basis van het territorialiteitsbeginsel de lidstaat van de moedervennootschap fiscaal niet bevoegd voor niet-ingezeten dochtervennootschappen. 157 Het Hof is van mening dat aan de drie rechtvaardigingsgronden, namelijk de evenwichtige verdeling van heffingsbevoegdheid, gevaar op dubbele verliesverrekening en het gevaar op belastingontwijking een rechtvaardiging zijn voor het afwijzen van de group relief door het Verenigd Koninkrijk. 158 Met een dergelijk restrictieve regeling worden volgens het Hof rechtmatige doelstellingen nagestreefd die gerechtvaardigd zijn uit hoofde van dwingende redenen van algemeen belang. 159 Wel gaat de regeling van het Verenigd Koninkrijk verder dan nodig is voor het bereiken van het doel. Het Hof stelt de volgende voorwaarden wanneer het Verenigd Koninkrijk te ver gaat dan nodig is voor het bereiken van het doel: De niet ingezetenen vennootschap in haar vestigingsstaat de mogelijkheid tot verliesverrekening heeft uitgeput voor het belastingjaar waarvoor het verzoek is ingediend. Alsmede voor vroegere belastingjaren. In de toekomst geen mogelijkheid bestaat de verliezen van de buitenlandse dochtervennootschap te verrekenen. 160 Zoals hiervoor aangegeven is het Verenigd Koninkrijk van mening dat zij geen rekening hoeft te houden met de verliezen van een andere staat, aangezien zij geen recht heeft om over de winsten in 155 HvJ EG 13 december 2005, C-446/03, R.o HvJ EG 13 december 2005, C-446/03R.o HvJ EG 13 december 2005, C-446/03 R.o HvJ EG 13 december 2005, C-446/03R.o HvJ EG 13 december 2005, C-446/03R.o HvJ EG 13 december 2005, C-446/03 R.o 55 53

56 de staat van de dochtermaatschappijen te heffen. In de conclusie van A-G Maduro 161 gaat de A-G in op het Futura arrest 162 en geeft hierbij aan dat in dit arrest verliezen door de woonstaat niet in aanmerking genomen hoefden te worden aangezien de verliezen geen economische verband hadden met de activiteiten in de woonstaat. Het territorialiteitsbeginsel probeert conflicten tussen lidstaten te voorkomen. Volgens Maduro kunnen lidstaten het territorialiteitsbeginsel niet gebruiken om de regels van de VwEU, zoals de vrijheid van vestiging, te omzeilen. Het Verenigd Koninkrijk handelt dan in strijd met de vrijheid van vestiging en mag hier niet onderuit komen door zich te beroepen op het territorialiteitsbeginsel. Aan de andere kant is A-G Maduro ook van mening dat de aanspraak op de verrekening van de verliezen door een Engelse onbeperkt belastingplichtige vennootschap is gemaakt, namelijk Marks & Spencer Ltd. Op basis van de onbeperkte belastingplicht is zij bevoegd om buitenlandse inkomsten in de heffing te betrekken en kan het Verenigd Koninkrijk geen aanspraak maken op het territorialiteitsbeginsel, aangezien het wel bevoegd is om de winsten in de heffing te betrekken en daardoor ook de verliezen in aanmerking kan nemen. 4.3 De K-zaak Feiten en omstandigheden In deze zaak 163 ging het om de Finse onbeperkt belastingplichtige K die in 2001 onroerend goed had aangekocht in Frankrijk. K heef op dit onroerend goed een verlies geleden en had in Frankrijkrijk geen inkomsten waarmee hij dit verlies kon verrekenen. K was van mening dat het verlies uit de Franse onroerend goed verrekend kon worden met de winsten in Finland. De Finse belastingdienst weigerde het buitenlandse verlies in aftrek toe te laten op de Finse winst. Volgens K is een dergelijke weigering een afbreuk aan de vrijheid van vestiging, welke niet gerechtvaardigd kan worden aan de hand van de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten. K stelt verder dat in zo`n geval het geleden verlies definitief niet-aftrekbaar wordt. Het feit dat Finland geen heffingsrecht heeft over de inkomsten in Frankrijk is volgens K geen rechtvaardiging, waarbij K verwijst naar onder andere Marks & Spencer II. Volgens de verwijzende rechter is deze zaak anders dan de zaak Lidl Belgium, omdat in deze zaak de beroepsactiviteiten uitgeoefend werden door een vaste inrichting. Activiteiten in deze vorm zijn duurzaam en daarmee is het eerder waarschijnlijk dat in de toekomst inkomsten gegenereerd worden om het verlies te compenseren. In de zaak K gaat het niet om een dergelijke beroepsactiviteit, waardoor het minder aannemelijk zal zijn dat in de toekomst nog winsten gemaakt zullen worden. De vraag aan het HvJ is of een weigering van de aftrek van het verlies in strijd is met de vrijheid van vestiging. 161 HvJ EG 13 december 2005, C-446/03, Conclusie A-G Poraira Maduro 162 HvJ EG 15 mei 1997, C-250/ HvJ , zaak C-322/11 54

57 4.3.2 Beoordeling van het geschil Volgens het HvJ is de weigering van de aftrek van het verlies in strijd met de vrijheid van vestiging. Een ingezeten belastingplichtigen kunnen het verlies uit verkoop van een goed aftrekken van de winst van een ander goed. Een dergelijke faciliteit geldt niet voor een niet-ingezeten belastingplichtige. Hierdoor verkeert K zich in een minder gunstige fiscale situatie dan een Franse belastingplichtige in dezelfde situatie. Vervolgens is het de vraag of voor deze belemmering een rechtvaardiging bestaat. De Finse regering betoogt dat de weigering van de aftrek gerechtvaardigd is om de reden dat alleen verliezen die verband houden met belastbare inkomsten in Finland aftrekbaar zijn. 164 Het HvJ merkt op dat zonder de toepassing van het verdrag de rechtsmacht van Finland uitstrekt tot het Franse inkomen. Echter door het verdrag wordt de fiscale bevoegdheden van Finland beperkt. Het HvJ gaat mee met de conclusie van de A-G dat de weigering van de aftrek door Finland de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid waarborgt en de symmetrie veilig stelt tussen het recht om de winst te belasten en de mogelijkheid om het verlies af te trekken. 165 Indien de aftrek van het verlies wordt toegelaten zou de belastingplichtige vrijelijk kunnen kiezen waar zij het verlies in aftrek brengt. Al met al concludeert het HvJ dat de Finse regeling gerechtvaardigd is. 4.4 Zaak Felixstowe Dock and Railway Company Ltd Feiten en omstandigheden Een ander arrest 166 over de Engelse group relief. Alvorens hierop in te gaan wil ik graag de group relief nader toelichten. Volgens artikel 402, lid 3, onderdeel b, ICT 1988, is de group relief van toepassing, indien de overdragende of de verzoekende vennootschap lid is van een consortium en de andere een handelsvennootschap is die eigendom is van het consortium en die geen 75% dochteronderneming van een vennootschap is of die andere geen 75% dochteronderneming is van een vennootschap niet zijnde de holdingvennootschap. Onder een consortiumvennootschap wordt verstaan een vennootschap die in verhouding tot een schakelvennootschap, een vennootschap die eigendom is van het consortium waarvan de schakelvennootschap lid is. Een schakelvennootschap is volgens artikel 406, lid 1, onderdeel a, ICTA 1988, een vennootschap die lid is van een consortium en tevens lid is van een vennootschapsgroep Hierbij ging het om een vennootschap genaamd Hutchison Whampoa Ltd, hierna HW Ltd. HW Ltd heeft haar zetel in Hong Kong. HW Ltd. De verzoekende vennootschappen hebben een zetel in het Verenigd Koninkrijk. De verliesgevende vennootschap genaamd Hutchison 3G UK Ltd, hierna 3G Ltd. heeft ook haar zetel in het Verenigd Koninkrijk. 3G 164 Idd r.o Idd r.o HvJ EU 1 april 2014, zaak C-80/12 55

58 Ltd. is indirect in handen van een consortium en vormt volgens artikel 406, lid1, onderdeel b, ICTA 1988 een consortiumvennootschap. Tot dat consortium behoort onder andere Hutchison 3G UK Investment Sàrl, hierna 3G UK Sàrl, met een zetel in Luxemburg. Deze vennootschap behoort zowel tot de vennootschapsgroep als tot de consortium. Hiermee kwalificeert 3G UK Sàrl als een schakelvennootschap. Met andere woorden is de verzoekende vennootschap via deze schakelvennootschap verbonden aan de verlies overdragende vennootschap. De verlies overdragende vennootschap kon zijn verliezen volgend artikel 402 tot en met 413 ICTA verrekenen met de belatbare winsten van de andere ingezeten vennootschappen die tot dezelfde groep of consortium behoren. De verzoekende vennootschappen hebben hiertoe een verzoek ingediend bij de belastingautoriteiten van het verenigd Koninkrijk. Het verzoek is afgewezen met de reden dat de schakelvennootschap geen fiscaal ingezetene van het Verenigd Koninkrijk was en in deze staat geen handelsactiviteiten uitoefende via een vaste inrichting. De vraag is of deze weigering in strijd is met de vrijheid van vestiging Beoordeling van het geschil Het HvJ heeft geoordeeld dat de Engelse regeling, die stelt dat de schakelvennootschap in dezelfde staat gevestigd dient te zijn als de verzoekende vennootschap en de verlies overdragende vennootschap een belemmering vormt voor de vrijheid van vestiging. Dit met name om het feit dat ondernemingen die in het Verenigd Koninkrijk een schakelvennootschap hebben wel gebruik kunnen maken van artikel 402 ICTA en daarmee een cashflowvoordeel creëren, zoals aangegeven in het Marks & Spencer arrest. 167 Verder is onderzocht of het behoud van de evenwichtige verdeling van heffingsbevoegdheid de belemmering rechtvaardigt, teneinde een symmetrie tussen het recht om winst te belasten en de mogelijkheid om verlies af te trekken. 168 HvJ concludeert dat de regeling in het hoofdgeding geen gevaar oplevert, omdat op het grondgebied van de consortiumvennootschap, waar de verliesgevende economische activiteiten zijn uitgeoefend, niet wordt geraakt door de mogelijkheid dat een eventueel verlies van een andere vennootschap via de groepsaftrek wordt overgedragen aan een ingezeten vennootschap. 169 Het HvJ komt tot de conclusie dat er geen rechtvaardigingsgronden zijn voor de belemmering van de vrijheid van vestiging. 167 HvJ EG 13 december 2005, C-446/ HvJ EG 29 november 2011, zaak C-371/ HvJ EU 1 april 2014, zaak C-80/12, r.o

59 4.5 A Oy zaak Feiten en omstandigheden In de A Oy zaak 170 ging het om een Finse onderneming, hierna A, die gespecialiseerd was in de meubelhandel. A was een moedervennootschap van de in Zweden gevestigde dochtermaatschappij, hierna B. B leed verlies met als gevolg dat zij haar 3 verkooppunten heeft moeten sluiten. A heeft vervolgens een fusie overwogen met B met als zakelijke reden, de vergunningen van B over te dragen naar A. A heeft de keskusverolautakunta verzocht om de verliezen van B na de afronding van de fusie in aftrek kon brengen van de winsten van A. Dit wilde A bewerkstelligen overeenkomstig de regeling van paragraaf 123, lid 2, van de inkomstenbelastingwet. Deze regeling maakt het voor binnenlandse situaties mogelijk dat onder bepaalde voorwaarden de overnemende vennootschap het verlies van de overgenomen vennootschap fiscaal kan overnemen. Volgens de keskusverolautakunta kan het verlies niet worden overgedragen, aangezien het verlies afkomstig is van een andere lidstaat. De vraag is of de Finse regeling in strijd is met de artikelen 49 en 54 VWEU van de vrijheid van vestiging Beoordeling van het geschil Zoals aangegeven in het Marks & Spencer zaak is de woonplaats van een belastingplichtige niet een rechtvaardigingsgrond voor een verschil in behandeling. 171 De gevallen zijn objectief vergelijkbaar met de situatie van ingezetenen moedermaatschappij die met een niet-ingezeten dochteronderneming wil fuseren. Het Hof dient dus te beoordelen of er rechtvaardigingsgronden zijn die het verschil in behandeling rechtvaardigen. De Finse regering was van mening dat het verschil in behandeling gerechtvaardigd is door de noodzaak om de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen lidstaten te handhaven en het gevaar van dubbele verliesverrekening en belastingontwijking tegen te gaan. Volgens het Hof streeft de Finse regeling een rechtmatige doelstelling, die verenigbaar is met het Verdrag en verband houden met dwingende redenen van algemeen belang. Echter gaat de regeling volgens het Hof te ver voor het bereiken van het doel. Hierbij maakt het Hof een verwijzing naar het Marks & Spencer arrest, waarin is beslist dat de verliezen verrekenbaar zijn, indien de niet-ingezeten dochteronderneming de in haar vestigingsstaat bestaande mogelijkheden tot verliesverrekening heeft uitgeput. 172 Als A daadwerkelijk heeft bewezen dat B alle mogelijkheden tot verrekening van het in Zweden geleden verlies heeft uitgeput, dan is de regeling in strijd met de vrijheid van vestiging HvJ EU 21 februari 2013, C-123/ HvJ EG 13 december 2005, C-446/03, r.o HvJ EU 21 februari 2013, C-123/11, r.o HvJ EU 21 februari 2013, C-123/11, r.o

60 4.6 Keller Holding zaak Feiten en omstandigheden In de Keller Holding zaak 174 ging het om een in Duitsland gevestigde Keller Holding GmbH, hierna Keller Holding die via een in Duitsland gevestigde dochtermaatschappij, Keller Grundbau GmbH, hierna Grundbau GmbH, een 100% deelneming heeft in de in Oostenrijk gevestigde Keller Grundbau GmbH Wien, hierna Wien GmbH. Wien GmbH keert in de jaren 1994 en 1995 dividenden uit naar Grundbau GmbH, welke door uitgedeeld worden aan Keller Holding. Artikel 15 van de overeenkomst tussen Duitsland en Oostenrijk bepaalt dat de woonstaat vrijstelling verleent voor ontvangen dividenden uit een kapitaalvennootschap van een andere lidstaat. In een puur nationale situatie worden dividenden die door een vennootschap zijn uitgekeerd begrepen in de grondslag van de vennootschapsbelasting. Verder bepaalt paragraaf 3c EStG dat voorzover kosten in rechtstreeks economisch verband staan met belastingvrije inkomsten, zij voor de vaststelling van de grondslag van de belasting niet als bedrijfskosten mogen worden afgetrokken. In de casus heeft Keller Holding financieringskosten gemaakt ter verwerving van de deelneming in Grundbau GmbH. Het Finanzamt Offenbach-Stadt had de aftrek van de kosten geweigerd met de reden dat de kosten betrekking hadden op belastingvrije dividenden uit Wien GmbH. Als Keller Holding de dividenden van een in Duitsland gevestigde vennootschap had ontvangen, zouden de kosten wel in aftrek worden toegestaan, aangezien de dividenden dan niet zijn vrijgesteld Beoordeling van het geschil Volgens de Duitse regering is er geen sprake van vergelijkbare situatie tussen een moedermaatschappij met een kleindochter in een andere lidstaat en een moedermaatschappij, waarvan de kleindochter in dezelfde lidstaat is gevestigd. Dit wordt verder gemotiveerd door het feit dat bij een grensoverschrijdende situatie de dividenden zijn vrijgesteld van de vennootschapsbelasting en bij een binnenlandse situatie dit niet het geval is. Het Hof gaat niet mee met de argumenten van de Duitse regering en is van mening dat in beide gevallen de dividenden uiteindelijk zijn vrijgesteld. De twee situaties zijn dus vergelijkbare gevallen. Voorts betoogd de Duitse regering dat de regeling is gerechtvaardigd door de noodzaak om de samenhang van het nationale belastingstelsel te handhaven. Volgens de Duitse regering bestond er een rechtstreeks verband tussen Het territorialiteitsbeginsel kan volgens het Hof niet als rechtvaardigingen gelden voor de Duitse regeling. De aftrekbaarheid van de financieringskosten van een in Duitsland onbeperkt belastingplichtige moedermaatschappij die dividenden ontvangt die afkomstig zijn van een in Oostenrijk gevestigde indirecte dochteronderneming zijn geweigerd omdat 174 HvJ 23 februari 2006, zaak C-471/04 58

61 de dividenden zijn vrijgesteld in Duitsland. Als de dividenden afkomstig zouden zijn van een Duitse dochtermaatschappij, zouden de dividenden eveneens zijn vrijgesteld via de methode van verrekening. Volgens het Hof was de regeling werd de Duitse regeling niet gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang en geconcludeerd dient te worden dat de regeling in strijd is met de vrijheid van vestiging. 4.7 Rewe Zentralfinanz zaak Feiten en omstandigheden In deze zaak 175 ging het om een in Duitsland gevestigde vennootschap, genaamd Rewe Zentralfinanz, hierna Rewe. Rewe had zijn buitenlandse deelneming afgeschreven tot lagere bedrijfswaarde. Een dergelijke afschrijving tot lagere actuele waarde vormden in Duitsland aftrekbare bedrijfslasten. De deelneming was echter gevestigd in een andere lidstaat, daarom weigerde Duitsland de aftrek van de afschrijvingskosten. Dit terwijl afschrijving op een binnenlandse deelneming wel als verlies ten laste van de winst van de moeder gebracht kon worden. De vraag was of de weigering van het nemen van een verlies op de afschrijving van een buitenlandse deelneming in strijd was met de vrijheid van vestiging Beoordeling van het geschil Het HvJ heeft geoordeeld dat inderdaad sprake is van een belemmering van de vrijheid van vestiging. Dit met name door het feit dat buitenlandse deelnemingen anders behandeld worden dan binnenlandse deelnemingen en hierdoor een cashflow nadeel had. 176 De belemmering zou gerechtvaardigd kunnen zijn door een beroep op de evenwichtige verdeling van heffingsbevoegdheid. Het HvJ was echter van mening dat de evenwichtige verdeling van heffingsbevoegdheid hier geen rechtvaardiging vormden, omdat in het Marks & Spencer arrest het deze rechtvaardiging was aanvaard in samenhang met twee andere rechtvaardigingsgronden, namelijk gevaar op dubbele verliesverrekeningen het gevaar op belastingontwijking. 177 Volgens het HvJ kan het argument dat bij een buitenlandse deelneming Duitsland geen heffingsbevoegdheid heeft en geen economische activiteiten uitoefent niet leiden tot een rechtvaardiging. Ook het beroep op het gevaar op dubbele verliesverrekening werd niet aanvaard door het HvJ. Hierbij gaf het HvJ aan dat het hier puur ging om de waardevermindering van de deelneming van de moeder. Dit verlies kon alleen verrekend worden door de moeder. Het gaat hier dus om een afzonderlijk verlies. 175 HvJ EG 29 maart 2007, zaak C-347/ HvJ EG 29 maart 2007, zaak C-347/04, r.o HvJ EG 29 maart 2007, zaak C-347/04, r.o 41 59

62 Het Hof concludeert dus dat een dergelijke belemmering in strijd is met het EU-recht en dat Duitsland de aftrek van het verlies dient toe te staan. 178 Verliezen van een vaste inrichting 4.8 Deutsche Shell Feiten en omstandigheden In de Deutsche Shell ging het om de in Duitsland gevestigde Deutsche Shell GmbH, hierna Deutsche Shell met een vaste inrichting in Italië. Op een gegeven moment werd de vaste inrichting in een Italiaanse kapitaal vennootschap gebracht. De vaste inrichting betaalde het dotatiekapitaal terug aan zijn hoofdhuis voor de inbrenging in de kapitaalvennootschap. Deutsche Shell leed op de terugbetaling van het dotatiekapitaal een valutaverlies en wilde dit verlies in aftrek brengen op zijn winst in Duitsland. De Duitse belastingdienst weigerde de aftrek van het verlies. De vraag aan het Hof was of de aftrek van het valutaverlies in strijd is met de vrijheid van vestiging Beoordeling van het geschil Volgens het Hof is er degelijk sprake van een beperking van de vrijheid van vestiging. De hoofdinrichting loopt bij het oprichten van een vaste inrichting niet alleen de gebruikelijke risico`s, maar ook het risico bij het verschaffen van een dotatiekapitaal, namelijk valutaverliezen die niet aftrekbaar zijn bij het hoofdhuis. 179 Duitsland is van mening dat het uitsluiten van de valutaverliezen gerechtvaardigd is op basis van de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheden. Als Duitsland de valutaverliezen in aanmerking zal nemen, zou aangezien ook geen rekening met eventuele valutawinsten wordt gehouden een onsamenhangend belastingstelsel ontstaan. 180 Ook vindt Duitsland dat via de belastingverdragen een rechtmatig verdeling van de heffingsbevoegdheden is vastgelegd. De lidstaten hebben namelijk het recht de criteria voor de verdeling van de fiscale soevereiniteit dan wel via de vastlegging in belastingverdragen vast te leggen. Naar mijn mening doelt Duitsland hier op de werking van het territorialiteitsbeginsel. 181 Volgens het Hof heeft de rechtvaardiging van de verdeling van de heffingsbevoegdheid alleen kans van slagen als er een rechtstreeks verband bestaat tussen het betrokken belastingvoordeel en de compensatie van dit voordeel door een bepaalde fiscale heffing. De vergelijking tussen een wisselkoerswinst en een wisselkoersverlies is volgens het Hof niet relevant, aangezien in de casus geen rechtstreeks verband bestaat tussen de betrokken belastingvoordeel en de compensatie van dit 178 HvJ EG 29 maart 2007, zaak C-347/04, r.o HvJ EG 28 februari 2008, zaak C-293/06, r.o HvJ EG 28 februari 2008, zaak C-293/06, r.o HvJ EG 28 februari 2008, zaak C-293/06, r.o 35 60

63 voordeel. Ook kunnen volgens het Hof lidstaten worden verplicht bij de toepassing van zijn wettelijke fiscale regeling rekening dient te houden met het negatieve resultaat van een in andere lidstaat gelegen vaste inrichting, omdat het resultaat in de lidstaat van de vaste inrichting niet in aanmerking wordt genomen. 182 Uit de bovenstaande constateringen concludeert het Hof dat artikelen 52 en 58 van het verdrag Duitsland verplichten om de valutaverliezen in aanmerking te nemen. 183 Naar mijn mening kan hier een duidelijk verband worden gezien met de Marks & Spencer benadering. Ook in de zaak Deutsche Shell dient de woonstaat de verliezen in aanmerking te nemen, omdat deze verliezen in de andere lidstaat niet in aftrek kunnen worden gebracht. 184 Ook ziet het Hof in Deutsche Shell geen discriminatie, maar toch een belemmering aanneemt, omdat de verliezen ergens in aftrek gebracht moeten worden AMID zaak Feiten en omstandigheden In deze zaak 186 ging het om een Belgische vennootschap, genaamd AMID, met een vaste inrichting in Luxemburg. De winsten van de vaste inrichting kwamen op basis van het verdrag toe aan Luxemburg en vrijgesteld in België. Volgens de Belgische regeling kon een in België geleden verlies van vorig jaar met de winsten worden verrekend, indien deze verliezen op basis van het verdrag niet toekwamen aan een in het buitenland gelegen vaste inrichting. AMID leed in 1981 verliezen, terwijl de vaste inrichting in Luxemburg een winst boekte. De vraag was of België de verliezen kon verreken met de winsten van de vaste inrichting in Luxemburg. De vraag was of een dergelijke regeling in strijd was met de vrijheid van vestiging Beoordeling van het geschil Het HvJ was van oordeel dat de regeling in strijd was met de vrijheid van vestiging, aangezien vaste inrichtingen in een andere lidstaat een fiscaal nadeel ondervonden. Verder was het HvJ van mening dat Belgische vennootschappen zonder een vaste inrichting in het buitenland, zich in een vergelijkbare situatie bevinden als een Belgische vennootschap met een vaste inrichting in het buitenland. 188 Verder is er geen beroep gedaan op de rechtvaardigingsgronden. 182 HvJ EG 28 februari 2008, zaak C-293/06, HvJ EG 28 februari 2008, zaak C-293/06, A.C. Liem MA, De Marks en Spencer uitzondering: de klok teruggezet?, EFS studies Erasmus 185 J.M. Terra, J. Wattel, European Tax Law, Kluwer: Deventer, 2013, p HvJ EG 14 december 2000, zaak C-114/ HvJ EG 14 december 2000, zaak C-114/99, r.o HvJ EG 14 december 2000, zaak C-114/99, r.o 29 en 30 61

64 4.10 Lidl Belgium Feiten en omstandigheden In de Lidl Belgium zaak ging het om een in Duitsland gevestigde commanditaire vennootschap, hierna Lidl Belgium met een vaste inrichting in Luxemburg. Het verdrag geeft het heffingsrecht over de inkomsten van de vaste inrichting aan Luxemburg. In 1999 leed de vaste inrichting verliezen. Lidl Belgium wilde de verliezen van de vaste inrichting in aftrek brengen van haar winst in Duitsland. De Duitse Belastingdienst weigerde deze aftrek met de reden dat de inkomsten van de vaste inrichting niet in Duitsland in de heffing worden betrokken. Vervolgens is aan het Hof de vraag gesteld of het niet in aanmerking nemen van de verliezen van de vaste inrichting in strijd is met de vrijheid van vestiging Beoordeling van het geschil Volgens het Hof wordt in dit geval een onderneming met een statutaire zetel in Duitsland met een vaste inrichting in een ander lidstaat minder gunstig behandeld in vergelijking met de situatie dat de vaste inrichting in Duitsland was gevestigd. 189 De volgende vraag is of deze belemmering wordt gerechtvaardigd uit hoofde van dwingende redenen van algemeen belang. De eerste rechtvaardiging is de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te handhaven. Volgens het Hof is de Duitse regeling te rechtvaardigen, aangezien het de symmetrie tussen het recht op belastingheffing over de winst en de mogelijkheid tot aftrek van de verliezen veilig stelt. Het Hof ziet ook het gevaar van dubbele verliesverrekening, namelijk dat de verliezen in Duitsland in aanmerking worden genomen en vervolgens nog een keer bij de vaste inrichting wanneer er winst wordt gemaakt. Het Hof concludeert dat er voldoende rechtvaardigingsgronden zijn voor de Duitse regeling die de verliezen van de vaste inrichting in Luxemburg niet in aanmerking neemt. Volgens het Hof is de Marks & Spencer uitzondering hier niet van toepassing, omdat het niet gaat om definitieve verliezen. Deze verliezen kunnen namelijk nog vooruit worden gewenteld en in de toekomst met eventuele winsten worden verrekend. Volgens Terra en Wattel 190 is er überhaupt geen sprake van discriminatie of belemmering. Duitsland hanteert een consequent systeem, waarbij de winsten en de verliezen (volgens het verdrag) worden toegewezen aan de vaste inrichting. Het is dus logisch dat Duitsland de verliezen niet in aftrek toelaat. Volgens A-G Kokott is het terecht dat de Marks & Spencer uitzondering niet wordt toegepast door het Hof. In het X-holding arrest was eerst vast komen te staan dat de evenwichtige verdeling 189 HvJ EG 15 mei 2008, zaak C-414/ J.M. Terra, J. Wattel, European Tax Law, Kluwer: Deventer, 2013, p

65 van de heffingsbevoegdheid gehandhaafd moest worden en hierdoor niet meer aan de toetsing van de Marks & Spencer uitzondering toe kwam. Volgens A-G Kokott is dit logisch, aangezien het Hof door het toepassen van de Marks & Spencer uitzondering zelf in de evenwichtige verdelen van de heffingsbevoegdheid zou treden Philip Electronics Feiten en omstandigheden In deze zaak ging het om een groep met een Britse en een Nederlandse vennootschap, waarvan de Nederlandse vennootschap een vaste inrichting had in het Verenigd Koninkrijk. De Engelse vennootschap wilt gebruik maken van de Engelse groepsaftrek en wilde de verliezen van de vaste inrichting in aftrek brengen op zijn winsten. Volgens section 403D, lid 1, onderdeel c, ICTA, hierna de 403 regeling, kan de overdracht van binnenlandse verliezen van de vaste inrichting van een buitenlandse vennootschap door middel van een groepsaftrek niet verrekend worden wanneer de verliezen voor een buitenlandse belasting met aldaar gemaakte verliezen kunnen worden verrekend. 191 De Britse belastingdienst weigerde de overdracht met als reden dat de verliezen ook bij het Nederlandse hoofdhuis in aanmerking genomen konden worden. 192 De vraag aan het Hof is of de weigering van de aftrek in strijd is met de vrijheid van vestiging Beoordeling van het geschil Het Hof is van mening dat binnenlandse vennootschappen met een vaste inrichting in het Verenigd Koninkrijk en buitenlandlande vennootschappen met een vaste inrichting in het Verenigd Koninkrijk verschillend worden behandeld. 193 De 403 regeling is namelijk alleen van toepassing voor buitenlandse vennootschappen. Aan een vaste inrichting van een buitenlandse vennootschap wordt namelijk een extra voorwaarde gesteld ten opzichte van een vaste inrichting met een binnenlandse vennootschap. Het Hof oordeelt verder dat volgens het arrest Royal Bank of Scotland dergelijke vennootschappen in een vergelijkbare situatie en was het voor het Hof irrelevant of een vennootschap over zijn wereldinkomen werd belast en de andere vennootschap alleen voor de inkomsten in die staat. 194 Het Hof diende te beoordelen of de regeling gerechtvaardigd is uit hoofde van dwingende redenen van algemeen belang. 195 De die het Hof zich stelt is of door het toestaan van de 403 regeling het Verenigd Koninkrijk zijn heffingsrecht, dat op basis van het verdrag gesloten tussen Nederland en het 191 HvJ EU 6 september 2012, zaak C-18/11 r.o HvJ EU 6 september 2012, zaak C-18/11, r.o HvJ EU 6 september 2012, zaak C-18/11, r.o HvJ EU 6 september 2012, zaak C-18/11, r.o HvJ EU 6 september 2012, zaak C-18/11, r.o.39 63

66 Verenigd Koninkrijk toekomt aan het Verenigd Koninkrijk, wordt aangetast. 196 Volgens het Hof wordt deze heffingsbevoegdheid niet aangetast als de 403 regeling niet wordt geweigerd. Het doel van de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid is om de symmetrie tussen het recht op belastingheffing over de winst en de aftrek van verliezen veilig te stellen. 197 Ook is de weigering volgens het Hof niet gerechtvaardigd op basis van de andere rechtvaardigingsgronden, namelijk het gevaar op dubbele verliesverrekening. Het Hof concludeert daarom dat de weigering van de 403 regeling in strijd is met de vrijheid van vestiging Conclusie Uit de voorgaande arresten is het nog maar de vraag of het Hof de Marks & Spencer uitzondering in stand houdt. Uit de recente A Oy zaak blijkt dat het Hof de Marks & Spencer uitzondering graag nog een keer toepast, terwijl uit de K-zaak blijkt dat het Hof misschien wel afstand heeft willen nemen van de Marks & Spencer uitzondering. Volgens Mengozzi 198 heeft het Hof afstand willen doen van de Marks & Spencer uitzondering. Volgens Mengozzi is de rechtvaardigingsgrond van de verdeling van de heffingsbevoegdheid steeds meer als een zelfstandige rechtvaardigingsgrond gaan spelen. Mengozzi is verder ook van mening dat het in de K-zaak om definitieve verliezen gaat en daarom in principe de Marks & Spencer uitzondering van toepassing is. In de conclusie van A-G Kokott op de A Oy zaak geeft hij aan dat als de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid als rechtvaardiging geldt, niet meer aan de Marks & Spencer leer wordt toegekomen. A-G Mengozzi geeft aan dat het Hof de conclusie van A-G Kokott niet heeft gevolgd. Volgens A-G Mengozzi is het nu voor hem onduidelijk wanneer wel en wanneer niet wordt toegekomen aan de Marks & Spencer uitzondering. A-G Mengozzi heeft een eigen visie over de toepassing van de Marks & Spencer uitzondering. Volgens A-G Mengozzi moet worden nagegaan of de belemmering of discriminatie voortvloeit uit een bilaterale of een unilaterale doelstelling. 199 In de K-zaak vloeide de belemmering voort uit het feit dat het verdrag het heffingsrecht over de inkomsten van het onroerend goed toewees aan Frankrijk. Volgens A-G Mengozzi komt men dan niet toe aan de Marks & Spencer uitzondering. Ook Pazzella geeft dit aan zijn artikel. Hij stelt dat het gevaar op dubbele verliesverrekening niet als een zelfstandig rechtvaardigingsgrond kan gelden, aangezien het 196 HvJ EU 6 september 2012, zaak C-18/11, r.o HvJ EG 15 mei 2008, zaak C-414/06, r.o C-322/11 Conclusie van A-G Mengozzi, r.o Idd. R.o

67 nooit de proportionaliteitstoets kan doorstaan. Landen kunnen dubbele verliesverrekening voorkomen door informatie uit te wisselen. 200 Als we een stap terug gaan en stilstaan bij de rechtvaardigingsgronden, komen we tot de conclusie dat de volgende rechtvaardigingsgronden een rol spelen van grensoverschrijdende verliesverrekeningsarresten: De evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid Het gevaar op dubbele verliesverrekening Het gevaar op belastingontwijking Uit de Marks & Spencer zaak blijkt dat deze rechtvaardigingsgronden in samenhang beoordeeld moeten worden. Uit de literatuur en volgens de bevindingen van Pazzella 201 blijkt dat de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid de overhand heeft onder de drie rechtvaardigingsgronden. In de zaken A Oy en Lidl Belgium waren twee van de drie rechtvaardigingsgronden voldoende om de belemmering te rechtvaardigen. In de zaak X-holding was de belemmering gerechtvaardigd op basis van een rechtvaardigingsgrond, namelijk de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid. Hoewel dit arrest geen betrekking had op grensoverschrijdende verliesverrekening maar de vraag of de fiscale eenheid in grensoverschrijdende situaties toegepast mocht worden, is in de zaak Krankenheim de rechtvaardiging van evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid zelfstandig aangenomen. Naar mijn mening is er degelijk een overlap tussen de drie rechtvaardigingsgronden. Als een regeling een gevaar vormt op dubbele verliesverrekening, lijkt het me niet aannemelijk dat er dan wel sprake is van een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid. Ook A-G Kokott is van mening dat het gevaar op dubbele verliesverrekening niet als een afzonderlijk rechtvaardigingsgrond kan gelden. Zij ziet dit meer als een onderdeel van de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid. 202 Verder stelt Marres 203 dat uit de Philip Electronics zaak blijkt dat het gevaar op dubbele verliesverrekening niet als een zelfstandige rechtvaardigingsgrond kan gelden, maar in samenhang met de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegd beoordeeld dient te worden. Volgens het Hof kan de Engelse regeling niet worden gerechtvaardigd door noodzaak om dubbele verliesverrekening te voorkomen, omdat in het 200 Zie hierbij EU Mutual Assistence Drective 2011, Coucil Directive 2011/16/EU of 15 february 2011 on administrative cooperation in the field of taxation and repealing Directive 77/799/EEC, EU LAW IBFD 201 Domenico Pezzella, Final Losses under EU Tax Law: Proposal for a Better Approach, IBFD, European Taxation, February/March Conclusie Philip Electronics, zaak C-18/11, paragraaf Prof. mr. O.C.R. Marres, Altijd ergens enkele verliesverrekening, NTFR 2013/32 65

68 geval bij Philip Electronics de vaste inrichting niet wordt geraakt door de verliesverrekening in de andere staat. In hoofdstuk 3 zagen dat het territorialiteitsbeginsel een onderdeel is van de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid. Naar mijn mening omvat het territorialiteitsbeginsel alle 3 de rechtvaardigingsgronden in de verliesverrekeningsarresten. Ook sluit dit aan bij mijn bevindingen in hoofdstuk 2. Het territorialiteitsbeginsel heeft als doel om de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheden te waarborgen. Daarnaast zijn het gevaar op dubbele verliesverrekening en het gevaar op belastingontwijking in strijd met het territorialiteitsbeginsel, omdat deze rechtvaardigingsgronden de economische realiteit kunnen aantasten. Bij de Deutsche Shell zaak ging het om een valutaverlies die in principe nergens verrekend kon worden. Dit verlies kwam in Italië niet tot uitdrukking en in Duitsland werd dit verlies door de belastingautoriteiten in aftrek geweigerd. Bij dit arrest heeft het Hof naar mijn mening het verlies ergens in aftrek willen brengen. Als we terug gaan naar de basis dan gaat het hier om het verlies van het hoofdhuis. Het territorialiteitsbeginsel kan door Duitsland niet gebruikt worden om aan te tonen dat er geen verschil in behandeling is. Vervolgens kunnen we kijken of op basis van de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid de aftrek van het verlies gerechtvaardigd is. Het beroep op het territorialiteitsbeginsel is alleen gerechtvaardigd in samenhang met de andere rechtvaardigingsgronden zoals het gevaar op dubbele verliesverrekening en het gevaar van belastingontwijking. Het gevaar op dubbele verliesverrekening speelt in deze zaak geen rol, aangezien het valutaverlies in Italië niet tot uitdrukking kan komen. Dit komt overeen met mijn conclusie in hoofdstuk 4, waar is aangegeven dat het territorialiteitsbeginsel een combinatie is van de drie rechtvaardigingsgronden. In het volgende hoofdstuk zal ik de Marks en Spencer uitzondering toetsen aan het territorialiteitsbeginsel. De arresten van dit hoofdstuk spelen daarbij een belangrijke rol, namelijk als een maatstaf om de toetsing goed te kunnen uitvoeren. 66

69 Hoofdstuk 5 Analyse tussen het territorialiteitsbeginsel en de Marks & Spencer leer 5.1 Inleiding In dit hoofdstuk zal ik de Marks en Spencer leer toetsen aan het territorialiteitsbeginsel. Om dit goed te kunnen uitvoeren zal ik de informatie uit de voorgaande hoofdstukken gebruiken om tot een deugdelijk oordeel te komen. In hoofdstuk 2 heb ik toegelicht wat het territorialiteitsbeginsel inhield en heb ik mijn eigen definitie van het begrip gegeven. Vervolgens ben ik naar de toepassing van het territorialiteitsbeginsel in het EU-recht gaan kijken en heb hierbij vooral gekeken naar de rol van het territorialiteitsbeginsel in de jurisprudentie van het Hof. In de conclusie van hoofdstuk 3 ben ik tot een schema gekomen, waarin is aangegeven in welke onderdelen van het beslisschema van het Hof het territorialiteitsbeginsel een rol speelt. Vervolgens heb ik in hoofdstuk 4 puur de verliesverrekeningsarrest geanalyseerd. Ik zal de Marks en Spencer uitzondering toetsen aan de hand van de vragen in hoofdstuk 2: Wat is de reikwijdte van de rechtsmachten van de staten over de betrokken belastingplichtigen? Zoekt de regeling/handeling naar een verdeling van de heffing op basis van economische aanknopingspunten? Is de symmetrie tussen aan de ene kant de heffing en aan de andere kant de aftrek gewaarborgd? 5.2 Wat is de reikwijdte van de rechtsmachten van de staten over de betrokken belastingplichtigen? In de Marks en Spencer zaak ging het om onbeperkt belastingplichtigen. Marks en Spencer Ltd. gevestigd in Engeland is dus belastingplichtig over zijn wereldinkomen. In regel 36 van het Marks en Spencer arrest geeft het Hof aan dat volgens het territorialiteitsbeginsel de lidstaat van vestiging van de moedervennootschap fiscaal niet bevoegd is voor niet ingezeten dochtervennootschappen. Dit geeft dus aan dat Marks & Spencer Ltd. de winsten van zijn dochterondernemingen niet in de heffing kan betrekken. Het Hof gaat hier naar mijn mening uit van de juiste benadering van het territorialiteitsbeginsel, zoals onder andere Martha dit aangaf. Het Hof vindt het argument dat inwoners en niet inwoners niet gelijk zijn en het hierdoor gerechtvaardigd is dat bepaalde faciliteiten alleen aan inwoners wordt verleend niet correct. In regel 37 van het Marks en Spencer arrest geeft het Hof aan dat indien de staat vrijelijk een andere behandeling zouden kunnen toepassen puur om het feit dat de zetel van de vennootschap in een andere lidstaat is gevestigd, dit artikel 43 EG (artikel 67

70 49 VwEU) overbodig maakt. Het Hof merkt vervolgens in regel 39 van het Marks & Spencer arrest op dat de regelgeving in de staat van de moeder overeenkomt met het in het internationaal recht vastgelegde territorialiteitsbeginsel, aangezien ingezeten vennootschappen belast worden over hun wereldinkomen en niet ingezeten vennootschappen alleen over de winst voor bedrijvigheid in die staat. Dit was door het Hof al eerder erkend in regel 22 van het Futura arrest. In het Futura arrest ging het om de belastingpositie van de vaste inrichting in Luxemburg. De verliezen van het hoofdhuis in Frankrijk hielden geen economisch verband met de activiteiten in Luxemburg. Het Hof achtte een dergelijke weigering in overeenstemming met het territorialiteitsbeginsel. Hieruit kan men opmaken dat het territorialiteitsbeginsel als doel heeft om de heffingsbevoegdheden van de staten te begrenzen. Indien een staat onder deze omstandigheden verliezen uit het buitenland niet overhevelt, handelt de staat in lijn met het territorialiteitsbeginsel en kan er geen sprake zijn van discriminerend of belemmerend gedrag. Het feit dat het Verenigd Koninkrijk in het Marks & Spencer arrest de winsten in de andere lidstaten niet kan belasten is irrelevant. Dit zagen we bijvoorbeeld ook in de Rewe Zentralfinanz zaak en de Bosal zaak. De Rewe Zentralfinanz zaak vertoont naar mijn mening overeenkomsten met de Bosal zaak. In beide zaken ging het om de belastingpositie van de moeder. Puur het argument dat de moedervennootschap door de werking van het verdrag de winsten van zijn dochtermaatschappij niet kan belasten, is voor het Hof onvoldoende om deze belemmering te rechtvaardigen. A-G Maduro heeft in zijn conclusie 204 ook aangegeven dat het territorialiteitsbeginsel ziet op het rekening houden met de grenzen van de belastingbevoegdheden van de lidstaten. Volgens AG Maduro 205 probeert het territorialiteitsbeginsel conflicten tussen lidstaten te voorkomen. Ook Maduro gaat er hierbij vanuit dat het territorialiteitsbeginsel een onderdeel is van het kwantitatieve beginsel, zoals Kemmeren veronderstelt. Verder beweert Maduro dat Marks & Spencer Ltd. onbeperkt belastingplichtig is en daardoor zijn heffingsbevoegdheid niet beperkt is tot de Britse grenzen. Deze benadering werd ook toegepast bij de Bosal zaak en Manninen. In deze zaken heeft het Hof beslist dat een onbeperkt belastingplichtige nooit met succes beroep kan doen op het territorialiteitsbeginsel. Ook Marres 206 meent dat de omstandigheid waarin de moederstaat de winst van de buitenlandse dochter niet in de heffing kan betrekken een slecht argument. Dit is volgens hem nog geen rechtvaardiging dat de group relief niet wordt toegestaan. Volgens Marres heeft de moedermaatschappij nog altijd een onbeperkt heffingsrecht, zodat het territorialiteitsbeginsel geen 204 Conclusie A-G Maduro, 31 mei 2006, zaak C-347/04, r.o Conclusie A-G Maduro, 7 april 2005, zaak C-446/03, r.o Marres, territorialiteit, NTFR 2008/520, paragraaf 2 68

71 rol speelt. Men zou hieruit kunnen concluderen dat Marres het territorialiteitsbeginsel alleen van toepassing verklaart bij onbeperkt belastingplichtigen. Uit het voorgaande kunnen we concluderen dat het territorialiteitsbeginsel door het Verenigend Koninkrijk niet aangehaald kan worden om de belemmering te verklaren. Ondanks dat een onbeperkt belastingplichtige, in casus Marks & Spencer Ltd. geen heffingsrecht heeft over de inkomsten van zijn dochtermaatschappijen, is het Hof van mening dat om die reden een verschil in behandeling toch niet gerechtvaardigd is. Het Hof gaat er dus vanuit dat het Verenigd Koninkrijk zijn inwoners over in de wereld in de heffing kan betrekken en daarom het territorialiteitsbeginsel niet van toepassing is. Uit deze benadering concludeer ik dat het Hof het territorialiteitsbeginsel ziet als een afbakening van de rechtsmacht van een staat over zijn belastingplichtigen. Ingeval van een onbeperkt belastingplichtige is de rechtsmacht niet afgebakend, aangezien de onbeperkt belastingplichtige belastingplichtig is voor zijn wereldinkomen. In het Marks & Spencer arrest erkent het Hof het territorialiteitsbeginsel, bij de vraag of de weigering van de Britse group relief een belemmering vormt, zoals ik heb besproken in hoofdstuk 2. In hoofdstuk 2 heb ik aangegeven dat het territorialiteitsbeginsel onder andere als doel heeft om de rechtsmachten van de staten over hun belastingplichtigen te bepalen. Dit was onder andere de benadering van Martha. Uit het voorgaande kan ik concluderen dat het Hof in het Marks & Spencer arrest deze benadering heeft erkend in regel 39. Het Marks & Spencer arrest sluit in deze fase van het arrest aan op het begrip territorialiteitsbeginsel zoals geformuleerd in hoofdstuk 2. Dit onderdeel van het territorialiteitsbeginsel richt zich vooral op het subject. In de volgende vragen zal gekeken worden naar het object. 5.3 Zoekt de regeling/handeling naar een verdeling van de heffing op basis van economische aanknopingspunten? Het Hof gaat in regel 25 en verder van het Marks en Spencer arrest nader in op de rechtvaardigingsgronden. Het Hof komt tot de conclusie in regel 51 dat de weigering van de Britse group relief gerechtvaardigd is in samenhang met de drie rechtvaardigingsgronden. Tot dit punt handelt het Hof naar mijn mening in lijn met het territorialiteitsbeginsel. In regel 55 geeft het Hof aan dat de weigering van de group relief verder gaat dan noodzakelijk is. Het Hof formuleert de Marks en Spencer leer. De verliezen van de dochtermaatschappijen kunnen toch in het Verenigd Koninkrijk verrekend worden, indien de verliezen definitief zijn. Vanaf dit punt laat het Hof naar mijn mening het territorialiteitsbeginsel vallen. Verliezen uit een andere jurisdictie worden onder voorwaarden toch verrekend met de winsten van de moederstaat. 69

72 Wattel geeft in zijn noot 207 aan dat het Hof het territorialiteitsbeginsel zonder enige reden overboord gooit. Volgens Wattel gaat het Hof stilzwijgend uit van een door hem genoemde altijd ergens beginsel. Hiermee bedoelt Wattel de situatie waarbij een belastingplichtige die binnen de EU grensoverschrijdende activiteiten verricht en daardoor in een fiscale nadeligere positie raakt. Om de nadeligere positie te compenseren moeten de aftrekbare kosten, verliezen en persoonlijke tegemoetkomingen ergens in aanmerking genomen worden. Bij voorkeur in de juiste jurisdictie. Hierbij komt het territorialiteitsbeginsel om de hoek kijken. Volgens Wattel moeten lidstaten verliezen importeren die noch economisch, noch juridisch verbonden zijn met hun territoir. In de Marks en Spencer situatie ging het om verliezen van een dochtermaatschappij in een andere jurisdictie. Deze verliezen hebben hun economische oorsprong in de staat van de dochter. In deze staat hebben de inkomens producerende activiteiten plaatsgevonden om het inkomen te creëren. Bekeken vanuit de economische realiteit, zouden de verliezen in de staat van herkomst verrekend moeten worden. Als we de Marks & Spencer leer bekijken vanuit BEPS, dan horen de verliezen daar verrekend te worden waar de economische activiteiten zich hebben voorgedaan. De Marks en Spencer leer is daarom naar mijn mening niet in lijn met het territorialiteitsbeginsel als het gaat om het economische aanknopingspunt. Wattel maakt in zijn noot een link naar het Schumacker 208 arrest. In het Schumacker arrest werden persoonsgebonden fiscale tegemoetkomingen van natuurlijke personen overgeheveld van de woonstaat naar de werkstaat. Volgens Wattel is bij het Schumacker arrest het altijd ergens beginsel ontstaan. Bij Schumacker lag de discriminatie in het feit dat de persoonlijke tegemoetkomingen noch door de werkstaat als de woonstaat werden verleend. Zo konden bij de zaak Marks & Spencer de dochterverliezen nergens worden verrekend. Volgens Wattel kon de problematiek van de Schumacker zaak opgelost worden door de buitenlandse belastingplichtige dezelfde behandeling te geven als een inwoner van die staat. Op deze manier wordt de buitenlandse belastingplichtige belast voor zijn wereldinkomen, met tegemoetkomingen en uiteindelijk met de voorkoming van dubbele belasting de heffingsbevoegdheid tussen lidstaten verdeeld. Integendeel tot de Schumacker zaak was er bij de Marks & Spencer zaak geen sprake van een buitenlandse belastingplicht. Nationale behandeling zoals Wattel voorlegt lost hier niks op. Volgens Wattel houdt het Marks & Spencer arrest in dat niet onderworpenen, dus de dochtermaatschappijen, slecht onder omstandigheden wel als onderworpenen worden behandeld, namelijk als de verliezen in het buitenland definitief zijn. Volgens Wattel verliezen lidstaten op deze manier het recht om de reikwijdte van hun fiscale 207 Noot Wattel, HvJ EG 13 december 2005, zaak C-446/ HvJ EG 14 februari 1996, C-279/93 70

73 jurisdictie te bepalen. In het Futura arrest 209 past het Hof het territorialiteitsbeginsel toe, maar in het Marks & Spencer arrest doet het Hof dit niet voor de definitieve verliezen. Wattel benadrukt in zijn noot sterk het onderscheid tussen de behandeling van normale verliezen en definitieve verliezen. In het arrest Gilly 210 is door het Hof aangegeven dat het de lid statelijke soevereiniteit bij jurisdictieafbakening en verdeling wil erkennen. Doordat de moederstaat in het Marks & Spencer arrest definitieve verliezen van een andere lidstaat in aanmerking dient te nemen is volgens Wattel dit arrest in strijd met Gilly. Als oplossing geeft Wattel aan om in plaats van definitieve verliezen over te hevelen, de buitenlandse dochter als een buitenlandse vaste inrichting te behandelen. In deze situatie worden normale verliezen overgedragen aan de moederstaat en blijven de definitieve verliezen in de staat van de dochter. Dit systeem is volgens Wattel wel in overeenstemming met het territorialiteitsbeginsel. 211 Volgens Kemmeren 212 moest het Hof de Marks & Spencer zaak eerder vergelijken met het Bosal arrest 213, dan met het Futura arrest 214. Ook wordt volgens Kemmeren het territorialiteitsbeginsel door het Hof aan het subject gekoppeld, in plaats van aan het heffingsobject. Hierdoor gaat het echter om het territorialiteitsbeginsel als afgeleide van het soevereiniteitsbeginsel. Op grond hiervan wordt bepaald of er tussen het subject en het territoir van de staat voldoende rechtvaardiging bestaat om het subject aldaar in de heffing te betrekken. Deze beginselen zeggen volgens Kemmeren niks over de omvang van het heffingsobject. Dit wordt met name bepaald door het universaliteitsbeginsel, dus het belasten van het wereldinkomen, en het territorialiteitsbeginsel, het belasten van het inkomen in de staat waar het inkomen is geproduceerd. Volgens Kemmeren ontkent het Hof ten onrechte dit onderscheid. Kemmeren geeft hier terecht aan dat het territorialiteitsbeginsel eerder een toenadering zoekt tot het object dan tot het subject. Het object is meer economisch verbonden aan de staat dan het subject. Naar mijn mening doelt Kemmeren hier op het feit dat het object de belastingheffing koppelt aan de economische realiteit. Zoals ik in hoofdstuk 2 al heb aangegeven is heffen puur op basis van nationaliteit, dus op basis van de plaats van de zetel, economisch niet juist. Het territorialiteitsbeginsel zoekt naar de economische realiteit, welke sterker te vinden is bij de plek van de creatie van het object. In het Marks en Spencer arrest wordt met het object verschoven naar een 209 HvJ EG 15 mei 1997, zaak C-250/ HvJ EG 20 november 1997, zaak C-336/ Noot Wattel, HvJ EG 13 december 2005, zaak C-446/ Prof. Mr. E.C.C.M. Kemmeren, Marks & Spencer: balanceren op grenzeloze verliesverrekening, WFR 2006/ HvJ EG 18 september 2003, zaak C-168/ HvJ EG 15 mei 1997, zaak C-250/95 71

74 andere staat zonder enige economische binding. Juist het scheiden van het object met de staat van de economische realiteit is in strijd met het territorialiteitsbeginsel. Kemmeren onderscheidt in het bovenstaande de bekende kwalitatieve en de kwantitatieve beginselen. Het Hof past in de Mark en Spencer arrest eerder het kwalitatieve beginsel toe dan het kwantitatieve beginsel. Kemmeren ziet het territorialiteitsbeginsel juist als een onderdeel van het kwantitatieve beginsel. Het Hof zit daarom op het verkeerde pad. De economische realiteiten van de overgehevelde verliezen is daarom ver te zoeken. In dit voorbeeld heb ik het belang van een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid weergegeven. In de Marks & Spencer zaak ging het om de belastingpositie van de moedermaatschappij. In het voorbeeld van de situatie met de deelnemerschapslening ging het om de belastingpositie van de dochter als bronland. Men zou dus kunnen stellen dat 5.4 Is de symmetrie tussen aan de ene kant de heffing en aan de andere kant de aftrek gewaarborgd? Ik ben het eens met de argumenten van Wattel. Wattel stelt terecht dat de dochtermaatschappijen bij definitieve verliezen wel onderworpen zijn aan het belastingstelsel van het Verenigd Koninkrijk. Dit terwijl de verliezen geen economische binding hebben met de staat van de moedermaatschappij. De verliezen worden overgeheveld en verrekend in een andere staat. Dit is in strijd met het directe voordeel beginsel, aangezien verliezen van een andere staat de belastinginkomsten van het Verenigd Koninkrijk doen uithollen. Kemmeren 215 uit kritiek op de beslissing van het Hof om de verliezen over te hevelen naar de staat van de moeder. Volgens Kemmeren is het raar waarom het argument dat het Verenigd Koninkrijk geen heffingsrecht heeft over de inkomsten in de jurisdictie van zijn dochtermaatschappijen niet voldoende is om de weigering van de group relief te rechtvaardigen. Dit zou meer in lijn zijn met het directe voordeel beginsel van Kemmeren. In de literatuur wordt er ook wel gesproken van twee zijden van eenzelfde medaille. Dit beoogt naar mijn mening de symmetrie tussen aan de ene zijde de aftrek en aan de ander zijde de heffing. In de Marks & Spencer zaak wordt dit compleet genegeerd. Wattel stelt terecht dat het Hof probeert om een belemmerende maatregel weg te nemen door de verliezen ergens te verrekenen. Met als uitkomst een verrekening in de verkeerde jurisdictie, waarbij het territorialiteitsbeginsel achterwege wordt gelaten. In het geval van de Marks en Spencer leer worden verliezen verrekend in een andere jurisdictie. Tegenover de aftrek van de verliezen staat nergens een heffing tegenover. Het verenigd Koninkrijk zal dus het verlies in aftrek brengen zonder dat het de voordelen van de inkomsten in die staat mag heffen. Zoals ik dit hiervoor al heb aangegeven is dit symmetrisch incorrect. 215 Prof. mr. E.C.C.M. Kemmeren, Marks & Spencer: balanceren op grenzeloze verliesverrekening, WFR 2006/211 72

75 5.5 Conclusie Uit het voorgaande kan ik concluderen dat de Marks & Spencer leer niet in overeenstemming is met het territorialiteitsbeginsel. Het is noch economisch noch symmetrisch correct. De Marks en Spencer leer staat daarmee haaks op de definitie zoals ik die heb geformuleerd in hoofdstuk 2. Naar mijn mening heeft het Hof het verlies ergens in aftrek willen brengen en daardoor genoodzaakt was om het verlies naar de verkeerde jurisdictie over te hevelen. Het verlies is ontstaan door gebruik van productiefactoren in de andere lidstaat, Tegenover de utilisatie van deze factoren hoort ook het recht om te heffen en de verliezen te verrekenen. De definitie van het territorialiteitsbeginsel in hoofdstuk 2 was als volgt: Het territorialiteitsbeginsel heeft als doel om de reikwijdte van de rechtsmachten van de belastingplichtigen te bepalen, ook heeft het als doel om heffingsbevoegdheden bij conflicten tussen staten te verdelen op basis van economische aanknopingspunten. Uiteindelijk zoekt het territorialiteitsbeginsel naar een symmetrie tussen de behandeling van het inkomen die betrekking heeft op twee staten Naar mijn mening is het Hof in principe uitgegaan van de juiste toepassing van het territorialiteitsbeginsel. Tot de proportionaliteitstoets heeft het Hof in overeenstemming gehandeld met het territorialiteitsbeginsel door de weigering van de verrekening van de verliezen te rechtvaardigen. Ik ben het met Kemmeren eens dat het Hof het territorialiteitsbeginsel koppelt aan het subject in plaats van aan het object. Het argument dat een staat geen heffingsrecht heeft over de winsten van de buitenlandse dochtermaatschappijen wordt door het Hof genegeerd. Dit is naar mijn mening in strijd met het territorialiteitsbeginsel. 73

76 Hoofdstuk 6 Toetsing van artikelen 15i, 13d en 20a Wet Vpb 1969 aan het EUrecht 6.1 Inleiding In dit hoofdstuk kom ik toe aan het tweede deel van mijn onderzoeksvraag, namelijk of de artikelen 15i, 13d en 20a Wet Vpb 1969 in lijn zijn met het EU-recht. Ik zal deze artikelen onder andere toetsen door middel van de jurisprudentie die is besproken in hoofdstuk 3 en 4. Ook zal ik bij de bespreking van elk artikel een lijn leggen met het territorialiteitsbeginsel, zoals besproken in hoofdstuk 2. In de voorgaande hoofdstukken heb ik de Marks & Spencer leer in het licht van het territorialiteitsbeginsel uitvoerig besproken. Zoals ik ook in de inleiding heb aangegeven blijkt na het A Oy arrest de Marks & Spencer leer nog altijd springlevend te zijn. De vraag is welke gevolgen dit heeft op het nationale recht. In dit hoofdstuk bespreek ik de artikelen 15i, 13d en 20a van de Wet Vpb Deze artikelen hebben in gemeen dat zij alle drie betrekking hebben op verliesverrekening. In grensoverschrijdende situaties kunnen deze bepalingen eventueel belemmerend werken. Ik ga onderzoeken of deze artikelen na de Marks & Spencer leer nog in overeenstemming zijn met het EU-recht. Bij de bespreking van elk artikel zal ik beginnen met een algemene toelichting van het artikel, alvorens ik zal beginnen met de toetsing aan het EU-recht. 6.2 Toetsing artikel 15i Wet Vpb Doel en strekking artikel 15i Wet Vpb 1969 Sinds 2012 kennen we in de Wet Vpb 1969 de objectvrijstelling. De objectvrijstelling staat gecodeerd onder artikel 15e Wet Vpb De objectvrijstelling houdt in dat de belasting in beginsel over de wereldwinst wordt geheven. Echter maakt de objectvrijstelling een uitzondering op winsten en verliezen van een niet ingezeten vaste inrichting. Deze winsten en verliezen worden van het wereldinkomen geëlimineerd. Hiervoor geldt echter een uitzondering ingeval de verliesgevende activiteiten in het buitenland worden gestaakt en na de staking definitief zijn. 216 De objectvrijstelling van artikel 15e Wet Vpb 1969 is onder artikel 15i Wet Vpb 1969, hierna artikel 15i, niet van toepassing als het gaat om stakingsverliezen. Dit artikel heeft betrekking op de situatie van een hoofdhuis in Nederland met een vaste inrichting in het buitenland. Dus een stakingsverlies van een buitenlandse vaste inrichting kan onder omstandigheden van de Nederlandse winst worden afgetrokken. De regeling van artikel 15i komt overeen met de doelstelling van de liquidatieverliesregeling. 217 Bij beide regelingen wordt bereikt dat verliezen van een vaste inrichting eerst ten laste van het Nederlandse resultaat kunnen worden gebracht als de buitenlandse 216 Kamerstukken II, Tweede Kamer Vergaderjaar , nr (MvT) 217 De liquidatieverliesregeling komt in paragraaf 6.3 van dit hoofdstuk nog uitvoerig aan bod. 74

77 activiteiten worden gestaakt Als eerst dient te worden bepaald of bij de vaste inrichting in de andere staat sprake is van een verlies. 220 Een stakingsverlies wordt volgens het derde lid van artikel 15i alleen in aanmerking genomen, indien een derde in de andere staat geen recht heeft op tegemoetkoming bij de belastingplichtige ter zake van verliezen die deel uitmaken van het stakingsverlies. En op basis van het vierde lid wordt het verlies in aanmerking genomen op het tijdstip waarop de belastingplichtige ophoudt winst uit andere staat te genieten De vaststelling van het stakingsverlies De eerste poort waar de belastingplichtige door moet komen is dat het buitenlandse saldo negatief moet zijn. Ten tweede moet gekeken worden of de verliezen in de andere staat al zijn verrekend. Indien dit het geval is, verleent Nederland geen tegemoetkoming voor die verliezen. In de toelichting is opgemerkt dat als in een ander land een tegemoetkoming is verleend voor verliezen die mede hebben geleid tot een negatief saldo, het negatieve saldo wordt verminderd met deze verliezen. 222 Over het in aanmerking nemen van het stakingsverlies is in de literatuur enige onduidelijkheid. Ik zal dit toelichten aan de hand van een voorbeeld ontleend aan het NDFR commentaar. 223 Jaren Wereldwinst Buitenlandse ondernemingswinst Nederlandse heffingsgrondslag Stopt activiteiten? In deze tabel zien we een onderneming met een vaste inrichting in het buitenland. Deze vaste inrichting leidt vanaf jaar 2 verliezen in het buitenland en stopt met zijn activiteiten in jaar 4. De totale winst/verlies van de vaste inrichting na het staken van zijn activiteiten bedraagt -50 ( ). Als we er vanuit gaan dat in het land waar de vaste inrichting is gelegen verliezen 1 jaar achterwaarts verrekend kunnen worden, dan kan het verlies uit jaar 2 achterwaarts verrekend met de winst van jaar 1. Het in aanmerking te nemen stakingsverlies bedraagt dan -35 (20-55). Als we goed naar deze berekeningswijze kijken, kunnen we constateren dat dit niet helemaal redelijk is. De vaste inrichting heeft een totaal aan verliezen van -70 (-15-55). In totaal wordt nu verrekend -15 in het land van de 218 Kluwer fiscale encyclopedie commentaar op artikel 15i 219 Zie ook Kamerstukken II 2011/12, , nr. 10, p Artikel 15i lid 2 Wet Vpb Mr. C. Wisman, NDFR commentaar op artikel 15i, paragraaf Kamerstukken II, , , nr. 3, p Mr. C. Wisman, NDFR commentaar op artikel 15i, paragraaf

78 vaste inrichting en -35 als stakingsverlies in Nederland. Totaal wordt uiteindelijk maar -50 aan verliezen verrekend. De resterende 20 verdampt op deze wijze. In het NDFR commentaar wordt daarom aangegeven dat het meer voor de hand ligt om niet alleen het verrekende verlies uit de negatieve grondslag te halen, maar ook de winst waarmee het verlies is verrekend. Op deze manier bedraagt het stakingsverlies -50 (5-55). In dit voorbeeld is er in totaal -65 aan verliezen verrekend. Dit komt nog steeds niet overeen met de totale verliezen van -70. Volgens van de Streek en Strik 224 blijft het ook onduidelijk hoe moet worden omgegaan met mismatches tussen verliezen, zoals berekend naar de Nederlandse maatstaven en de maatstaven van de buitenlandse onderneming. Volgens hen is de indruk dat de verliezen naar de Nederlandse maatstaven moeten worden berekend. Hieruit kan worden afgeleid dat, rekening houdend met een carry forward van 9 jaar, verliezen van de vaste inrichting definitief zijn als na Nederlandse maatstaven de verliezen zijn verdampt. Hierdoor worden verliezen in het buitenland gunstiger behandeld dan binnenlandse verliezen. Nederland wordt immers gedwongen om verliezen te importeren die, als zij in Nederland zelf geleden waren, niet meer verrekenbaar zouden zijn Het in aanmerking te nemen stakingsverlies In het tweede en derde lid van artikel 15i wordt een stakingsverlies in aanmerking genomen voor zover een derde in die andere staat geen recht heeft op enigerlei tegemoetkomingen bij de belastingheffing ter zake van verliezen die deel uitmaken van het stakingsverlies. Dit wordt interessant als een derde gevestigd is in een derde land en de activiteiten van de vaste inrichting overneemt met een verlies. In hoeverre dient Nederland rekening te houden met het feit of deze verliezen in de derde staat verrekend kunnen worden. Uit de Kamerstukken blijkt dat verrekenbare verliezen die overgaan op de koper niet als stakingsverlies in aanmerking worden genomen. Het stakingsverlies wordt gecorrigeerd voor het gedeelte daarvan dat volgens de buitenlandse wetgeving wordt doorgeschoven naar een derde Voortzetting door een verbonden lichaam Volgens het vierde lid van artikel 15i komt het stakingsverlies in aftrek op het tijdstip waarop de belastingplichtige ophoudt winst te genieten in het buitenland. In onderdeel a van dit lid wordt een uitzondering gemaakt voor de situatie waarin de activiteiten niet in belangrijke mate worden voortgezet door een verbonden lichaam. 227 Dus ook als in het andere land de activiteiten voor 50% worden gestaakt en de rest aan een verbonden lichaam worden overgedragen, mag het volledige 224 J.L. van de Streek en S.A.W.J. Strik, Vennootschapsbelasting, Cursus Belastingrecht, Vpb E.a2 225 Kamerstukken II, , , nr. 10, p Kamerstukken II, , , nr. 3, p Kamerstukken II, , , nr. 3, p

79 stakingsverlies net in aanmerking worden genomen. 228 Volgens Wisman 229 ziet deze bepaling op de voortzetting van bestaande activiteiten en niet op het opstarten van nieuwe activiteiten. Het gaat dus om een in belangrijke mate voortzetting van de bestaande activiteiten. Dit geeft aan dat meer dan 30% van de bestaande activiteiten door de verbonden lichaam voortgezet worden wil artikel 15i lid 4 van toepassing zijn. Hierbij zou aansluiting gezocht kunnen worden met de inkrimpingstoets van artikel 20a, lid4, Wet Vpb Hierbij is het bijvoorbeeld van belang om welke bedrijfstak het gaat om te bepalen welke factoren belangrijk zijn om te bepalen of de activiteiten voor meer dan 30% worden voortgezet. Bij een IT-bedrijf zal de personeelsbezetting een belangrijke factor vormen en bij een energiebedrijf zal vooral de omzet en de materiële activa doorslaggevend zijn De drie jaarstermijn Artikel 15i, lid 5 geeft aan dat als de belastingplichtige het stakingsverlies in aanmerking heeft genomen en vervolgens weer winst uit die staat gaat genieten, het bedrag wat als stakingsverlies in aftrek was gebracht volledig wordt teruggenomen. Het is niet van belang om welke activiteiten het gaat, voldoende is dat de belastingplichtige weer positieve of negatieve voordelen geniet uit die andere staat. 231 Hierbij wordt dus in principe een fictie aangenomen dat het bij de nieuwe activiteiten altijd gaat om het voortzetten van de gestaakte activiteiten, omdat de reeds in het stakingsverlies te vroeg in aftrek is genomen en daarom een bijtelling plaatsvindt. In het zesde lid van artikel 15i staat beschreven dat de objectvrijstelling niet van toepassing is op de bijtelling. Wat eerder als een stakingsverlies in aanmerking was genomen, wordt nu als een belastbare winstbijtelling gezien Toetsing aan het EU-recht In deze paragraaf zal ik enkele aspecten van artikel 15i toetsen aan het EU-recht. In dit artikel zijn er enkele regelingen waaraan getwijfeld kan worden of deze in lijn zijn met het EU-recht. Over het algemeen is artikel 15i een uitvloeisel van het Marks & Spencer arrest, immers stakingsverliezen in het buitenland die verloren dreigen te gaan worden door de woonstaat in aanmerking genomen. Hierop worden in dit artikel ook uitzonderingen gemaakt. 232 Zo hebben we gezien dat de drie jaarstermijn uiteindelijk leidt tot een bijtelling. Ook zagen we dat als de activiteiten in belangrijke mate overgaan op een verbonden lichaam, het stakingsverlies in zijn geheel niet in aanmerking genomen mag worden. 228 J.L. van de Streek en S.A.W.J. Strik, Vennootschapsbelasting, Cursus Belastingrecht, Vpb E.b3 229 Mr. C. Wisman, NDFR commentaar op artikel 15i, paragraaf Kamerstukken II, , , nr. 7, p Kamerstukken II, , , nr. 3, p Kamerstukken II, , , nr. 3, p

80 Een van de doelen van artikel 15i is om de objectvrijstelling voor buitenlandse ondernemingswinsten EU-proof te maken. In de Kamerstukken is het volgende aangegeven: Mede in verband met het EU-recht worden verliezen van buitenlandse vaste inrichtingen die definitief zijn bij staking van de activiteiten of overdracht ervan aan een derde wel in aftrek toegelaten. 233 Hierbij zal de wetgever voornamelijk rekening houden met de arresten Lidl Belgium 234 en de Krankenheim zaak Aan de ene kant worden verliezen/winsten door de objectvrijstelling van artikel 15e wet Vpb 1969 buiten de heffingsgrondslag gelaten. Aan de andere kant komen eventuele definitieve verliezen wel in aftrek, indien ze elders nergens verrekend kunnen worden. We kunnen constateren dat door de wisselwerking van artikelen 15i en 15e het nemen van verliezen wordt uitgesteld tot ze definitief zijn. Men zou zich kunnen afvragen of een dergelijk uitstel in lijn is met het EU-recht. 237 Hierdoor zou de onderneming een cash-flow nadeel oplopen ten opzichte van een binnenlandse situatie. In de Rewe Zentralfinanz zaak 238 heeft het Hof al geoordeeld dat het lopen van een cash flow nadeel in strijd is met de vrijheid van vestiging. In dit arrest ging het om de vraag of afschrijvingskosten bij de moeder in aftrek gebracht konden worden. Het Hof achtte de rechtvaardigingsgronden niet relevant, omdat er geen sprake zou zijn van een gevaar op dubbele verliesverrekening of de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid. In het geval van artikel 15i waar er sprake zal zijn van een moeder en een vaste inrichting, zou de moeder aanspraak doen op de vrijheid van vestiging, aangezien de moeder de verliezen in aftrek wil brengen. Een beroep op het territorialiteitsbeginsel zal ook niet veel kans van slagen hebben, omdat uit de Bosal zaak 239 is gebleken dat een beroep op het territorialiteitsbeginsel door een onbeperkt belastingplichtige geen kans van slagen heeft. Op basis van deze bevindingen lijkt artikel 15i niet helemaal in lijn te zijn met het EU-recht. Aan de andere kant zouden we kunnen veronderstellen dat op basis van Lidl Belgium en de Krankenheim zaak verliezen niet gelijk in aftrek gebracht hoeven te worden. Verliezen uit een andere lidstaat kunnen pas in aftrek gebracht worden wanneer ze definitief zijn. Dit komt overeen met de Marks & Spencer zaak 240 en het A Oy 241 arrest. Het Hof verplicht niet om de verliezen gelijk in aanmerking te nemen. 233 Kamerstukken II, , , nr. 3, p HvJ 15 mei 2008, zaak C-414/ HvJ 23 oktober 2008, zaak C-157/ Kamerstukken II, , , nr. 3, p Zie ook Mr. C. Wisman, NDFR commentaar op artikel 15i, paragraaf HvJ 29 maart 2007, zaak C-347/ HvJ EG 18 september 2003, zaak C-168/ HvJ EG 13 december 2005, zaak C-446/03 78

81 Het NOB stelt dat uit de jurisprudentie van het HvJ blijkt dat als de verliezen in het buitenland volgens de Nederlandse maatstaven definitief zouden zijn, dat dit genoeg is om een stakingsverlies in aanmerking te nemen. Dit zou toegestaan zijn volgens het Krankenheim arrest 242. De staatssecretaris merkt op dat in het arrest enkel geoordeeld wordt dat het land van het hoofdhuis niet verplicht is rekening te houden met de ongunstige gevolgen voortvloeiend uit de wetgeving van de andere staat. Hieruit concludeert de staatssecretaris dat uit het arrest blijkt dat Nederland geen rekening hoeft te houden met de situatie dat de verliezen in Nederland wel definitief geweest zouden zijn. Ook zou hierdoor een onwenselijke situatie ontstaan, namelijk dat Nederland buitenlandse verliezen gunstiger behandeld dan binnenlandse verliezen. In dit geval zou Nederland na de verrekening termijn van 9 jaren geen verliezen in binnenlandse situaties in aftrek toelaten. Definitieve buitenlandse winsten zouden nu wel in aftrek gebracht kunnen worden. 243 Indien zo`n zaak voor het Hof komt te liggen, ben ik van mening dat op basis van de rechtvaardigingsgronden de regeling in overeenstemming is met het EU-recht. Als Nederland verliezen uit het buitenland dient te importeren, omdat ze volgens de Nederlandse maatstaven definitief zijn, kan het gevaar bestaan op dubbele verliesverrekening. Dat verlies zou in de toekomst nog verrekend kunnen worden in de staat van de vaste inrichting. Ook zou het hoofdhuis nu vrijelijk kunnen kiezen waar zij het verlies in aftrek brengt. Dit wordt niet geaccepteerd door het Hof, zoals ook blijkt uit het Argenta Spaarbank arrest. 244 Een ander aspect is de bijtelling volgens het vijfde lid van artikel 15i. Volgens deze bepaling vindt er een bijtelling plaats, indien de belastingplichtige binnen 3 jaar na het in aanmerking genomen stakingsverlies weer winst gaat genieten uit die staat. De vraag die onder andere in de literatuur wordt gesteld is of deze regeling proportioneel is tot het doel. 245 Het kan bijvoorbeeld voorkomen dat een belastingplichtige puur zakelijke redenen heeft om nieuwe activiteiten te starten. Het doel van deze bepaling is om te voorkomen dat de belastingplichtige het verlies twee maal in aftrek kan brengen, namelijk bij het hoofdhuis als stakingsverlies en bij de staat van de vaste inrichting met de winsten van de nieuwe activiteiten. Naar mijn mening is het redelijk om de belastingplichtige de gelegenheid te geven om aan te tonen dat belastingontwijking niet het voornaamste doel is van de nieuwe activiteiten. Deze bepaling gaat daarom verder dan noodzakelijk is om het doel te bereiken. Echter in het geval van het Krankenheim arrest 246 was een fiscale bijtelling gerechtvaardigd en proportioneel. Het Hof stelde in dit arrest een voorwaarde, namelijk dat Duitsland de winsten van de 241 HvJ EU 21 februari 2013, C-123/ HvJ 23 oktober 2008, zaak C-157/ Kluwer fiscale encyclopedie commentaar op artikel 15i, paragraaf HvJ 4 juli 2013, zaak C-350/ F.P.G Potgens en J.W. Bellingwout, Objectvrijstelling voor vaste inrichtingen Much Ado About Nothing?, WFR 2012/ HvJ 23 oktober 2008, zaak C-157/07 79

82 vaste inrichting niet zou belasten. Onder deze omstandigheden zou volgens het Hof een fiscale bijtelling een proportioneel middel zijn. In het geval van artikel 15i zou Nederland de winsten van de vaste inrichting niet belasten, namelijk door de werking van de objectvrijstelling. In de literatuur wordt daarom ook wel betoogd dat de bijtelling van artikel 15i om deze redenen in lijn is met het EUrecht. 247 Naar mijn mening is er echter een belangrijk verschil. In het Krankenheim arrest werd de belastingplichtige de mogelijkheid aangeboden om aan te tonen dat de belastingplichtige in de staat van de vaste inrichting geen aanspraak kon maken op aftrek van verliezen in andere jaren dan het verliesjaar. 248 Deze mogelijkheid biedt artikel 15i niet. Naar mijn mening is het alsnog nodig om een dergelijke tegenbewijsregeling in te voeren, om deze bepaling EU-proof te maken. Hetzelfde geldt ook voor artikel 15i, lid 4, onderdeel a. Volgens deze bepaling komen verliezen niet in aftrek indien de activiteiten in belangrijke mate zijn overgedragen aan een verbonden lichaam. Hiermee wordt voorkomen dat de stakingsverliezen bij de verbonden lichaam alsnog in aftrek worden gebracht, naast de aftrek bij het hoofdhuis. Ook hier kan er sprake zijn van een zakelijke overweging. Het zou bijvoorbeeld noodgedwongen actie kunnen zijn, gemotiveerd door bedrijfseconomische redenen. Ook de Kok stelt dat een tegenbewijsregeling aan de belastingplichtige geboden moet worden. 249 Naar mijn mening zou een tegenbewijsregeling deze bepaling meer EU-proof maken Artikel 15i en het territorialiteitsbeginsel Zoals in het voorgaande is besproken zorgt artikel 15i ervoor dat verliezen uit het buitenland in Nederland, dus een andere jurisdictie in aanmerking genomen kunnen worden. Dit lijkt verdacht veel op de Marks & Spencer uitzondering, waarbij definitieve verliezen overgeheveld kunnen worden naar een andere jurisdictie waar wel de inkomsten zijn om het verlies af te zetten. Het overhevelen van verliezen is naar mijn mening in strijd met het territorialiteitsbeginsel. Net zoals de Marks en Spencer uitzondering worden verliezen in de verkeerde jurisdictie ondergebracht. Dit als gevolg van de toepassing van het altijd ergens beginsel. Zoals ik in hoofdstuk 5 al heb aangegeven is een dergelijke manier van verrekening in strijd met de economische realiteit. In artikel 15i gaat het om een hoofdhuis met een vaste inrichting, terwijl de Marks en Spencer zaak om twee onbeperkt belastingplichtige ging. Het hoofdhuis stelt alle inkomsten van de vaste inrichting vrij onder de toepassing van de objectvrijstelling. Nederland kan 247 A.C. Liem MA, De Marks en Spencer uitzondering: de klok teruggezet?, EFS studies Erasmus, p HvJ 23 oktober 2008, zaak C-157/07, r.o Q.Q.J.C.H. Kok, De objectvrijstelling voor buitenlandse ondernemingswinsten vergeleken met de deelnemingsvrijstelling, TFO 2013/

83 dus niet heffen over de inkomsten maar dient wel rekening te houden met definitieve verliezen. Dit komt niet ten goed aan de symmetrie van het belastingsysteem. Wel is het stellen van de voorwaarde dat de verliezen definitief dienen te zijn een toenadering tot een regeling in overeenstemming met het territorialiteitsbeginsel. Op deze manier wordt het gevaar op dubbele verliesverrekening verkleind. Ik kom tot de conclusie dat artikel 15i niet overeenkomt met het territorialiteitsbeginsel zoals geformuleerd in hoofdstuk Conclusie en aanbevelingen De vraag die gesteld kan worden is of uitstellen van het nemen van het verlies in strijd is met het EU-recht. In de Rewe Zentralfinanz zaak bleek dat een cash flow nadeel een belemmering kan vormen voor een belastingplichtige. Het territorialiteitsbeginsel zal hier niet veel kans van slagen hebben,aangezien het hoofdhuis een onbeperkt belastingplichtige is. Wel zou het uitstellen van de verliezen in lijn zijn met Marks en Spencer en A Oy, waar het Hof het niet verplicht achtte om het verlies gelijk in aanmerking te nemen. Pas als de verliezen definitief zijn kunnen ze worden overgeheveld naar een ander jurisdictie. In combinatie met artikel 15i zou dit aannemelijk zijn, aangezien het gevaar bestaat op dubbele verliesverrekening. Het is naar mijn mening gerechtvaardigd dat er situaties kunnen ontstaan waarbij binnenlandse verliezen anders behandeld worden dan buitenlandse verliezen. Als Nederland puur zijn eigen belastingstelsel als maatstaf neemt, kan het gevaar bestaan op dubbele verliesverrekening. Verder acht ik een tegenbewijsregeling proportioneel bij het aantonen dat belastingontwijking niet het voornaamste doel was van de belastingplichtige. Dit geldt voor het vierde en vijfde lid van artikel 15i. 6.3 Toetsing artikel 13d Doel en strekking artikel 13d Artikel 13d Wet VPb 1969, hierna artikel 13d kent zijn oorsprong door de werking van de deelnemingsvrijstelling van artikel 13 Wet Vpb Onder het Besluit vennootschapsbelasting 1942 was de deelnemingsvrijstelling alleen van toepassing op dividenden. Onder de wet vennootschapsbelasting 1969 is de deelnemingsvrijstelling uitgebreid tot zowel dividenden als waardeveranderingen van deelnemingen. Echter werd er destijds al een uitzondering gemaakt voor liquidatieverliezen 250. Na verschillende wijzigingen en aanscherpingen is uiteindelijk het huidige artikel 13d ontstaan. Onder normale omstandigheden is de deelnemingsvrijstelling van toepassing op 250 Zie hierbij de oude overgangsregeling, artikel 30, Wet Vpb

84 zowel positieve als negatieve voordelen. Artikel 13d maakt hierop een uitzondering. Indien het lichaam waarin wordt deelgenomen wordt geliquideerd, zal bij eventuele verliezen de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing zijn en hierdoor kan de moeder een liquidatieverlies in aanmerking nemen. 251 Dit is gerechtvaardigd door het feit dat door een liquidatie van de dochter de mogelijkheid om de verliezen met winsten te compenseren voorgoed verloren gaat. 252 Als de dochtermaatschappij door haar ontbinding haar eigen verliezen niet meer verticaal kan verrekenen, is het gevaar op dubbele verliesverrekening niet aanwezig. 253 Ook de Staatssecretaris heeft aangegeven dat bij een liquidatie van de dochter de verliezen voorgoed verloren gaan, omdat dit verlies bij de moeder evenmin in aftrek komt door de werking van de deelnemingsvrijstelling De 25% eis Bij de invoering van de liquidatieverliesregeling was het doel van de wetgever om de Nederlandse wetgeving in lijn te brengen met het EU-recht. Dit naar aanleiding van het Marks & Spencer arrest, waarbij definitieve verliezen in de woonstaat alsnog in aanmerking moesten worden genomen. 255 liquidatieverliesregeling is sinds zijn invoering kritisch getoetst aan het EU-recht. Voor 2007 hanteerde Nederland in het eerste lid van artikel 13d de zogenaamde 25% eis. De liquidatieverliesregeling was toen alleen van toepassing op deelnemingen met een belang van ten minste 25%. In de literatuur is er toen veel aandacht geweest over de verhouding van met 25% met de vrijheid van vestiging. 256 Deze eis werd gezien als een ontmoediging om in het buitenland te investeren, omdat bij negatieve inkomsten niet automatisch een verlies kon worden genomen. 257 Ook was van Woude van mening dat een dergelijke regeling op een gespannen voet staat met de vrijheid van vestiging. 258 Naar mijn mening is het een goede zaak geweest om het 25% criterium af te schaffen. Alles lijkt erop dat deze bepaling binnenlandse ondernemingen bevooroordeeld ten opzichte van buitenlandse ondernemingen. Ook is er geen rechtvaardigingsgrond waarom Nederland zo`n eis stelt. In de parlementaire behandeling is het fiscale territorialiteitsbeginsel aangevoerd als rechtvaardigingsgrond. 259 Naar mijn mening zou op basis van het territorialiteitsbeginsel de liquidatieverliezen helemaal niet in aftrek komen. Nu Nederland de mogelijkheid biedt om een 251 Kamerstukken II 1959/60, 6000, nr. 3, p. 14 (MvT) 252 Kamerstukken II 1968/69, 6000, nr. 22, p J.L. van de Streek en S.A.W.J. Strik, Vennootschapsbelasting, Cursus belastingrecht Kluwer: Deventer 254 Besluit van 12 juli 2010, nr. DGB2010/2154M, Stcrt. 2010, 11223, BNB 2010/ Brief Minister van Financiën, Kamerstukken I 2006/07, , nr. E, V-N 2006/ Zie bijvoorbeeld E.C.C.M. Kemmeren, "Marks & Spencer: balanceren op grenzeloze verliesverrekening", WFR 2006/ Kiekebeld, B.J., J.A.R. van Eijsden, and D.S. Smit. Nederlands belastingrecht in Europees perspectief. Deventer: Kluwer,2014 print, p A.W. van der Woude, Fiscale discriminatie naar nationaliteit en woonplaats, FED 1996/ Kamerstukken II, Kamervragen 2011/2012, , MvT De 82

85 liquidatieverlies in aanmerking te nemen, is een beperking tot 25% niet gerechtvaardigd. Al met al kunnen we concluderen dat door de afschaffing van de 25% eis de regeling op dit punt in lijn is met het EU-recht. Verder zal er geen aandacht besteed worden op dit punt. Hierna bespreek ik een aantal relevante aspecten over de werking van artikel 13d Het bedrag aan liquidatieverlies Volgens het tweede lid van artikel 13d, wordt het liquidatieverlies gesteld op een bedrag waarmede het door de belastingplichtige voor de deelneming opgeofferde bedrag het totaal van de liquidatieuitkeringen overtreft. Het gaat hier dus om het nadelige verschil tussen het opgeofferde bedrag door de moeder en het totaal aan liquidatie-uitkeringen. Onder het opgeofferde bedrag behoren alle kosten die in verband met de aankoop van de deelneming worden gemaakt. Ook externe goodwill behoort tot het opgeofferde bedrag. 260 De liquidatie-uitkering staat beschreven in artikel 13d, lid 3. Tot de liquidatie-uitkeringen worden ten minste gerekend de positieve voordelen uit hoofde van deelneming welke met toepassing van de deelnemingsvrijstelling zijn genoten. Voorbeelden zijn dividenduitkeringen. Volgens onderdeel b van deze bepaling worden ook voordelen uit het zesde tot en met het tiende jaar voorafgaande aan de liquidatie meegenomen in de liquidatie-uitkering. Hiermee voorkomt de wetgever dat een onderneming in zicht van een liquidatie winst reserves belastingvrij onder de deelnemingsvrijstelling uit te keren aan de aandeelhouder. Hiermee wordt de liquidatie-uitkering verlaagd en daardoor het liquidatieverlies vergroot Anti-misbruik bepalingen Artikel 13d kent een aantal anti-misbruik bepalingen. Het vierde lid van dit artikel voorkomt constructies, waarbij door middel van een tussenhoudster niet-aftrekbare deelnemingsverliezen worden getransformeerd in wel-aftrekbare deelnemingsverliezen. Deze bepaling treedt in werking, indien aan een aantal voorwaarden is voldaan: tot de ontbonden deelneming heeft een deelneming behoord die deel uitmaakt van de liquidatie-uitkering of die is vervreemd en die in waarde is gedaald sedert de verkrijging. Als dit het geval is, wordt het liquidatieverlies slechts in aanmerking genomen voor zover het verlies het bedrag van die waardedaling ten boven gaat. Verder stelt lid 6 van artikel 13d dat als een deelneming wordt verkregen van een verbonden lichaam, wordt het opgeofferde bedrag gesteld op het bedrag hetwelk dat verbonden lichaam voor die deelneming heeft opgeofferd. Hiermee wil de wetgever oneigenlijk gebruik tegengaan. Zonder deze bepaling zou door middel van 260 HR 24 september 1975, nr , BNB 1976/184 83

86 de overdracht van een deelneming binnen het concern het opgeofferde bedrag zonder heffing van de Vpb kunnen worden verhoogd. 261 Dit zou dus resulteren in een hoger liquidatieverlies. Artikel 13d lid 7 houdt in dat als aandelen worden verkregen van een verbonden lichaam en die aandelen ten tijde van de verwerving of in de toekomst tot een deelneming gaan behoren, het opgeofferde bedrag niet hoger wordt gesteld dan wat het verbonden lichaam voor die aandelen heeft opgeofferd. Deze bepaling kent echter een versoepeling van deze regeling. Als de waardestijging van de overgedragen aandelen naar Nederlandse maatstaven is belast geldt de neergelegde maximering van het opgeofferde bedrag niet. Hieronder een voorbeeld om de situatie te verduidelijken: BV A SARL BV B Stel BV A heeft een 4% belang in BV B, waarvan de verkrijgingsprijs 100 bedraagt. De SARL, een met BV A verbonden lichaam, houdt 1 % belang in BV B, verkrijgingsprijs voor de aandelen in BV B was 20 (wev: 50). Stel dat de SARL haar aandelen van 1% in BV B nu overdraagt aan BV A. Voor welke bedrag telt de verkregen 1% belang in BV B mee voor de berekening van de verkrijgingsprijs in BV B? 262 Als we de wet toepassen komen we tot de conclusie dat door de werking van het zevende lid van artikel 13d, de verkrijgingsprijs in beginsel niet hoger mag zijn dan 20. Echter is er nog een escape, namelijk als de waarde stijging van 20 naar 50 in de staat van de SARL naar Nederlandse maatstaven is belast. Als dit het geval is mag BV A voor BV B een verkrijgingsprijs hanteren van 150 ( 100 van de 4% belang en 50 van de verkregen 1%). 261 J.L. van de Streek en S.A.W.J. Strik, Vennootschapsbelasting, Cursus belastingrecht Kluwer: Deventer, p. 429 ( b3) 262 J.L. van de Streek en S.A.W.J. Strik, Vennootschapsbelasting, Cursus belastingrecht Kluwer: Deventer, p. 429 ( b7) 84