Bachelor Thesis. De objectvrijstelling in de grensoverschrijdende fiscale eenheid. Tim Verhoeven. Administratienummer: Datum: April 2012

Transcriptie

1 Bachelor Thesis De objectvrijstelling in de grensoverschrijdende fiscale eenheid Naam: Tim Verhoeven Studierichting: Fiscale Economie Administratienummer: Datum: April 2012 Begeleider: D.S. Smit Hoogleraar: E.C.C.M. Kemmeren Coördinatoren: A.E. Feldhoffer J.A.G. van der Geld

2 Inhoudsopgave Inhoudsopgave Inleiding De fiscale eenheid van afdeling 2.9 wet VPB Wat houdt een fiscale eenheid van afdeling 2.9 wet VPB 1969 in? Voordelen fiscale eenheid Voorwaarden voor het kunnen aangaan van een fiscale eenheid Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie Algemeen Europees recht Vrijheid van vestiging Arrest van het Europese Hof van Justitie in de zaak Marks & Spencer BNB 2006/ Arrest van het Europese Hof van Justitie in de zaak Oy AA FED 2007/ Arrest van het Europese Hof van Justitie in de zaak Deutsche Shell BNB 2009/ Arrest van het Europese Hof van Justitie in de zaak Lidl Belgium BNB 2009/ Arrest van het Europese Hof van Justitie in de zaak Krankenheim BNB 2009/ Conclusie Welke nationale rechtspraken zijn van belang voor de tegenstrijdigheid tussen de vrijheid van vestiging en de vestigingsplaatseis van de fiscale eenheid? Inleiding Arrest van de Nederlandse Hoge Raad in de zaak X Holding BNB 2008/ Eindbeslissing van de Nederlandse Hoge Raad in de zaak X Holding Arrest van de Nederlandse Hoge Raad in de zaak BNB 2010/ Per-elementbenadering Per-elementbenadering in BNB 2011/ Conclusie Objectvrijstelling van buitenlandse ondernemingswinsten in de fiscale eenheid Inleiding Hoe verhoudt de objectvrijstelling zich tot het X Holding arrest omtrent de fiscale eenheid? Conclusie Literatuurlijst Jurisprudentielijst

3 1. Inleiding De Europese economie is de afgelopen jaren flink gedaald. Het herstel van de economie moet weer komen. Dit is onder andere te realiseren door betere samenwerking tussen de verschillende lidstaten van de Europese Unie. Één van de doelstellingen van de Europese Unie is het streven naar een interne markt zonder fiscale belemmeringen. Het voorkomen van fiscale belemmeringen bevordert het vrije verkeer van goederen, diensten, kapitaal en personen. Dit komt ten goede aan de Europese economie, omdat dubbele belastingheffing zoveel mogelijk wordt vermeden. De laatste tien jaar komt hierbij steeds meer de vrijheid van vestiging in het geding. Voor Nederland gaat het dan specifiek om de faciliteiten binnen een Nederlandse fiscale eenheid. Die zijn geregeld in de Wet VPB Binnen een fiscale eenheid bijvoorbeeld mogen de moeder- en dochtermaatschappijen het verlies onderling verrekenen met de winst. Om echter onderdeel van een fiscale eenheid te mogen zijn, moet de maatschappij hiervoor naar Nederlands recht zijn opgericht en in Nederland zijn gevestigd. Onder voorwaarde dat de Europese maatschappij een vaste inrichting in Nederland heeft. De vraag hierbij is in hoeverre deze laatste twee voorwaardes in strijd zijn met het Europees recht. In andere Europese landen kent men soortgelijke faciliteiten als de fiscale eenheid in Nederland. Daar geldt vaak ook dat de maatschappij in het desbetreffende land moet zijn gevestigd om in aanmerking te komen. Bij het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ EU ) is inzake deze vestigingsplaatseis jurisprudentie ontstaan. Het HvJ EU heeft hiermee een deel van de grenzen van de grensoverschrijdende fiscale eenheid aangegeven voor deze landen en waaronder ook Nederland. Desalniettemin lijken er hierdoor nog steeds een aantal mogelijkheden te zijn voor het vormen van een fiscale eenheid met een buitenlandse maatschappij in Nederland. Een bekend arrest dat in Nederland bij de Hoge Raad is gevoerd inzake een grensoverschrijdende fiscale eenheid, betreft de zaak X Holding B.V. BNB 2008/305. In dit arrest kwam de volgende prejudiciële vraag naar voren: Is weigering grensoverschrijdende fiscale eenheid in strijd met artikel 43 EG en artikel 48 EG?. In 2011 kwam hier door de Hoge Raad in de zaak BNB 2011/96 een eindbeslissing in. Daarnaast heeft de HR ook een tweetal zaken behandeld die niet zozeer de tegenstrijdigheid van een fiscale eenheid met het Europees recht behandelde, maar of het niet gebruik kunnen maken van een faciliteit van de fiscale eenheid in strijd is met het Europees recht. Hier heeft de HR ook een beslissing gegeven dat in deze thesis nader wordt besproken. Per 1 januari 2012 heeft de staatssecretaris van financiën in het belastingrecht een aantal wetswijzigingen doorgevoerd. Één daarvan heeft betrekking op de fiscale eenheid en gaat specifiek om de invoering van de objectvrijstelling voor buitenlandse ondernemingswinsten. Deze invoering -3-

4 heeft mogelijk consequenties voor de beslissing in het zojuist genoemde X Holding arrest. Het gaat hier om de vraag of de beslissingen in dit arrest nog overeind blijven staan door deze wetswijziging? Aan de hand van deze vraag kan de volgende probleemstelling worden geformuleerd: Hoe verhoudt de objectvrijstelling in de fiscale eenheid van de wet VPB 1969 zich ten opzichte van het X-Holding arrest? Allereerst wordt in hoofdstuk 2 uitgelegd wat de fiscale eenheid in de VPB 1969 inhoudt. In hoofdstuk 3 wordt er aandacht besteed aan het Europees recht en jurisprudentie van het HvJ EU. Vervolgens worden in hoofdstuk 4 arresten van de Hoge Raad inzake de grensoverschrijdende fiscale eenheid behandeld. In hoofdstuk 5 wordt uiteindelijk de sinds 2012 ingevoerde objectvrijstelling binnen de fiscale eenheid besproken in het licht van het X Holding arrest. 2. De fiscale eenheid van afdeling 2.9 wet VPB Wat houdt een fiscale eenheid van afdeling 2.9 wet VPB 1969 in? Als gevolg van artikel 15 lid 1 Wet VPB 1969 kunnen twee belastingplichtigen (moedermaatschappij en diens dochtermaatschappij) op verzoek van beide als fiscale eenheid worden aangemerkt. Bij een fiscale eenheid wordt de belasting geheven alsof er één belastingplichtige is. 1 De werkzaamheden en het vermogen van de dochtermaatschappij gaan deel uitmaken van de werkzaamheden en het vermogen van de moedermaatschappij, de zogenoemde opgaan-in-gedachte. 2 Het verzoek om als een fiscale eenheid te worden aangemerkt kan ieder jaar op worden terug gekomen of het jaar daarna weer om worden verzocht. Gedurende het bestaan van de fiscale eenheid wordt de dochtermaatschappij voor de heffing van de VPB als niet bestaand verondersteld. Echter blijft de subjectieve belastingplicht voor de VPB van de dochtermaatschappij gehandhaafd. 3 Door deze subjectieve belastingplicht blijft de dochtermaatschappij verdragsgerechtigd. Indien de belastingplichtigen kiezen voor een fiscale eenheid wordt de vennootschapsbelasting dus geheven alsof er één belastingplichtige is. In andere woorden betekent dit, dat er maar één aangifte vennootschapsbelasting wordt gedaan. Een fiscale eenheid hoeft niet per definitie uit een moedermaatschappij en één dochtermaatschappij te bestaan. Binnen de fiscale eenheid kunnen meerdere dochtermaatschappijen van de moedermaatschappij zitten, mits aan de voorwaarden wordt voldaan. Deze voorwaarden worden in de laatste paragraaf besproken. 1 I. de Roos, S.R. Pancham en G.W.J.M. Kampschöer, De fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2003, p. 1 2 J.A.G. Van der Geld, Hoofdzaken vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2009, p E.J.W. Heithuis en R.P. Van den Dool, Compendium vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2010, p

5 2.2 Voordelen fiscale eenheid Overdracht van activa/passiva tussen groepsmaatschappijen fiscaal genegeerd Het aangaan van een fiscale eenheid voor de Wet VPB 1969 brengt een aantal voordelen met zich mee. De twee belangrijkste worden besproken. Één daarvan is dat de overdracht van activa en passiva tussen groepsmaatschappijen fiscaal genegeerd wordt. Dit komt erop neer dat op leveringen en diensten binnen de fiscale eenheid geen fiscale winst hoeft worden genomen. De werkzaamheden en het vermogen van de dochtermaatschappij(en) worden immers onderdeel van de werkzaamheden en vermogen van de moedermaatschappij. Hierbij dient nog wel opgelet te worden bij overdracht van onroerende zaken of hierop niet overdrachtsbelasting verschuldigd is. 4 Verliesverrekening Het grootste voordeel van het hebben van een fiscale eenheid is dat de maatschappijen binnen de fiscale eenheid onderling verliezen kunnen verrekenen. Dit komt erop neer dat bijvoorbeeld een verlies van de ene dochtermaatschappij verrekend mag worden met de winst van de moedermaatschappij binnen hetzelfde jaar. Deze vorm van verliesverrekening wordt ook wel horizontale verliescompensatie genoemd. 5 Wanneer de fiscale eenheid na horizontale verliescompensatie nog een verlies of winst overhoudt, kan het dit verrekenen met de winsten of verliezen van het voorgaande jaar en de volgende negen jaren. 6 Deze verticale verliescompensatie geldt alleen indien het voorgaande jaar en de volgende negen jaren gekwalificeerd wordt als een fiscale eenheid. Wanneer dit niet het geval is gelden er speciale regels voor de verticale verliescompensatie. Deze zijn geregeld in de artikelen 15ae tot en met 15ah wet VPB 1969 en artikel 12 Besluit Fiscale eenheid Voorwaarden voor het kunnen aangaan van een fiscale eenheid Rechtsvorm Om te kunnen kwalificeren als een fiscale eenheid voor de VPB zijn een aantal wettelijke eisen vereist. Zo dient de moedermaatschappij een NV, BV, coöperatie of een onderlinge waarborgmaatschappij naar Nederlands recht te zijn. Daarnaast mogen als moedermaatschappij ook zogenaamde lookalike s, opgericht naar het recht van de Nederlandse Antillen, Aruba, een lidstaat van de EU of een staat waarmee Nederland een verdrag heeft gesloten dat discriminatie naar 4 J.A.G. Van der Geld, Hoofdzaken vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2009, p I. de Roos, S.R. Pancham en G.W.J.M. Kampschöer, De fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2003, p Art. 20 Wet VPB

6 nationaliteit van lichamen verbiedt zijn. 7 Voor de dochtermaatschappij geldt dat alleen NV s, BV s of buitenlandse lookalike s worden geaccepteerd. 8 Bezitseis Wanneer aan één van de zojuist beschreven geldende rechtsvormen wordt voldaan. Dient de moedermaatschappij ook tenminste 95% van de aandelen te bezitten in het nominaal gestorte kapitaal van de dochtermaatschappij(en). Deze bezitseis omvat zowel het juridisch als economisch eigendom. 9 Hierbij komen nog verdere regels kijken betreffende optierechten, pandrechten en kasgeldvennootschappen. 10 Deze worden hier niet nader besproken, omdat deze voor het onderzoek irrelevant zijn. Als laatste is het ook mogelijk om middellijk tenminste 95% aandelenbezit te hebben. 11 Middellijk wil zeggen dat een moedermaatschappij voldoet aan de bezitseis bij haar dochtermaatschappij, die op haar beurt weer voldoet aan de bezitseis bij haar dochtermaatschappij. Hierdoor kan het zijn dat de moedermaatschappij indirect tenminste 95% van de aandelen bezit van de dochtermaatschappij van haar eigen dochtermaatschappij. Als dit zo is mag deze betrokken worden in de fiscale eenheid. Vestigingsplaatseis Tenslotte is een veelbesproken voorwaarde voor het aangaan van een fiscale eenheid, dat de moederen dochtermaatschappij(en) in Nederland gevestigde lichamen moeten zijn. Dit is nodig in verband met het beschouwd worden als binnenlands belastingplichtig en daarmee de toepassing van het nationale belastingrecht. 12 Er bestaat wel een mogelijkheid voor een buitenlandse maatschappij om in de fiscale eenheid te worden betrokken. Dit kan indien deze een vaste inrichting heeft in Nederland. 13 Alleen de werkzaamheden en vermogensbestanddelen van de vaste inrichting behoren dan tot de fiscale eenheid. Wanneer een buitenlandse moedermaatschappij met een vaste inrichting in Nederland daarnaast deel uit wil maken van een fiscale eenheid, dienen de aandelen van de dochtermaatschappij(en) onderdeel te zijn van haar vaste inrichting Conclusie Een fiscale eenheid wordt aangegaan door een moeder- en diens dochtermaatschappij(en). De werkzaamheden en het vermogen van de dochtermaatschappij(en) gaan binnen de fiscale eenheid deel uitmaken van de werkzaamheden en het vermogen van de moedermaatschappij. Het gevolg hiervan is 7 J.A.G. Van der Geld, Hoofdzaken vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2009, p J.A.G. Van der Geld, Hoofdzaken vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2009, p Art. 15 lid 1 Wet VPB Besluit van 14 december 2010, nr. DGB2010/4620M, Staatscourant 2010, Art. 15 lid 2 Wet VPB Art. 2 lid 1 Wet VPB Art. 15 lid 4 Wet VPB M.J.A.M. van Gijlswijk, De fiscale eenheid, Deventer: Kluwer 2004, p

7 dat er maar één aangifte vennootschapsbelasting wordt gedaan. Het doen van één aangifte vennootschapsbelasting is over het algemeen niet de reden voor het aangaan van een fiscale eenheid. De horizontale verliescompensatie en de fiscaal genegeerde overdracht van activa en passiva is hier wel een reden voor. De horizontale verliescompensatie geeft de belastingplichtigen binnen de fiscale eenheid de mogelijkheid om onderling verliezen uit hetzelfde jaar te verrekenen. De onderlinge overdracht van activa en passiva kan zonder fiscale winst worden overgedragen. Om in aanmerking te komen voor de fiscale eenheid, moet voldaan worden aan een aantal voorwaarden. Een beperkt aantal rechtsvormen naar Nederlands recht mogen kwalificeren voor een fiscale eenheid. Daarnaast moet de moedermaatschappij (in)direct 95% van de aandelen bezitten in de dochtermaatschappij, pas dan kan men opteren voor een fiscale eenheid. Ten slotte moet de belastingplichtige gevestigd zijn in Nederland. Deze zogenoemde vestigingsplaatseis heeft de afgelopen jaren voor jurisprudentie gezorgd bij de HR en het HvJ EU. Belanghebbenden in deze zaken vinden dat de vestigingsplaatseis in strijd is met het Europees recht. Zij zien dit als discriminatie van de vrijheid van vestiging wat geregeld is in artikel 49 Verdrag betreffende de werking van de Europese unie (hierna: VWEU ). Deze belanghebbenden hebben vaak één of meerdere buitenlandse moeder- en of dochtermaatschappij(en) zonder vaste inrichting. Hierdoor komen zij niet in aanmerking voor de faciliteiten van de fiscale eenheid die in paragraaf 2 van dit hoofdstuk zijn besproken. 3. Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie 3.1 Algemeen Europees recht De lidstaten van de Europese Unie zijn op economisch en juridisch gebied de afgelopen decennia meer samen gaan werken. Om deze samenwerking te realiseren en te bevorderen zijn er fundamentele waarden en doelstellingen nodig. Deze fundamentele waarden en doelstellingen van de Europese Unie zijn vastgelegd in de artikelen 2 tot en met 6 van het verdrag van de Europese Unie (hierna: VEU ). Onder het VEU zijn alle lidstaten en toetredende lidstaten onderworpen en dienen hiermee akkoord te gaan. De fundamentele waarden zijn te vergelijken met de grondrechten van de Nederlandse grondwet. Één van de belangrijkste doelstellingen die invloed heeft op het nationaal belastingrecht, is de ontwikkeling en het in stand houden van een Europese interne markt. Door onder andere de welvaart, werkgelegenheid, sociale zekerheid, prijsstabilisatie en concurrentie met landen buiten de Europese -7-

8 Unie te bevorderen, is het mogelijk deze Europese interne markt tot stand te brengen. 15 Hierbij is het van belang dat de interne markt dezelfde karakteristieken heeft als een nationale markt. 16 Binnen een nationale markt worden gelijke gevallen op het gebied van belastingen gelijk behandeld. Het betreft hier een binnenlandse belastingplichtige waarbij het niet uit maakt waar deze zich in Nederland vestigt. Deze gelijkheid en vrijheid zorgen voor evenredigheid en eerlijke concurrentie, hetgeen voor personen en lichamen binnen de Europese Unie ook vanzelfsprekend moet zijn. Daarbij is het van belang dat er geen grensoverschrijdende belemmeringen zijn. Om deze reden zijn er in het VWEU een aantal vrije verkeersrechten opgenomen; het vrije verkeer van goederen, diensten, kapitaal en personen. 17 Het is verboden om in strijd met deze verdragsvrijheden te handelen als lidstaat, ondanks dat iedere lidstaat fiscale soevereiniteit op het gebied van directe belastingen bezit. 18 Binnen de Europese Unie kan het met 27 verschillende belastingstelsels dan wel eens voorkomen dat er één van de verdragsvrijheden wordt belemmerd. Een belemmering kan alleen plaats vinden indien er grensoverschrijdend verkeer is tussen twee lidstaten en waarbij een nationale regel van de oorsprong- of ontvangststaat in strijd is met één van de verdragsvrijheden. Het is hierbij uitgesloten dat er een beroep kan worden gedaan op een verdragsvrijheid aan de hand van een verschil tussen twee nationale belastingstelsels (dispariteit). 19 Het is wel mogelijk om een beroep te doen op een belemmering van een verdragsvrijheid middels discriminatie op basis van nationaliteit. Gelijke gevallen worden in deze situaties ongelijk behandeld (verticale discriminatie). In het kader van de vestigingsplaatseis van de fiscale eenheid wordt in paragraaf 3.2 beschreven welke verdragsvrijheid dan mogelijk in strijd is. Daarnaast worden in paragraaf 3.3 tot en met 3.7 verschillende Europese uitspraken over de grensoverschrijdende verliesverrekening besproken. De verliesverrekening is een belangrijk voordeel van de fiscale eenheid De uitspraken hierin kunnen indirect iets zeggen over de strijdigheid van de fiscale eenheid met een verdragsvrijheid. 3.2 Vrijheid van vestiging Er is sprake van een grensoverschrijdende vestiging wanneer een moedermaatschappij in een andere lidstaat een dochtermaatschappij opricht en de dochtermaatschappij vervolgens daar voor onbepaalde tijd economische activiteiten uitoefent. 20 Deze grensoverschrijdende vestiging mag niet worden belemmerd of minder aantrekkelijk worden gemaakt door de ontvangststaat. 21 Wanneer dit wel gebeurd is hier de vrijheid van vestiging in het geding. Deze verdragsvrijheid valt onder het vrije 15 Art. 3 lid 3 VEU 16 B.J.M. Terra en P.J. Wattel, European Tax Law, Deventer: Kluwer 2012, p Art en VWEU 18 C. van Raad, Studenteneditie Cursus Belastingrecht Europees Belastingrecht 2009/2010, Deventer: Kluwer 2009, p C. van Raad, Studenteneditie Cursus Belastingrecht Europees Belastingrecht 2009/2010, Deventer: Kluwer 2009, p M.J. Boer, De fiscale eenheid vennootschapsbelasting en insolventie, Fiscaal Wetenschappelijke Reeks nr. 12, 1 maart HvJ EG 31 maart 1993, zaak C-19/92, Jur. p. I (Kraus) -8-

9 verkeer van personen en is geregeld in artikel 49 VWEU (voorheen artikel 43 EG). 22 Dit artikel verbiedt een lidstaat om onderdanen van een andere lidstaat die anders dan in loondienst werkzaam zijn, te beperken als deze zich willen vestigen in de desbetreffende lidstaat. 23 Voor het woord onderdanen in artikel 49 VWEU zijn vennootschappen die met de wetgeving van een lidstaat zijn opgericht en welke hun statutaire zetel, hoofdbestuur of hoofdvestiging binnen de Europese Unie hebben voor artikel 49 VWEU gelijkgesteld (hierbij staan nog een aantal voorwaarden beschreven). 24 Bij de vestiging van de vennootschap maakt het niet uit of dit middels het primaire of secundair vestigingsrecht geschiedt. 25 In het kader van de vestigingsplaatseis van de fiscale eenheid kan worden gediscussieerd of de vrijheid van vestiging belemmerd wordt. In paragraaf 2.3 is namelijk besproken dat één in het buitenland gevestigde maatschappij nooit met al zijn werkzaamheden en vermogen in de fiscale eenheid kan worden betrokken. Hierdoor heeft het geen recht op de faciliteiten van de fiscale eenheid. Dit terwijl één in Nederland gevestigde maatschappij wel te allen tijden aanspraak hierop heeft. De vraag is dan of hier een onderscheid wordt gemaakt op basis van nationaliteit (discriminatie). Op het gebied van het Europees recht zijn al een aantal uitspraken gedaan inzake de grensoverschrijdende verliesverrekening. De verliesverrekening is een belangrijke faciliteit van de fiscale eenheid. In de volgende paragrafen komen deze uitspraken aan bod. 3.3 Arrest van het Europese Hof van Justitie in de zaak Marks & Spencer BNB 2006/72 Op 13 december 2005 kwam de eerste uitspraak betreffende een soortgelijke grensoverschrijdende fiscale eenheid door het HvJ EU. Het betrof hier de zaak Marks & Spencer II, waarin een moedermaatschappij uit het Verenigd Koninkrijk verschillende dochtermaatschappijen had in andere lidstaten. Deze dochtermaatschappijen waren vanaf medio jaren negentig alleen nog verliesgevend en Marks & Spencer wilden deze verliezen graag verrekenen met de winst in het Verenigd Koninkrijk. Dit diende in hun ogen mogelijk te zijn, omdat het Verenigd Koninkrijk een group relief kent. Binnen deze group relief mogen maatschappijen onderling het verlies verrekenen. In tegenstelling tot de dochtermaatschappijen behorende tot een fiscale eenheid, moeten de dochtermaatschappijen binnen de group relief zelf de belasting aangeven. In ieder geval moeten de dochtermaatschappijen voor de horizontale verliescompensatie inwoner zijn of een economische activiteit (vaste inrichting) uitoefenen in het Verenigd Koninkrijk. De belastingautoriteit van het Verenigd Koninkrijk wees daardoor de verliesverrekening af. Marks & Spencer reageerde hier vervolgens op door de zaak 22 B.J.M. Terra en P.J. Wattel, European Tax Law, Deventer: Kluwer 2012, paragraaf C. van Raad, Teksten Internationaal & EU belastingrecht , Deventer: Kluwer 2011 p Art. 54 VWEU 25 HvJ EG 25 juli 1991, zaak C-221/89, Jur. p. I-3905 (concl. Mischo) (Factortame-II), -9-

10 aanhangig te maken bij de High Court of Justice. Laatstgenoemde heeft hierop de zaak geschorst en het HvJ EU prejudiciële vragen gesteld. 26 Het HvJ EU heeft vervolgens geoordeeld dat de uitsluiting van buitenlandse dochtermaatschappijen in de verliesverrekening een beperking oplevert van de vrijheid van vestiging. De moedermaatschappij wordt namelijk afgeschrikt om dochtermaatschappijen op te richten in andere lidstaten. Het HvJ EU heeft hierbij gekeken naar het onderscheid tussen binnenlandse en buitenlandse dochtermaatschappijen. Gezien dit antwoord heeft Marks & Spencer niet meteen de zaak gewonnen, omdat er nog gekeken moest worden of deze beperking van de vrijheid van vestiging te rechtvaardigen was. Lidstaten mogen namelijk rechtvaardigingsgronden aanvoeren bij het HvJ EU. 27 Deze rechtvaardigingsgronden staan in het VWEU, maar zijn ook ontwikkeld door het HvJ EU zelf. 28 De doeltreffendheid van fiscale controles, de noodzaak de samenhang van het belastingstelsel te waarborgen en de bestrijding van misbruik van het nationaal recht zijn enkele rechtvaardigingsgronden die zijn geaccepteerd door het HvJ EU. 29 Indien er sprake is van een rechtvaardigingsgrond, dan moet de beperking van het vrije verkeersrecht het beoogde doel bereiken en mag dan niet verder gaan dan noodzakelijk om dat doel te bereiken. Bij het arrest van Marks & Spencer II zijn de volgende drie rechtvaardigingsgronden aangevoerd die de vestigingsplaatseis rechtvaardigen. Allereerst wordt aangegeven dat winst en verlies, fiscaal gezien op gelijke wijze moet worden behandeld om een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te kunnen waarborgen. Op basis van het territorialiteitsbeginsel 30, dat algemeen erkend wordt in het gemeenschapsrecht, is de lidstaat bevoegd om inwoners voor de wereldwinst te heffen en nietinwoners voor de winst die zij maken in hun staat. De tweede rechtvaardigingsgrond betreft het gevaar voor dubbele verliesneming in zowel de lidstaat waar men gevestigd is, als de lidstaat waar de moedermaatschappij gevestigd is. Als laatste rechtvaardigingsgrond wezen de lidstaten op het gevaar van belastingontwijking. De groepsmaatschappij kan de verliesverrekening zo organiseren dat het verlies wordt genomen in de lidstaat met het hoogste belastingtarief en de winst in de lidstaat met het laagste belastingtarief. Gelet op de combinatie van deze drie rechtvaardigingsgronden worden middels de vestigingsplaatseis rechtmatige doelstellingen nagestreefd. De laatste vraag is dan of de vestigingsplaatseis niet verder gaat dan nodig is voor het bereiken van de doelstellingen. Het HvJ EU vond dat de vestigingsplaatseis buiten proportioneel is op het moment dat een buitenlandse 26 HvJ EG 13 december 2005, zaak C-446/03 (Marks & Spencer II), r.o J.J. van Dam, J.A.R. van Eijsden en B.J. Kiekebeld, Europees Fiscaal Memo, Deventer: Kluwer 2008, p HvJ EG 20 februari 1979, zaak 120/78 (Cassis de Dijon) 29 B.J. Kiekebeld en J.A.R. van Eijsden, Nederlands belastingrecht in Europees perspectief, Deventer: Kluwer 2009, p H.P.A.M. van Arendonk, Over de (on)verenigbaarheid van het fiscale-eenheidsregime met de vestigingsvrijheid, WFR 2009/1546, onderdeel 2-10-

11 dochtermaatschappij geen mogelijkheid (meer) heeft om het verlies te verrekenen in de lidstaat waar de dochtermaatschappij is gevestigd. Indien hier sprake van is en de lidstaat van de moedermaatschappij de grensoverschrijdende verliesverrekening weigert, is dit in strijd met de vrijheid van vestiging. Binnen het ministerie van Financiën verwachtte men toentertijd dat het HvJ EU een grensoverschrijdende fiscale eenheid mogelijk zou maken. 31 Er lag zelfs een wetsvoorstel klaar dat een grensoverschrijdende fiscale eenheid zou toelaten. 32 De staatssecretaris heeft na het moment dat het arrest werd gewezen dit wetsvoorstel in de prullenbak gegooid. In plaats hiervan heeft de staatssecretaris van Financiën gekeken naar de uitspraak van het HvJ EU in het arrest Marks & Spencer II, wat geleid heeft tot een aanpassing van de liquidatieverliesregeling in artikel 13d Wet VPB In tegenstelling tot het Verenigd Koninkrijk kent Nederland namelijk een deelnemingsvrijstelling, waarbij kort gezegd winsten of verliezen van dochtermaatschappijen niet in de heffing worden betrokken bij de moedermaatschappij. 34 Op deze manier wordt er dubbele belastingheffing of verrekening vermeden. Wanneer echter de dochtermaatschappij wordt geliquideerd kan er niets worden gedaan met deze liquidatieverliezen. Daarom heeft men binnen de deelnemingsvrijstelling een liquidatieverliesregeling opgenomen. Tot 1 januari 2007 werden binnenlandse en buitenlandse dochtermaatschappijen namelijk ongelijk behandeld als het ging om de liquidatieverliesregeling. Gelet op de uitspraak in het Marks & Spencer II arrest moest deze ongelijkheid daarom worden weggenomen. Waar het Verenigd Koninkrijk een aanpassing diende te doen aan hen group relief, hoefde Nederland dankzij de regeling betreffende de deelnemingsvrijstelling alleen een aanpassing te doen aan diens liquidatieverliesregeling. Het Marks & Spencer II arrest biedt op zichzelf niet voldoende grondslag om te zeggen dat de grensoverschrijdende fiscale eenheid in strijd is met het Europees Recht. De fiscale eenheid bestaat uit meerdere elementen dan alleen de horizontale verliescompensatie. 3.4 Arrest van het Europese Hof van Justitie in de zaak Oy AA FED 2007/100 Bij de Finse maatschappij Oy AA ging het om de aftrekbaarheid van een grensoverschrijdende financiële transactie. Oy AA dat indirect voor 100% in handen was van AA Ltd, wilde laatstgenoemde ondersteunen in verband met (verwachtte) verliesgevende activiteiten. In dat verband verzocht Oy AA de Finse belastingautoriteiten om de voorgenomen overdracht te kwalificeren als een financiële 31 J.A.G. Van der Geld, Hoofdzaken vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2009, p Zie de nota Werken aan winst, Kamerstukken II 2005/06, , nr S.A.W.J. Strik, Studenteneditie cursus belastingrecht vennootschapsbelasting 2010/2011, Deventer: Kluwer 2010, paragraaf A.a4.I 34 Art. 13 Wet VPB

12 intragroepsoverdracht. 35 In Finland bestaat namelijk de mogelijkheid om een overdracht van de moedermaatschappij aan de dochtermaatschappij of andersom als aftrek te nemen van de eigen winst. Aan de andere kant moet de ontvangst dan worden opgenomen als winst. Met andere woorden gaat het hier om de verrekening van de winst. Echter om gebruik te mogen maken van de winstverrekening moeten de moeder- en dochtermaatschappij zijn gevestigd in Finland. Dankzij deze vestigingsplaatseis werd het verzoek van Oy AA afgewezen. De Finse rechtbank heeft hierop de zaak geschorst en het HvJ EU een prejudiciële vraag gesteld. Het arrest lijkt veel op het Marks & Spencer II arrest. Enkel gaat het hier om een ongelijke behandeling van dochtermaatschappijen met een binnenlandse moedermaatschappij en dochtermaatschappijen met een buitenlandse moedermaatschappij. Op grond van twee dezelfde rechtvaardigingsgronden als bij het Marks & Spencer arrest is de beperking gerechtvaardigd. Dit zijn namelijk het territorialiteitsbeginsel en het vermijden van belastingontwijking. Samen zorgen deze rechtvaardigingsgronden voor een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten. De combinatie van twee en niet drie rechtvaardigingsgronden net als bij het Marks & Spencer II arrest, komt omdat de Finse regeling voorzag in de winst- en niet de verliesverrekening. 36 Hierdoor was er geen rechtvaardiging gebaseerd op het risico van dubbele verliesneming. 37 Het HvJ EU heeft na de rechtvaardiging van de Finse regeling ook geoordeeld dat de regeling proportioneel is. Maatschappijen moeten niet vrij zijn om de winsten in een lidstaat onder te brengen waar een laag belastingtarief geldt. Waar het HvJ EU in het Marks & Spencer II arrest grensoverschrijdende verliesverrekening niet toe laat, laat het grensoverschrijdende winstverrekening ook niet toe. Op grond van dezelfde combinatie rechtvaardigingsgronden als bij het Marks & Spencer II arrest, met uitzondering van de niet van toepassing zijnde dubbele verliesverrekening, is er geen strijd met het Europees recht. 38 Het HvJ EU laat hier zien dat het dezelfde lijn hanteert als bij het Marks & Spencer II arrest. 3.5 Arrest van het Europese Hof van Justitie in de zaak Deutsche Shell BNB 2009/84 Het Deutsche Shell te Duitsland richtte in 1974 een vaste inrichting op in Italië. Eerstgenoemde heeft daarna tot 1991 geld ingebracht in de vorm van een dotatiekapitaal. De winst die de vaste inrichting vervolgens behaalde werd van het dotatiekapitaal afgetrokken. Dit werd gedaan tegen de koerswaarde van de Duitse mark en de Italiaanse lire op het moment van elke overboeking door deze inrichting aan 35 HvJ EG 18 juli 2007, zaak C-231/05 (Oy AA), r.o J.J.A.M. Korving, Europeesrechtelijke ontwikkelingen in de winstsfeer, TFO 2010/74 37 HvJ EG 18 juli 2007, zaak C-231/05 (Oy AA), r.o B.J. Kiekebeld, Grensoverschrijdende verliesverrekening, NTFR 2007/47, onderdeel 2-12-

13 Deutsche Shell. 39 Deutsche Shell heeft in 1992 besloten de activa en passiva van deze Italiaanse vaste inrichting te verkopen aan haar eigen Italiaanse dochtermaatschappij. Die op dezelfde dag werd overgedragen aan een derde partij. Het bedrag dat voor beide transacties werd verkregen door Deutsche Shell, was overgemaakt als een terugbetaling van het dotatiekapitaal. Dit zorgde omgerekend van Italiaanse lires naar Duitse Marken voor een negatief verschil met de waarde van het dotatiekapitaal. Dit werd door Deutsche Shell aangemerkt als een wisselkoersverlies in het jaar De Duitse belastingautoriteiten weigerde echter met het verlies rekening te houden, omdat in het belastingverdrag tussen Duitsland en Italië een bepaling is opgenomen dat zegt dat Italië heffingsbevoegd is over de resultaten van een vaste inrichting. Daarnaast hanteert Duitsland een objectvrijstelling voor resultaten van vaste inrichtingen. Deutsche Shell besloot hierop beroep te doen op een belemmering van de vrijheid van vestiging. Zij vonden dat ze in de huidige situatie werden benadeeld ten opzichte van wanneer zij het dotatiekapitaal in een in Duitsland gevestigde vaste inrichting hadden geïnvesteerd. Het HvJ EU heeft in deze zaak net als in de vorige twee beschreven zaken geoordeeld dat er sprake is van een beperking van de vrijheid van vestiging. Het niet in aanmerking nemen van het verlies in geen van de lidstaten vormt een belemmering voor het grensoverschrijdend verkeer. De Duitse belastingautoriteiten en de Duitse overheid hebben hierop twee rechtvaardigingsgronden aangevoerd. De eerste rechtvaardigingsgrond betreft het gevaar van een onsamenhangend belastingstelsel. Duitsland houdt ook geen rekening met wisselkoerswinsten en dus ook niet met wisselkoersverliezen. 40 Tweede rechtvaardigingsgrond betreft de soevereiniteit om de heffingsbevoegdheden onderling te verdelen. Beide rechtvaardigingsgronden worden niet geaccepteerd door het HvJ EU. Alleen de Duitse belastingautoriteit kan hier rekening houden met het verlies. Een verdrag ter voorkoming van dubbele belastingen dat geen rekening houdt met wisselkoersverliezen kan daarom niet worden geaccepteerd. Duitsland dient hier dus rekening te houden met de wisselkoersverliezen, want anders gaan deze verliezen definitief verloren. Bij het Deutsche Shell arrest lijkt het er op dat, net als bij het Marks & Spencer II arrest verliezen altijd ergens ter aftrek moeten kunnen komen. Aangezien het wisselkoersverlies niet tot uitdrukking komt in Italië, dient Duitsland als woonstaat van het Deutsche Shell dit verlies te nemen. 41 Doet Deutsche Shell dit niet, dan gaat het verlies verloren en dat is in strijd met de vrijheid van vestiging. 39 HvJ EG 28 februari 2008, zaak C-293/06 (Deutsche Shell), r.o HvJ EG 28 februari 2008, zaak C-293/06 (Deutsche Shell), r.o Q.W.J.C.H. Kok, Studenteneditie Cursus belastingrecht Vennootschapsbelasting 2010/2011, Deventer: Kluwer 2010, onderdeel D.F -13-

14 3.6 Arrest van het Europese Hof van Justitie in de zaak Lidl Belgium BNB 2009/85 De feitelijke leiding en hoofdzetel van de commanditaire vennootschap Lidl Belgium is gevestigd in Duitsland. In 1999 besloot Lidl Belgium om een vaste inrichting op te richten in Luxemburg. Deze vaste inrichting draaide in datzelfde jaar een verlies en Lidl Belgium wilde dit verlies van haar eigen winst aftrekken in Duitsland. De Duitse belastingautoriteiten weigerde dit op basis van het geldende belastingverdrag tussen Duitsland en Luxemburg. In dit belastingverdrag stond net als in het belastingverdrag van het Deutsche Shell arrest dat Duitsland een objectvrijstelling hanteert ten opzichte van het resultaat van buitenlandse vaste inrichtingen. Daardoor lag de heffingsbevoegdheid niet bij Duitsland maar bij de bronstaat Luxemburg. Lidl Belgium was het niet eens met de afwijzing en besloot zich te beroepen op een belemmering van de vrijheid van vestiging. Nadat de prejudiciële vraag gesteld was door de Belgische belastingautoriteiten, heeft het HvJ EU een beperking van de vrijheid van vestiging geconstateerd. Deze constatering gebeurde op basis van de vergelijking tussen een Duitse maatschappij met een binnenlandse vaste inrichting en één met een buitenlandse vaste inrichting. De lidstaten hebben vervolgens twee van de drie rechtvaardigingsgronden als bij het Marks & Spencer II arrest aangevoerd. Dit betrof het territorialiteitsbeginsel en het gevaar van dubbele verliesverrekening. Bij het Marks & Spencer II arrest waar het ook ging om verliesverrekening, maar dan van de dochtermaatschappij aan de moedermaatschappij, kon enkel de combinatie van de drie aangevoerde rechtvaardigingsgronden als rechtvaardiging dienen. 42 De rechtvaardigingsgrond die buiten beschouwing wordt gelaten is het gevaar van belastingontwijking. Naar mijn inziens wordt deze rechtvaardigingsgrond in dit arrest niet meegenomen, omdat het hier niet om een groep gaat zoals bij een fiscale eenheid of het Engelse group relief. Bij een grensoverschrijdende fiscale eenheid bestaat namelijk het gevaar dat de verliezen onder worden gebracht in de lidstaat met het hoogste belastingtarief. Deze keuze is in dit arrest niet ter sprake, omdat Lidl Belgium het verlies alleen wil onderbrengen in de woonstaat. Het HvJ EU heeft uiteindelijk de combinatie van de twee rechtvaardigingsgronden geaccepteerd en vastgesteld dat deze de nagestreefde doelstellingen van de beperking verwezenlijken. De laatste vraag die dan nog moet worden beantwoordt is de proportionaliteit van de beperking. Gelet op het Marks & Spencer II arrest heeft het HvJ EU haar oordeel hier op gebaseerd. Indien er geen mogelijkheid (meer) is om het verlies af te trekken in de bronstaat, dan moet het verlies van de winst in de woonstaat worden afgetrokken. Het HvJ EU heeft hier in lijn met de eerder beschreven: Marks & Spencer II arrest en Deutsche Shell arrest, gehandeld als het gaat om definitieve verliesverrekening. Het HvJ EU wil altijd dat het verlies ergens in de heffing kan worden betrokken. 42 HvJ EG 15 mei 2008, zaak C-414/06 (Lidl Belgium), r.o

15 Het HvJ EU lijkt zich met dit arrest, het Deutsche Shell arrest en het Marks & Spencer II arrest te concentreren op de definitieve verliesverrekening. 3.7 Arrest van het Europese Hof van Justitie in de zaak Krankenheim BNB 2009/86 In het laatste arrest dat behandeld wordt in dit hoofdstuk gaat het over het Duitse Krankenheim die een vaste inrichting heeft in Oostenrijk. In deze vaste inrichting werd van 1982 tot 1990 een verlies gemaakt dat werd verrekend met de winst van Krankenheim in Duitsland. Oostenrijk kende destijds nog geen verliesverrekening van vaste inrichtingen gelegen in Oostenrijk. Vervolgens ging de vaste inrichting in Oostenrijk winst maken vanaf 1991 en werd deze ook in Oostenrijk belast. Oostenrijk kende sinds 1989 inmiddels ook een verliesverrekening. Deze verliesverrekening gold voor eerder geleden verliezen indien die niet verrekenbaar waren in de woonstaat van de maatschappij van de vaste inrichting. In Oostenrijk bleven de verliezen dus buiten beschouwing. Duitsland paste, nadat de vaste inrichting winst maakte, een naheffing toe die de verrekende verliezen compenseren ter grootte van de behaalde winst met de vaste inrichting. Deze zogenoemde inhaalregeling zorgde voor een verhoogde winst in Duitsland. Krankenheim was het hier niet mee eens en ging in beroep bij de Duitse belastingautoriteiten. De Duitse belastingautoriteit wees het beroep af. De rechtbank heeft uiteindelijk het HvJ EU gevraagd of de inhaalregeling in strijd is met de vrijheid van vestiging? Daarnaast werd de vraag gesteld of de woonstaat van Krankenheim af dient te zien van de naheffing wanneer het verlies nergens anders kan worden verrekend? In eerste instantie heeft Duitsland Krankenheim met de vaste inrichting eenzelfde fiscale voordeel gegeven als een maatschappij met een binnenlandse vaste inrichting. In tweede instantie heeft het dit voordeel weer weggenomen door op het moment dat de vaste inrichting winst ging maken de verliezen ter grootte van deze winst bij de heffing in Duitsland te betrekken. Daardoor is er toch sprake van een beperking van de vrijheid van vestiging, omdat een buitenlandse vaste inrichting dan minder aantrekkelijk is als een binnenlandse vaste inrichting. 43 Op grond van de noodzaak om de samenhang van de Duitse fiscale inhaalregeling te garanderen heeft het HvJ EU de beperking gerechtvaardigd. Het HvJ EU zegt hierbij dat de inhaalregeling een symmetrisch gevolg is van eerder genomen verliezen verrekenen met een bijtelling vanuit de bronstaat waar geen heffingsbevoegdheid is. Het vindt de inhaalregeling ook proportioneel. Het lijkt er nu op dat het verlies van de vaste inrichting uiteindelijk verloren gaat. Dit terwijl bij het Marks & Spencer II arrest, Deutsche Shell arrest en het Lidl Belgium arrest verliezen altijd ergens in mindering moesten worden gebracht, zodra deze definitief waren. Het HvJ EU is van oordeel dat vanwege dispariteit het verlies niet kan worden verrekend, dit is het risico dat Krankenheim heeft genomen. 43 HvJ EG 23 okktober 2008, zaak C-157/07 (Krankenheim), r.o

16 In Nederland had het Krankenheim arrest geen directe invloed op de fiscale eenheid. Het oordeel in dit arrest kan wel als een goedkeuring van de destijds geldende Nederlandse inhaalregeling 44 worden gezien. In Nederland kwam namelijk één soortgelijke inhaalregeling betreffende resultaat uit buitenlandse vaste inrichtingen voor. Nederland heeft deze echter sinds 1 januari 2012 vervangen door een objectvrijstelling voor buitenlandse vaste inrichtingen. 45 Opmerkelijke keuze van Nederland, omdat bij de objectvrijstelling op basis van het Deutsche Shell arrest en het Lidl Belgium arrest definitieve verliezen wel moeten worden verrekend. Bij de inhaalregeling worden de verliezen juist weer verrekend met latere winsten. Nederland lijkt met de objectvrijstelling een verliesimport te bevorderen. 3.8 Conclusie Nederland is onderdeel van de Europese Unie en dient samen met de andere 26 lidstaten de gezamenlijke doelstellingen te verwezenlijken. Één daarvan is het bevorderen en handhaven van een interne markt binnen de Europese Unie. Aan de hand van een aantal vrijheden, opgenomen in het VWEU, dienen deze de interne markt geen belemmering op te leveren. De vestigingsplaatseis 46 van de fiscale eenheid wordt vaak in verband gebracht met de vrijheid van vestiging. De vrijheid van vestiging belemmert een lidstaat om een grensoverschrijdende vestiging ongelijk te behandelen, mits dit niet gerechtvaardigd is. In het Marks & Spencer II heeft het HvJ EU arrest uitspraak gedaan over het niet in aanmerking nemen van buitenlandse verliezen. Het kwam hier tot de conclusie dat dit niet in strijd is met de vrijheid van vestiging, mits deze verliezen niet definitief zijn. De uitspraak zorgde voor een aanpassing van de liquidatieverliesregeling in de Wet VPB Het Oy AA arrest gaf dezelfde uitspraak als het Marks & Spencer II arrest. Het verschil betrof dat het niet om verliesverrekening maar om winstverrekening ging. Overigens had de uitspraak in het Oy AA arrest geen consequenties voor de fiscale eenheid van de Wet VPB Hetzelfde geldt bij het Lidl Belgium arrest en het Deutsche Shell arrest, waarbij duidelijk werd dat het HvJ EU de nadruk legt op definitieve verliezen. Dit ondanks een objectvrijstelling van het resultaat in buitenland gelegen vaste inrichtingen. Bij het Krankenheim arrest ging er wel een definitief verlies verloren op basis van dispariteit. De Duitse inhaalregeling vond het HvJ EU hier een uitstekende regeling om de doelstellingen te verwezenlijken. 44 Art. 13c Wet VPB Art. 15ac lid 3 Wet VPB Zie voor uitleg van het begrip vestigingsplaatseis, paragraaf 2.3 van deze thesis -16-

17 4. Welke nationale arresten zijn van belang voor de tegenstrijdigheid tussen de vrijheid van vestiging en de vestigingsplaatseis van de fiscale eenheid? 4.1 Inleiding In het voorgaande hoofdstuk is aan bod gekomen dat het HvJ EU eenzelfde lijn hanteert betreft uitspraken over de grensoverschrijdende verliesverrekening in vergelijkbare situaties als die bij de fiscale eenheid. Het HvJ EU berust zich veelal op dezelfde rechtvaardigingsgronden en acht de grensoverschrijdende verliesverrekening geen beperking van de vrijheid van vestiging. In Nederland is ondanks deze Europese arresten een twijfel blijven bestaan of weigering van grensoverschrijdende verliesverrekening en daarmee de grensoverschrijdende fiscale eenheid in strijd is met het Europees recht. In paragraaf 4.2 tot en met 4.4 worden twee arresten behandeld inzake de grensoverschrijdende fiscale eenheid. In paragraaf 4.5 wordt een theorie belicht die mogelijk is ontstaan vanuit die twee arresten. In paragraaf 4.6 wordt een arrest behandeld waar de theorie door de Hoge Raad wel of niet wordt gehanteerd. 4.2 Arrest van de Nederlandse Hoge Raad in de zaak X Holding BNB 2008/305 Een Nederlandse Moedermaatschappij bezit 100% van één in België gelegen dochtermaatschappij. Deze dochtermaatschappij is naar Belgisch recht opgericht en heeft de zetel van de feitelijke leiding in België. Overigens heeft de dochtermaatschappij geen vaste inrichting in Nederland. Desalniettemin wilden de moedermaatschappij en de Belgische dochtermaatschappij een fiscale eenheid aangaan. De belastinginspecteur heeft dit verzoek afgewezen op grond van de vestigingsplaatseis. 47 De moedermaatschappij ging hier vervolgens bij de rechtbank in beroep, die het beroep afwees met een verwijzing naar het Marks & Spencer II arrest. Een niet in Nederland gevestigde dochtermaatschappij kan dan namelijk geen deel uitmaken van een fiscale eenheid, voor zover het om verliesverrekening gaat. 48 Daarnaast is het voor de toepasbaarheid van het Marks & Spencer II arrest niet onbelangrijk dat de verliezen in België verrekenbaar zijn. Dat er dan sprake is van een definitief verlies lijkt hier niet aannemelijk, omdat de Nederlandse moedermaatschappij in het arrest niet bewijst, noch kenbaar maakt. Het gaat in de X Holding zaak echter niet alleen om verliesverrekening. Binnen een fiscale eenheid is er sprake van filialisering van een binnenlandse dochtermaatschappij. 49 De fiscale woonplaats van een binnenlandse dochtermaatschappij wordt namelijk de woonplaats van 47 HR 11 juli 2008, BNB 2008/305 (X Holding), r.o HR 11 juli 2008, BNB 2008/305 (X Holding), r.o HR 11 juli 2008, BNB 2008/305 (X Holding), conclusie A-G Wattel, onderdeel

18 de moedermaatschappij. Voor de buitenlandse dochtermaatschappij zonder vaste inrichting in Nederland is dit echter niet het geval. Hierdoor is er sprake van een ander onderscheid tussen binnenlandse en buitenlandse dochtermaatschappijen, waardoor een beperking van de vrijheid van vestiging kan ontstaan. Uiteindelijk is daardoor de zaak ook bij de Hoge Raad gekomen en heeft deze de volgende prejudiciële vraag gesteld aan het HvJ EU: Moet artikel 43 EG (nu artikel 49 VWEU) in verbinding met artikel 48 EG (nu artikel 54 VWEU) aldus worden uitgelegd dat dit artikel eraan in de weg staat dat een nationale regeling van een lidstaat zoals omschreven in onderdeel van dit arrest, volgens welke regeling een moedervennootschap en haar dochtervennootschap ervoor kunnen kiezen dat de belasting van hen wordt geheven bij de in die lidstaat gevestigde moedervennootschap alsof er één belastingplichtige is, die keuzemogelijkheid voorbehoudt aan vennootschappen die voor de belasting van hun winst zijn onderworpen aan de fiscale jurisdictie van de betrokken lidstaat? De Hoge Raad heeft destijds de zaak geschorst en gewacht met een beslissing totdat het HvJ EU met een antwoord op de zojuist beschreven prejudiciële vraag kwam. 4.3 Eindbeslissing van de Nederlandse Hoge Raad in de zaak X Holding Het eindoordeel in de X Holding zaak volgde op 7 januari 2011, nadat het HvJ EU de prejudiciële vraag had beantwoord in het arrest BNB 2010/166 van 25 februari In het laatstgenoemde arrest ging het HvJ EU te werk volgens haar beslisschema. Inzake X Holding constateert het HvJ EU een beperking van de vrijheid van vestiging. Het acht hier de situatie van een moedermaatschappij met een binnenlandse dochtermaatschappij vergelijkbaar aan de situatie van een moedermaatschappij met een buitenlandse dochtermaatschappij. De laatstgenoemde wordt echter benadeeld en daarmee ongelijk behandeld. Het HvJ EU laat het hier na om te kijken naar het gevolg van de filialisering in een fiscale eenheid. 51 Door de filialisering van de dochtermaatschappij binnen de fiscale eenheid, wordt de dochtermaatschappij als ware behandeld als een vaste inrichting. Het HvJ EU stelt correct dat een dochtermaatschappij niet vergelijkbaar is met een vaste inrichting. Het gaat in deze echter niet om de discriminatie, maar omdat de filialisering dit gevolg heeft. 52 Doordat de vaste inrichting niet mee wordt genomen als vergelijkingsmaatstaf is de uitspraak in lijn met het Marks & Spencer II arrest. hetgeen ook zal blijken in de volgende alinea. Om de beperking te kunnen rechtvaardigen is de noodzaak van de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten aangegeven. Op de keuze om een fiscale eenheid te vormen 50 In onderdeel 3.4 staat afdeling 2.9 Wet VPB 1969 beschreven, zoals is beschreven in hoofdstuk 2 van deze thesis. 51 HvJ EG 25 februari 2010, zaak C-337/08 (X holding), conclusie A-G Wattel, onderdeel B.J. Kiekebeld, Fiscale eenheid niet over de grenzen!, NTFRB 2010/18, onderdeel 3-18-

19 kan namelijk ieder jaar terug worden gekomen, maar kan ook weer het jaar daarop om worden verzocht. 53 De moedermaatschappij heeft hierdoor ieder jaar vrijelijk de keuze om het resultaat van de dochtermaatschappij daar te laten vallen waar het gunstigst is dat jaar. 54 Voor het HvJ EU was enkel deze rechtvaardigingsgrond voldoende om de verwezenlijking van de doelstelling te waarborgen. Over de proportionaliteit van de fiscale eenheid heeft het HvJ EU en Advocaat Generaal Kokott niets gezegd. 55 Dit terwijl bij het Marks & Spencer II arrest, Deutsche Shell arrest en het Lidl Belgium arrest definitieve verliezen altijd ergens aftrekbaar moeten zijn. De conclusie van het HvJ EU luidde uiteindelijk dat de fiscale eenheid niet in strijd is met de vrijheid van vestiging. Hetgeen de Hoge Raad uiteindelijk in de eindbeslissing honoreerde Arrest van de Nederlandse Hoge Raad in de zaak BNB 2010/22 Je kunt jezelf voorstellen dat het ministerie van financiën in eerste instantie misschien blij was met de eindbeslissing van de Hoge Raad inzake de X Holding zaak. De fiscale eenheid is immers niet in strijd met het Europees recht. Toch kan er een grote kanttekening worden geplaatst bij de uitspraak van het HvJ EU. 57 Het HvJ EU heeft namelijk zoals in vorige paragraaf beschreven, de beperking gerechtvaardigd op basis van de verliesverrekening. Dit terwijl de fiscale eenheid meer elementen bevat dan enkel de horizontale verliescompensatie. In samenhang met het arrest van de Hoge Raad 2 oktober 2009 BNB 2010/22 zal hier in de volgende paragraaf op worden ingegaan. Allereerst is belangrijk, dat het in BNB 2010/22 niet om een beperking die de uitsluiting van een grensoverschrijdende dochtermaatschappij in een fiscale eenheid betrof. Het ging in dit arrest juist om het geen aanspraak kunnen doen op de verliesverrekening van de fiscale eenheid als niet-ingezetenen dochtermaatschappij. In andere woorden gaat het hier om de vraag, of het geen beroep kunnen doen op een element van de fiscale eenheid in strijd is met de vrijheid van vestiging. De situatie deed zich voor dat een Nederlandse moedermaatschappij met één naar Duits recht en in Duitsland gevestigde dochtermaatschappij in 2002 een fiscale eenheid had. Het oude fiscale eenheidsregime was toen van toepassing en gezien de potentiële strijdigheid met het Europees recht had de staatssecretaris van financiën besloten voor het jaar 2002 fiscale eenheden toe te laten met vennootschappen opgericht naar ander recht, als gevestigd in een andere lidstaat. 58 Vanaf 2003 ging vervolgens het nieuwe fiscale eenheidsregime in, zoals besproken in hoofdstuk 2 van deze 53 S.A.W.J. Strik, Cursus belastingrecht, Deventer: Kluwer 2011, paragraaf VPB B.d3.IV 54 HvJ EG 25 februari 2010, zaak C-337/08 (X holding), r.o HvJ EG 25 februari 2010, zaak C-337/08 (X holding), conclusie A-G Kokott r.o HR 7 januari 2011, BNB 2011/96 57 G.M.R. Blokland en M.J.A. van der Honert, X Holding vandaag de dag: kan de wetgever nu daadwerkelijk rustig ademhalen?, WFR 2011/782, onderdeel Besluit 12 mei 2004, CPP2004/634M -19-