De liquidatieverliesregeling: De hoogte en het tijdstip van het in aanmerking nemen van het verlies nader unierechtelijk beschouwd

Transcriptie

1 ERASMUS UNIVERSITEIT ROTTERDAM NADRUK VERBODEN De liquidatieverliesregeling: De hoogte en het tijdstip van het in aanmerking nemen van het verlies nader unierechtelijk beschouwd Door: M.R. Lugten MSc 13 mei 2013 Post-Master Europese Fiscale Studies 2013

2 Inhoudsopgave Inhoudsopgave Inleiding De liquidatieverliesregeling Geschiedenis liquidatieverliesregeling Unierechtelijke vraagpunten Hoogte van het liquidatieverlies Tijdstip in aanmerking nemen liquidatieverlies Basis strijdigheid Unierecht Verdeling van de heffingsbevoegdheid Oy AA en Lidl Belgium Marks & Spencer A Oy Conclusie AG Kokott Uitspraak HvJ EU Basis strijdigheid liquidatieverliesregeling met het Unierecht Verschillen fiscale eenheid en liquidatieverliesregeling Vergelijkbaarheid per-aspectbenadering Hoge Raad 24 juni Vergelijkbaarheid definitief-verlies-benadering Tijdstip in aanmerking nemen verlies Hoogte in aanmerking te nemen verlies Conclusie Literatuurlijst

3 1. Inleiding Op grond van de liquidatieverliesregeling zoals opgenomen in art. 13d van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: wet Vpb) kan een moedermaatschappij een liquidatieverlies op haar deelneming in aftrek brengen. Het in aftrek te brengen liquidatieverlies bedraagt het verschil tussen het voor de deelneming opgeofferde bedrag en de liquidatie-uitkering. De liquidatieverliesregeling ziet erop dat de vermogensdaling bij de dochtermaatschappij die op het niveau van de dochter niet effectief tot aftrek kan leiden alsnog bij de moedermaatschappij in aanmerking kan worden genomen. De liquidatieverliesregeling is onder dezelfde voorwaarden van toepassing op binnenlandse en buitenlandse deelnemingen. Voor binnenlandse dochtermaatschappijen bestaat daarnaast de optie om zich samen met de moedermaatschappij te voegen in een fiscale eenheid. Door het voegen van een deelneming in een fiscale eenheid kunnen jaarlijks de resultaten van de dochter horizontaal worden verrekend met de resultaten van de andere gevoegde entiteiten. Het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ EU) heeft in het arrest X-Holding 1 bepaald dat de weigering om buitenlandse vennootschappen op te nemen in een fiscale eenheid niet strijdig is met het Unierecht. Daarnaast heeft het HvJ EU in onder andere de zaak Marks & Spencer 2 bepaald dat definitieve verliezen van een buitenlandse dochter onder voorwaarden bij de moedermaatschappij in aftrek moeten worden toegelaten. De Nederlandse wetgever verwijst naar de liquidatieverliesregeling als zijnde de Nederlandse regeling die voorziet in de verrekening van definitieve verliezen zoals door het HvJ EU bepaald in Marks & Spencer. 3 In deze verhandeling wordt onderzocht of het tijdstip waarop het liquidatieverlies in aanmerking wordt genomen en de hoogte van het verlies dat op grond van de liquidatieverliesregeling in aanmerking wordt genomen leiden tot een minder gunstige behandeling van grensoverschrijdende situaties ten opzicht van interne die niet kan worden gerechtvaardigd. Ik heb voor dit onderzoek gekozen omdat de Nederlandse wetgever aangeeft 4 dat de wet Vpb geen aanpassing behoeft naar aanleiding van het arrest Marks & Spencer door het bestaan van de liquidatieverliesregeling. Door de eisen die de liquidatieverliesregeling stelt heb ik me altijd afgevraagd of dit wel zo is. Hoofdstuk 2 gaat in op de historie van de liquidatieverliesregeling en de huidige unierechtelijke vraagpunten. Vervolgens wordt in hoofdstuk 3 ingegaan op de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen staten en de uitleg die het HvJ EU hieraan geeft. In hoofdstuk 4 wordt onderzocht of het resultaat van voeging in een fiscale eenheid voor ingezetene dochtermaatschappijen vergeleken kan worden met toepassing van de liquidatieverliesregeling voor niet-ingezeten dochtermaatschappijen. Voor zover dit mogelijk is wordt vervolgens onderzocht of de interne situatie gunstiger wordt behandeld dan de grensoverschrijdende. De verhandeling wordt afgesloten met een conclusie. 1 HvJ EU 25 februari 2010, nr. C-337/08, Jur. 2010, p. I HvJ EG 13 december 2005, nr. C-446/03, Jur. 2005, p. I Zie onder andere Brief Minister van Financiën, Kamerstukken I 2006/07, , nr. E, V-N 2006/ Zie noot 3 2

4 2. De liquidatieverliesregeling 2.1 Geschiedenis liquidatieverliesregeling In het Besluit op de Vennootschapsbelasting 1942 werd onder de deelnemingsvrijstelling slechts dividend van deelnemingen vrijgesteld van vennootschapsbelasting. Vermogensresultaten op deelnemingen vielen in de heffing. Vermogensverliezen die opkwamen uit deelnemingen waren hierdoor aftrekbaar. Bij de introductie van de wet Vpb 1969 is de deelnemingsvrijstelling uitgebreid tot vermogensresultaten op deelnemingen. Hierdoor zijn vermogenswinsten en vermogensverliezen die opkomen uit een deelneming in beginsel vrijgesteld van vennootschapsbelastingheffing. De wetgever wilde echter niet alle deelnemingsverliezen vrijstellen van vennootschapsbelasting. Om zoveel mogelijk alle werkelijk geleden verliezen in de heffing van de vennootschapsbelasting tot uitdrukking te laten komen werden liquidatieverliezen in aftrek toegestaan. 5 Het lijkt in dit geval logisch om de verliezen die de deelneming niet heeft kunnen verrekenen over te brengen naar de moedermaatschappij. Op die manier wordt hetzelfde resultaat bereikt als in de situatie dat de deelneming niet had bestaan, maar alle resultaten van de deelneming direct aan de moedervennootschap waren toegerekend. Interessant is dat deze optie door de wetgever wel is overwogen. Echter, de wetgever geeft aan dit dat tot onoverkomelijke bezwaren leidt. 6 Onduidelijk is welke bezwaren dit zijn. In binnenlandse situaties lijkt het moeilijk om onoverkomelijke bezwaren te bedenken. In grensoverschrijdende situaties ligt dit anders. In dat geval moet worden gekozen of het verlies op basis van de buitenlandse winstberekeningsregels of de Nederlandse winstberekeningregels moet worden vastgesteld. In het eerste geval wordt de Nederlandse vennootschapbelastingheffing afhankelijk van buitenlandse winstberekening. Dit lijkt niet wenselijk. In het tweede geval dient het resultaat van de buitenlandse deelneming te worden herrekend naar Nederlandse maatstaven. Dat kan leiden tot een enorme administratieve last, zeker in gevallen dat een deelneming al lange tijd bestaat. In dat geval zou immers ook voor vorige jaren gekeken moeten worden in hoeverre een commercieel geleden verlies ook op basis van de Nederlandse fiscale winstberekening in aanmerking dient te worden genomen. De wetgever heeft ervoor gekozen om voor de verrekening van de bij de deelneming vanwege liquidatie onverrekenbaar gebleven verliezen aansluiting te zoeken bij het resultaat dat zich bij de moedermaatschappij manifesteert. 7 Het liquidatieverlies werd daarom vastgesteld op het verschil tussen het opgeofferd bedrag en het totaal van de liquidatieuitkeringen. Na introductie in de Wet Vpb is de liquidatieverliesregeling nog vele malen aangepast. De kern van de regeling, het in aftrek toelaten van deelnemingsverliezen op het niveau van de moedermaatschappij bij liquidatie van een deelneming berekend op grond van het verschil tussen het opgeofferd bedrag en de liquidatie-uitkering, is echter nooit veranderd. 5 Kamerstukken II, , 6000, nr. 3, p Kamerstukken II, , 6000, nr. 3, p Kamerstukken II, , 6000, nr. 3, p

5 2.2 Unierechtelijke vraagpunten Anno 2013 maakt de liquidatieverliesregeling geen onderscheid meer tussen binnenlandse en buitenlandse deelnemingen. In de periode vanaf 1990 tot en met 2006 maakte de liquidatieverliesregeling dit verschil wel. Een liquidatieverlies kon ten aanzien van een buitenlandse deelneming slechts in aanmerking worden genomen indien de moedermaatschappij in de vijf jaar voorafgaand aan het jaar waarin de deelneming haar onderneming staakt ten minste een belang van 25% heeft in de deelneming. Deze, in het algemeen als strijdig met het Unierecht bestempelde 8, eis is met ingang van 2007 weggenomen. Met betrekking tot twee andere punten binnen de liquidatieverliesregeling kunnen nog wel unierechtelijke vraagtekens worden gezet. Dit betreft de hoogte van het liquidatieverlies en het tijdstip waarop het liquidatieverlies in aanmerking wordt genomen. 9 Hieronder zullen deze onderdelen van de liquidatieverliesregeling nader worden uiteengezet Hoogte van het liquidatieverlies Zoals hierboven aangeven is het doel van de wetgever bij de introductie van de liquidatieverliesregeling dat onverrekenbare verliezen van een geliquideerde deelneming op het niveau van de moedermaatschappij in de heffing van de vennootschapsbelasting tot uitdrukking dienen te komen. Echter omdat het overbrengen van deze verliezen naar de moedermaatschappij tot onoverkomelijke bezwaren zou leiden is ervoor gekozen om het liquidatieverlies vast te stellen op het verschil tussen het opgeofferd bedrag en de liquidatieuitkering. De staatssecretaris zegt hierover dat het beperken van het in aanmerking nemen van een liquidatieverlies bij de moedermaatschappij tot maximaal het bedrag van het opgeofferd bedrag correspondeert met de positie als verstrekker van eigen vermogen. 10 Niet in alle situaties zal de liquidatieverliesregeling echter leiden tot het in aanmerking nemen van de eigen vermogenverstrekking als liquidatieverlies. Dit is bijvoorbeeld het geval indien de deelneming wordt aangekocht voor minder dat het door de vorige eigenaar verstrekte eigen vermogen. In deze situatie is het maximaal in aanmerking te nemen liquidatieverlies beperkt tot het door de nieuwe eigenaar opgeofferde bedrag verminderd met de liquidatie-uitkering Tijdstip in aanmerking nemen liquidatieverlies Op grond van lid 9 van art. 13d wet Vpb wordt het liquidatieverlies niet eerder in aanmerking genomen dan het moment waarop de vereffening van de deelneming is voltooid. In de praktijk blijkt deze eis regelmatig te leiden tot langdurig uitstel van het verrekenen van het liquidatieverlies. De staatssecretaris is de praktijk tegemoet gekomen door goed te keuren dat het liquidatieverlies uiterlijk in het achtste jaar na het in staat van faillissement 8 Zie onder andere E.C.C.M. Kemmeren, "Marks & Spencer: balanceren op grenzeloze verliesverrekening", WFR 2006/211 9 Daarnaast wordt ook de niet-voortzettingseis, zoals opgenomen in art. 13d lid 9 wet Vpb, van de liquidatieverliesregeling genoemd als eis die strijdig kan zijn met het Unierecht. Hier ga ik niet verder op in. 10 Kamerstukken II 2005/06, , nr. 8, p

6 verklaren van de deelneming, of na het besluit tot liquidatie van de deelneming, in aanmerking kan worden genomen indien de vereffening nog niet is voltooid. 11 In hoofdstuk 4 wordt nader ingegaan op het unierechtelijke perspectief. Hierbij wordt ingegaan op de vraag of de eis mag worden gesteld dat de deelneming is vereffend Basis strijdigheid Unierecht De liquidatieverliesregeling maakt met betrekking tot de hoogte en het tijdstip waarop het verlies in aanmerking wordt genomen geen onderscheid tussen binnenlandse en buitenlandse deelnemingen. Een binnenlandse deelneming kan in tegenstelling tot een buitenlandse deelneming, onder voorwaarden, opgenomen worden in een fiscale eenheid. Hierdoor is het verlies van de gevoegde dochtermaatschappij jaarlijks te verrekenen met het resultaat van de andere in de fiscale eenheid opgenomen vennootschappen. Hieronder wordt onderzocht of de toepassing van de liquidatieverliesregeling kan worden vergeleken met de toepassing van het fiscale eenheidsregime. Daarnaast wordt onderzocht of het verschil tussen voeging in een fiscale eenheid en toepassing van de liquidatieverliesregeling wat betreft de hoogte en het tijdstip van het in aanmerking nemen van het verlies leidt tot strijdigheid met het Unierecht. 11 Besluit van 12 juli 2010, nr. DGB2010/2154M, BNB 2010/278, paragraaf

7 3. Verdeling van de heffingsbevoegdheid Het Europese recht voorziet niet in unificatie- of harmonisatiemaatregelen over de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen lidstaten ten aanzien van directe belastingen. Hierdoor blijven lidstaten zelfstandig bevoegd om afspraken te maken over de voorkoming van dubbele belasting. 12 De meeste lidstaten baseren de verdeling van de heffingsbevoegdheid zoals neergelegd in bilaterale belastingverdragen op het OESO Modelverdrag. Op grond van art. 7 van het OESO Modelverdrag zijn ondernemingswinsten slechts belastbaar in de staat waar de onderneming is gevestigd. Uitzondering op deze regel is het geval waarin een onderneming die is gevestigd in de ene staat (woonstaat) een vaste inrichting heeft in een andere staat (bronstaat). De bronstaat kan in dat geval de winst van de onderneming belasten voor zover deze is toe te rekenen aan de vaste inrichting. De woonstaat kan de wereldwinst van de onderneming belasten, dus inclusief het resultaat uit de bronstaat. Voor de winst die is toe te rekenen aan de vaste inrichting in de andere staat dient de woonstaat voorkoming van dubbele belasting te geven. 13 Indien een vennootschap geen vaste inrichting heeft in een andere staat is op basis van het internationale belastingrecht slechts de woonstaat van de vennootschap gerechtigd om over haar winst belasting te heffen. In het internationale belastingrecht zijn geen dwingende regels opgenomen over het grensoverschrijdend verrekenen van verliezen. Dat is ook logisch aangezien belastingverdragen slechts zien op de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen staten. Belastingverdragen dwingen staten niet tot het in aftrek toestaan van bepaalde kosten. Binnen de Europese Unie is de heffing van directe belastingen slechts in beperkte mate geharmoniseerd. Tot nu toe zijn hiervoor slechts richtlijnen in werking met betrekking tot de fiscale behandeling van dividend, rente en royalty s binnen de groep en op het gebied van fusies. 14 Dat neemt niet weg dat lidstaten de heffing van directe belastingen in overeenstemming met het Unierecht dienen uit te voeren. 15 In tegenstelling tot belastingverdragen kan het Unierecht lidstaten wel dwingen bepaalde kosten of verliezen in aftrek toe te staan. Hierbij kan onder andere gedacht worden aan verliezen van een buitenlandse dochtermaatschappij of een buitenlandse vaste inrichting. In dat geval wordt gesproken van grensoverschrijdende verliesverrekening. Er bestaat geen Europese regelgeving over het grensoverschrijdend verrekenen van verliezen. 16 De nationale wetgeving van lidstaten staat in de regel verrekening van verliezen over heffingsobjecten waarover de lidstaat niet kan heffen, bijvoorbeeld winst van buitenlandse deelnemingen, niet toe. Het HvJ EU heeft zich in een aantal arresten uitgesproken over de unierechtelijke 12 Dit is door het HvJ bevestigd in onder andere Damseaux (C-128/08), punt Er zijn ook staten die het territorialiteitsbeginsel hanteren bij hun belastingheffing. Bij het hanteren van dit beginsel wordt inkomen dat is toe te rekenen aan een buitenlandse vaste inrichting niet in de grondslag van de woonstaat opgenomen. 14 Neergelegd in respectievelijk de moeder-dochterrichtlijn (richtlijn 2011/96/EU), interest-royalty richtlijn (2003/49/EC) en de fusierichtlijn (2009/133/EG). 15 Zie onder andere Schumacker (C-279/93), punt De Europese Commissie heeft in 1990 hieromtrent wel een voorstel (COM(90) 595 def) gedaan voor een richtlijn die ziet op het grensoverschrijdend verrekenen van verliezen. Voor dit voorstel bleek echter onvoldoende steun. De Commissie heeft het daarom ingetrokken. 6

8 houdbaarheid van de beperking van verliesverrekening tot vennootschappen die in dezelfde lidstaten zijn gevestigd. 17 Hierna worden een aantal van deze arresten besproken. 3.1 Oy AA en Lidl Belgium In de zaak Oy AA 18,19 komt de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid aan bod bij de grensoverschrijdende overdracht van winst tussen twee vennootschappen. In geschil is of een regeling voor de overdracht van winst binnen een groep van vennootschappen aan een verlieslatende vennootschap beperkt mag worden tot ingezeten vennootschappen. Oy AA, een in Finland gevestigde vennootschap, wilde haar winst overdragen aan een in het Verenigd Koninkrijk gevestigde dochtermaatschappij die verlieslatend was. Op basis van de Finse regeling voor het overdragen van winst binnen een groep was het alleen mogelijk om winst over te dragen aan een in Finland gevestigde verlieslatende vennootschap. Het HvJ EU oordeelt hierover dat deze regeling een beperking van de vrijheid van vestiging met zich brengt. De Finse regering is echter van mening dat, onder andere, de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid de in het geding zijnde regeling rechtvaardigt. Het HvJ EU geeft aan dat de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid niet kan worden ingeroepen om systematisch een belastingvoordeel te weigeren aan een ingezeten vennootschap om de reden dat deze vennootschap activiteiten in een andere lidstaat is begonnen en deze niet in de eerste lidstaat belastbaar zijn. De rechtvaardiging van de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid kan wel worden aanvaard wanneer de betrokken regeling ertoe strekt gedragingen te vermijden die afbreuk kunnen doen aan het recht van een lidstaat om zijn belastingbevoegdheid uit te oefenen met betrekking tot activiteiten die op zijn grondgebied plaatsvinden. Daar is in dit geval sprake van volgens het HvJ EU. Indien de regeling grensoverschrijdend wordt toegepast, wordt aan Finse vennootschappen de mogelijkheid geboden om te kiezen waar haar winst wordt belast. 20 Het HvJ EU is van mening dat hierdoor een dusdanige ontwrichting van de verdeling van de heffingsbevoegdheid ontstaat waardoor de regeling kan worden gerechtvaardigd. In de zaak Lidl Belgium 21 is in geschil of het verlies van een vaste inrichting bij het hoofdhuis in aftrek moest worden toegestaan. Het HvJ EU oordeelde van niet omdat de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid de verschillende behandeling rechtvaardigde. Het HvJ EU gaf daarbij aan dat de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten, die in een belastingverdrag tot uitdrukking kan zijn 17 Daarnaast kan het verlies vaak worden verrekend met vaste inrichtingen van een vennootschap die in een andere lidstaat is gevestigd. 18 HvJ EG 18 juli 2007, nr. C-231/05, Jur. 2007, p. I-6373, punten In de zaak Rewe Zentralfinanz C 347/04 punt 42 en 43 maakt het HvJ EU ongeveer gelijke opmerkingen gemaakt over de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid. 20 Daarbij gaat het HvJ EU er vanuit dat de winst in de andere lidstaat in de grondslag wordt opgenomen. Dit zal in de praktijk, door een gebrek aan harmonisatie van directe belastingen, zo goed als zeker niet gebeuren. Er zal in dat geval dus geen belasting betaald worden over de door de Finse vennootschap overgedragen winst. Zie ook W.W. Monteiro in zijn commentaar bij de zaak A Oy in NTFR 2013/ HvJ EG 15 mei 2008, nr. C-414/06, Jur. 2008, p. I

9 gebracht, met name tot doel heeft de symmetrie tussen het recht op belastingheffing over de winst en de mogelijkheid tot aftrek van verliezen veilig te stellen. Op basis van de arresten Lidl Belgium en Oy AA lijkt het dus niet strijdig met het Unierecht te zijn dat grensoverschrijdende verliesverrekening niet wordt toegestaan. In de zaak Marks & Spencer maakt het HvJ EU hier een uitzondering op. 3.2 Marks & Spencer In het arrest Marks & Spencer 22 heeft de Grote Kamer van het HvJ EU uitspraak gedaan op de vraag in hoeverre grensoverschrijdende verliesverrekening tussen vennootschappen dient te worden toegestaan. De zaak betrof de group relief regeling in het Verenigd Koninkrijk. Op basis van deze regeling kan een verlies worden overdragen aan een winstgevende groepsmaatschappij. De regeling stond echter alleen open voor vennootschappen die waren gevestigd in het Verenigd Koninkrijk en voor vaste inrichtingen in het Verenigd Koninkrijk van niet-ingezeten vennootschappen. Het HvJ EU vindt het niet toestaan van de verrekening van buitenlandse verliezen een gerechtvaardigde belemmering van de vrijheid van vestiging. Volgens het HvJ EU leiden de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid, het gevaar voor dubbele verliesverrekening en het gevaar van belastingontwijking samen beschouwd tot rechtvaardiging van de ongelijke behandeling van interne en grensoverschrijdende situaties. Vervolgens wordt onderzocht of de maatregel proportioneel is. Hier formuleert het HvJ EU haar bekende Marks & Spenceruitzondering. Het HvJ EU geeft aan dat de regeling niet proportioneel is voor zover de dochter de mogelijkheden voor verliesverrekening in haar vestigingstaat heeft uitgeput en er geen mogelijkheid meer bestaat om de verliezen in toekomstige jaren of bij derden te verrekenen. Het HvJ EU oordeelt dus dat het Unierecht niet verplicht tot het toestaan van grensoverschrijdende verliesverrekening tenzij er sprake is van definitieve verliezen. 3.3 A Oy Na het arrest Marks & Spencer heeft het HvJ EU zich recent in de zaak A Oy 23 weer moeten buigen over het vraagstuk met betrekking tot definitieve verliezen. Deze zaak ging over een Finse regeling waarvan na een fusie de verliezen van de weggefuseerde vennootschap bij de overblijvende vennootschap in aanmerking kunnen worden genomen. Deze regeling geldt echter alleen voor Fins ingezeten vennootschappen en voor nietingezetenen voor zover het verlies is opgekomen uit een Finse vaste inrichting. De Finse rechter vraagt zich af of deze regeling in strijd is met de vrijheid van vestiging. Indien de Finse regeling strijdig is met de vrijheid van vestiging vraagt de Finse rechter zich verder af hoe het verlies van de Zweedse dochter dat bij de Finse vennootschap in aanmerking moet worden genomen dient te worden berekend, overeenkomstig de belastingwetgeving van de vestigingsstaat van de overnemende vennootschap (Finland) dan wel die van de vestigingsstaat van de overgenomen vennootschap (in casu Zweden). 22 HvJ EG 13 december 2005, nr. C-446/03, Jur. 2005, p. I HvJ 21 februari 2013, nr. C-123/11, V-N 2013/

10 3.3.1 Conclusie AG Kokott In haar conclusie gaat AG Kokott uitgebreid in op de Marks & Spenceruitzondering. In haar ogen kan de Marks & Spenceruitzondering alleen tegen de achtergrond van de getoetste rechtvaardigingsgronden worden begrepen. De getoetste rechtvaardiginggronden zijn de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid, het gevaar van dubbele verliesverrekening en het gevaar van belastingontwijking. Kokott geeft aan dat de Marks & Spenceruitzondering wel gelegen moet hebben in de proportionaliteit van het voorkomen van dubbele verliesverrekening. Van het dubbel verrekenen van verlies is namelijk geen sprake meer bij definitieve verliezen. Vandaar dat in indien sprake is van een definitief verlies de regeling verder gaat dan nodig is om dubbele verliesverrekening te verhinderen. In haar eerdere conclusie in de zaak Philips Electronics 24 heeft Kokott al betoogd dat de rechtvaardigingsgrond gevaar voor dubbele verliesverrekening niet meer als zelfstandige rechtvaardigingsgrond kan worden beschouwd. 25 Zij concludeert dat alleen de handhaving van de verdeling van de heffingsbevoegdheid leidt tot rechtvaardiging van de nationale regeling. Indien de nationale regeling enkel op die grond wordt gerechtvaardigd, moet opnieuw worden gekeken of de regeling proportioneel is. Het niet in aftrek toestaan van definitieve verliezen was immers niet proportioneel gezien in het licht van de rechtvaardigingsgrond voorkoming van dubbele verliesverrekening. In het kader van de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid kan het verrekenen van definitieve verliezen volgens Kokott helemaal niet als minder restrictieve maatregel worden beschouwd. De handhaving van de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid wordt hierdoor immers helemaal niet beter bereikt dan zonder verrekening van definitieve verliezen. In tegendeel, de verdeling van de heffingsbevoegdheid wordt juist verstoord door het in aftrek toestaan van definitieve verliezen. Kokott concludeert dan ook dat de Marks & Spenceruitzondering gezien de verder ontwikkelde rechtspraak niet meer kan worden toegepast. Ten aanzien van de tweede prejudiciële vraag of de te verrekenen buitenlandse verliezen volgens het recht van de vestigingsstaat van de dochter of het recht van de vestigingsstaat van de moeder moeten worden berekend is Kokott van mening dat dit op basis van het recht van de vestigingsstaat van de moeder dient te gebeuren. Alleen deze wijze van berekening leidt immers tot gelijke behandeling van interne en grensoverschrijdende situaties Uitspraak HvJ EU Het HvJ EU volgt AG Kokott niet in zijn uitspraak. In het arrest, met daarin liefst acht verwijzingen naar de zaak Marks & Spencer, herhaalt het HvJ EU de toepassing van de Marks & Spencer rechtvaardigingsgronden en de uitzondering. Ook de Finse regeling wordt dus gerechtvaardigd door de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid, het gevaar voor belastingontwijking en het gevaar voor dubbele verliesverrekening in onderlinge samenhang beschouwd. Definitieve verliezen dienen dus nog steeds op het niveau van de 24 HvJ EU 6 september 2012, nr. C-18/11 25 Conclusie A-G Kokott bij HvJ EU 19 april 2012, nr. C-18/11, punt 42. 9

11 moedermaatschappij in aanmerking te worden genomen indien verliezen van een binnenlandse dochter ook kunnen worden overgedragen. Met deze uitspraak lijkt het HvJ EU niet van haar in Marks & Spencer uitgezette lijn te willen afwijken. Deze lijn houdt in dat grensoverschrijdende verliesverrekening in beginsel niet mogelijk is behalve in het geval van definitieve verliezen. Verder houdt het HvJ EU hier vast aan het, door Wattel benoemde, altijd-ergens-beginsel. 26 Wattel zegt daarover dat het idee dat kosten of verliezen altijd ergens in aftrek gebracht moeten kunnen worden vanuit een interne markt gedacht heel begrijpelijk is. Echter het verstoord wel de nationale belastinggrondslag doordat, zoals in de zaak A Oy, de ene lidstaat een buitenlands verlies in aftrek toe moet staat zonder dat zij de mogelijkheid heeft om over de buitenlandse winst te kunnen heffen. Met betrekking tot de tweede prejudiciële vraag, op basis van welk rechtsstelsel het definitieve verlies dient te worden berekend, merkt het HvJ EU op dat de berekening niet mag leiden tot een verschil in behandeling. Dit komt er in feite op neer dat het verlies moet worden berekend op grond van het recht van de vestigingsstaat van de moedermaatschappij B.J.M. Terra, P.J. Wattel, European Tax Law, Kluwer, Deventer, 2012, par Zie ook W.W. Monteiro in zijn commentaar bij de zaak A Oy in NTFR 2013/

12 4. Basis strijdigheid liquidatieverliesregeling met het Unierecht Het HvJ EU toetst of nationale regelingen in strijd zijn met het Unierecht. Om te komen tot strijdigheid dient in beginsel sprake te zijn een ongelijke behandeling van grensoverschrijdende situaties ten opzichte van een interne situaties. De liquidatieverliesregeling maakt geen onderscheid tussen het houden van ingezeten dochtervennootschappen en niet-ingezeten dochtervennootschappen. In die zin kan er dus geen sprake zijn van een discriminatie. Echter in binnenlandse situaties bestaat de mogelijkheid tot voeging van een dochtermaatschappij in een fiscale eenheid. Als gevolg hiervan bestaat er de mogelijkheid tot horizontale verrekening van verliezen tussen de in de fiscale eenheid gevoegde maatschappijen. De vraag is dan of het resultaat van voeging in een fiscale eenheid voor ingezetene dochtermaatschappijen vergeleken kan worden met toepassing van de liquidatieverliesregeling voor niet-ingezeten dochtermaatschappijen. Als dit mogelijk is, is de vervolgvraag of de interne situatie gunstiger wordt behandeld dan de grensoverschrijdende situatie. Hieronder wordt in paragraaf 4.1 eerst gekeken waar de verschillen tussen de fiscale eenheid en de liquidatieverliesregeling uit bestaan. In paragraaf 4.2 en 4.3 wordt ingegaan op de vergelijkbaarheid van de fiscale eenheid en de liquidatieverliesregeling. Paragraaf 4.2 behandelt de per-aspectbenadering en paragraaf 4.3 de definitief-verlies-benadering. In paragraaf 4.4 en 4.5 wordt vervolgens onderzocht of grensoverschrijdende gevallen minder gunstig worden behandeld dan interne gevallen en of dit tot een ongerechtvaardigde beperking van het vrije verkeer leidt. 4.1 Verschillen fiscale eenheid en liquidatieverliesregeling Een Nederlandse moedermaatschappij kan met haar ingezeten dochtermaatschappij waarvan zijn ten minste het juridisch en economisch eigendom van 95% de aandelen bezit een fiscale eenheid vormen. 28 Als gevolg van de vorming van een fiscale eenheid kan het verlies van de dochter direct worden afgezet tegen de winst van de moedermaatschappij. Verliesverrekening binnen de fiscale eenheid wijkt op een aantal punten af van het in aanmerking nemen van een verlies op basis van de liquidatieverliesregeling. Ten eerste dient bij het in aanmerking nemen van het verlies onder de liquidatieverliesregeling de dochtermaatschappij te zijn vereffend terwijl bij verliesverrekening binnen de fiscale eenheid het verlies kan worden genomen in het jaar dat het ontstaat. Aldus kan een timingvoordeel (en daarmee een liquiditeitsvoordeel) ontstaan. Ten tweede kan binnen de fiscale eenheid het werkelijke (fiscale) verlies van de dochtermaatschappij in mindering worden gebracht op de winst van de moedermaatschappij. In de liquidatieverliesregeling wordt het verlies berekend aan de hand van het opgeofferd bedrag vermindert met de liquidatie-uitkeringen. Het betreft dus een verschil in het absolute bedrag van het verlies dat bij de 28 Art. 15 wet Vpb. Ook kan een Nederlandse vaste inrichting van een buitenlandse dochtermaatschappij in de fiscale eenheid worden opgenomen. Verder worden er nog een aantal andere voorwaarden gesteld om een fiscale eenheid te kunnen vormen, zoals dat de tijdvakken waarover belasting geheven wordt gelijk vallen en dat bij het bepalen van de winst dezelfde bepalingen van toepassing zijn. Een fiscale eenheid wordt gevormd op gezamenlijk verzoek van alle in te fiscale eenheid te voegen vennootschappen. 11

13 moedermaatschappij in aanmerking kan worden genomen. Bij toepassing van de liquidatieverliesregeling blijft de vraag in hoeverre het werkelijke (fiscale) verlies van de dochtermaatschappij, berekend naar Nederlandse maatstaven 29, uiteindelijk tot aftrek leidt bij de moedermaatschappij. 4.2 Vergelijkbaarheid per-aspectbenadering In het arrest X-Holding 30 heeft het HvJ EU zich uitgesproken over de onmogelijkheid om een buitenlandse dochtervennootschap 31 te voegen in een fiscale eenheid. Het HvJ EU oordeelt in deze zaak dat het niet kunnen opnemen in een fiscale eenheid van een buitenlandse dochtermaatschappij een beperking van de vrijheid van vestiging vormt. Vervolgens oordeelt het HvJ EU dat deze beperking wordt gerechtvaardigd door de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid. Het onderscheid tussen binnenlandse en buitenlandse dochtermaatschappijen is dus niet in strijd met het Unierecht. In de literatuur is de vraag opgeworpen of het arrest X-Holding is achterhaald door de invoering van de objectvrijstelling voor vaste inrichtingsresultaten. Hierdoor is het niet meer mogelijk dat resultaten van een buitenlandse vaste inrichting de te betalen belasting over de in Nederland gerealiseerde winst verminderen. Door het al dan niet voegen van de deelneming in een fiscale eenheid kan volgens het HvJ EU de belastingplichtige zelf kiezen in welke lidstaat hij het verlies gaat verrekenen, de woonstaat van de deelneming of de woonstaat van de moedermaatschappij. Dit leidt volgens het HvJ EU tot een groot gevaar voor de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid. 32 De achterliggende assumptie van het achterhaald zijn van X-Holding is dat de buitenlandse dochtervennootschap na voeging in een fiscale eenheid vanuit Nederlandse optiek als een buitenlandse vaste inrichting dient te worden behandeld. 33 Overigens moeten de activiteiten van de dochtervennootschap dan wel als vaste inrichting kwalificeren. 34 Onder de Nederlandse regeling voor buitenlandse vaste inrichtingsresultaten zoals deze gold voor 1 januari 2012 waren verliezen van een buitenlandse vaste inrichting onderdeel van het wereldinkomen. Hierdoor verlagen deze verliezen de in Nederland te betalen belasting. Toekomstige winst van de vaste inrichting is vervolgens niet vrijgesteld in Nederland voor zover de winst het eerder in aanmerking genomen verlies niet overstijgt. 35 Door de introductie van de objectvrijstelling komt het resultaat van een buitenlandse vaste inrichting niet meer in mindering op het resultaat van een Nederlandse vennootschap en verlaagt het zodoende niet de in Nederland te betalen belasting. 29 Dit volgt uit A Oy, zie paragraaf HvJ EU 25 februari 2010, nr. C-337/08, Jur. 2010, p. I Het gaat hier om de voeging van de gehele buitenlandse dochtervennootschap in de fiscale eenheid en niet slecht voor zover er sprake is van een Nederlandse vaste inrichting. 32 HvJ EU 25 februari 2010, nr. C-337/08, Jur. 2010, p. I-1215, punt Net als het systeem van de grensoverschrijdende fiscale eenheid zoals dat voor 1 januari 2003 van toepassing was. 34 Indien en voor zover de activiteiten niet als zodanig kwalificeren worden de resultaten aan het (Nederlandse) hoofdhuis toegerekend. 35 Art. 35 Besluit voorkoming dubbele belasting

14 Engelen 36 is geneigd te oordelen dat X-Holding niet is achterhaald, omdat de winst die na voeging onder de objectvrijstelling valt niet noodzakelijkerwijs gelijk is aan de winst van de dochtermaatschappij die zonder voeging niet aan de vennootschapsbelasting zou zijn onderworpen. Met andere woorden het is ook onder de objectvrijstelling nog mogelijk dat een verlies uit een buitenlandse dochtermaatschappij de Nederlandse grondslag vermindert. Hier kan bijvoorbeeld sprake van zijn indien de verlieslatende activiteiten van de buitenlandse dochter (gedeeltelijk) niet als vaste inrichting kwalificeren. Korving 37 geeft aan dat het HvJ EU de omvorming van een buitenlandse dochter in een vaste inrichting na voeging in een fiscale eenheid niet in aanmerking neemt in zijn oordeel. Het HvJ EU lijkt ervan uit te gaan dat na voeging verliezen van binnenlandse en buitenlandse vennootschappen kunnen worden verrekend. 38 De introductie van de objectvrijstelling verandert volgens Korving dus niets aan de grond van het HvJ EU voor haar uitspraak in de zaak X-Holding. Daarom is de uitspraak in X-Holding volgens hem ook niet achterhaald door invoering van de objectvrijstelling Hoge Raad 24 juni 2011 In navolging op het arrest X-Holding heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 24 juni geoordeeld dat alle verschillen in behandeling die voortvloeien uit de vorming van een fiscale eenheid in binnenlandse situaties en de onmogelijkheid om deze in grensoverschrijdende situaties te vormen niet lijden tot een verboden discriminatie. Dit betekent dat de toepassing van de liquidatieverliesregeling op een buitenlandse dochtermaatschappij niet mag worden vergeleken met toepassing van het fiscale eenheidsregime op een binnenlandse dochtermaatschappij. In de literatuur zijn de reacties op het arrest verdeeld. Meussen en Marres 40 zijn het eens met de Hoge Raad. Engelen 41 betwijfelt of het HvJ EU de redenatie van de Hoge Raad zou hebben gevolgd. Hij vindt dat de vraag of de beperking van de verticale verliesverrekening 42 wordt gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang een andere vraag is dan of een grensoverschrijdende fiscale eenheid op grond van de verdragsvrijheden dient te worden toegestaan. Ook AG Kokott heeft in haar conclusie bij de zaak X-Holding al aangegeven dat in elke concrete situatie moet worden gekeken of er een rechtvaardiging bestaat voor het verschil in behandeling. 43 Daarvoor heeft ze vier nadelen opgesomd die door belanghebbende waren aangedragen als zijnde de nadelen van het niet kunnen voegen van 36 F.A. Engelen, De fiscale eenheid als dekmantel voor verboden discriminatie, NTFR 2012/ J.J.A.M. Korving, X Holding na de objectvrijstelling: een achterhaald arrest?, WFR 2012/ Zie onder andere X Holding, punt Hoge Raad van 24 juni 2010, 09/05115, BNB 2011/ Meussen in noot in BNB 2011/244 en Marres in noot bij BNB 2013/15. Ook Wattel was in zijn conclusie bij deze zaak dezelfde mening toegedaan. 41 F.A. Engelen, De fiscale eenheid als dekmantel voor verboden discriminatie, NTFR 2012/ Het arrest ging over de toepassing van de houdsterverliesregeling zoals opgenomen in art. 20 lid 4-6 van de wet Vpb De Hoge Raad oordeelde dat het feit dat toepassing van de regeling niet kan worden vermeden door het aangaan van een fiscale eenheid met een buitenlandse dochtermaatschappij niet in strijd is met EU-recht. 43 Conclusie bij C-337/08 punt 29 13

15 een buitenlandse dochtermaatschappij in vergelijking met de behandeling van een wel gevoegde binnenlandse dochtermaatschappij. Bij deze nadelen ging het alleen om directe voordelen van het niet kunnen vormen van een fiscale eenheid, zoals horizontale verliesverrekening en het fiscaal neutraal uitvoeren van transacties tussen gevoegde vennootschappen. Met betrekking tot dit laatste verschil geeft Kokott aan dat de nationale rechter in voorkomende gevallen dient te onderzoeken in hoeverre de nationale regeling in strijd is met het Unierecht. Indien de lijn van Kokott wordt gevolgd dan kunnen niet, zoals de Hoge Raad van mening is, categorisch alle verschillen in behandeling niet tot strijdigheid met het Unierecht leiden. De aanpak van Kokott lijkt mij ook de manier die het meeste recht doet aan het Unierecht. Op basis daarvan dient immers een niet-ingezetene in beginsel dezelfde behandeling te krijgen als een ingezetene. Ten aanzien van jaarlijkse horizontale verliesverrekening is het verschil in behandeling gerechtvaardigd. Voor andere verschillen in behandeling die voortvloeien uit het vormen van een fiscale eenheid kan dit anders liggen. Om met de woorden van Engelen te spreken, de fiscale eenheid moet niet als dekmantel gebruikt kunnen worden voor verboden discriminerende. 44 Overigens zullen bij deze aanpak waarschijnlijk veel van de verschillen in behandeling alsnog kunnen worden gerechtvaardigd met een beroep op de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid. 45 Om tot een vergelijking te komen van de liquidatieverliesregeling met de fiscale eenheid moet dus het arrest van 24 juni 2011 buiten aanmerking worden gelaten. De vraag is in hoeverre de Nederlandse rechter bereid is dit duidelijke arrest van de Hoge Raad in twijfel te trekken en alsnog zal overgaan tot het stellen van prejudiciële vragen. In de analyse hieronder zal ik niettemin ervan uitgaan dat er niet gerechtvaardigd een onderscheid gemaakt kan worden tussen een buitenlandse dochtermaatschappij en een binnenlandse gevoegde dochter. Hierna wordt deze benadering aangehaald als de per-aspectbenadering. 4.3 Vergelijkbaarheid definitief-verlies-benadering In de arresten X-Holding 46, Marks & Spencer 47, Oy AA 48 en A Oy 49 heeft het HvJ EU geoordeeld dat het Unierecht in beginsel niet verplicht tot het toestaan van grensoverschrijdende verliesverrekening. In Marks & Spencer en A Oy maakt het HvJ EU een uitzondering voor definitieve verliezen van een buitenlandse dochtermaatschappij. Hiervan is sprake 50 indien de buitenlandse dochtervennootschap de in haar vestigingsstaat bestaande mogelijkheden van verliesverrekening (i.e. geen carry-back en carry-forward mogelijkheden) en verliesoverdracht aan groepsmaatschappijen heeft uitgeput en het verlies niet kan worden overgedragen aan een derde. Definitieve verliezen moeten wel bij de moedermaatschappij in aftrek worden toegestaan. In de arresten X-Holding en Oy AA heeft 44 NTFR 2012/ Bijvoorbeeld de documentatie van de interne verrekenprijzen en het overbrengen van vermogensbestanddelen. In dat laatste geval zal de belastingschuld waarschijnlijk niet direct ingevorderd kunnen worden (conform National Grid Indus (C-371/10)). 46 HvJ EU 25 februari 2010, nr. C-337/08, Jur. 2010, p. I HvJ EG 13 december 2005, nr. C-446/03, Jur. 2005, p. I HvJ EG 18 juli 2007, nr. C-231/05, Jur. 2007, p. I HvJ 21 februari 2013, nr. C-123/11, V-N 2013/ HvJ EG 13 december 2005, nr. C-446/03, Jur. 2005, p. I-10837, punt 55 14

16 het HvJ EU niet verwezen naar de verrekening van definitieve verliezen. In de feiten die aan deze arresten ten grondslag liggen is ook geen sprake van definitieve verliezen. Het in samenhang lezen van de arresten X-Holding en A Oy kan ertoe leiden dat voor de berekening van het in aanmerking te nemen definitieve verlies van de buitenlandse dochtermaatschappij geen aansluiting kan worden gezocht bij de berekening van het verlies op basis van het fiscale eenheidsregime. Immers, op basis van X-Holding kan geen grensoverschrijdende fiscale eenheid worden gevormd. Nederland maakt dus een gerechtvaardigd verschil tussen binnenlandse en buitenlandse dochters wat betreft het kunnen opnemen van de dochter in een fiscale eenheid. Het in aanmerking te nemen verlies van de buitenlandse dochter bij de moedermaatschappij kan dus niet worden vergeleken met het verlies dat bij de moeder tot uitdrukking komt in het geval sprake was van een gevoegde binnenlandse dochter. 51 Gezien de arresten Marks & Spencer en A Oy lijkt dit niet conform de lijn in de jurisprudentie van het HvJ EU. In beide zaken was immers ook sprake van een regime op basis waarvan verliesverrekening tussen binnenlandse groepsmaatschappijen mogelijk is. Deze regimes stonden niet open voor buitenlandse groepsmaatschappijen. Dit onderscheid vormde volgens het HvJ EU een gerechtvaardigde beperking van het vrije verkeer. Echter voor zover er sprake is van definitieve verliezen oordeelde het HvJ EU dat deze wel bij de moedermaatschappij in aftrek dienen te worden toegestaan. Het HvJ EU creëert als het ware een aparte categorie voor definitieve verliezen. Indien er in binnenlandse situaties de mogelijkheid bestaat om verliezen bij een andere groepsmaatschappij in aftrek te brengen, dan moet de lidstaat dit ook voor buitenlandse groepsmaatschappijen toestaan in het geval er sprake is van definitieve verliezen. Toepassing van deze uitzondering maakt het toch mogelijk om verliesverrekening onder het regime van de fiscale eenheid te vergelijken met het in aanmerking nemen van definitieve verliezen van buitenlandse dochtervennootschappen op basis van de liquidatieverliesregeling. Hierna wordt deze benadering aangehaald als de definitief-verlies-benadering. 4.4 Tijdstip in aanmerking nemen verlies Een liquidatieverlies kan onder de liquidatieverliesregeling pas na vereffening van de deelneming in aanmerking worden genomen. Een verschil tussen de liquidatieverliesregeling en de fiscale eenheid is dat een liquidatieverlies in één keer in aftrek komt. Bij voeging in een fiscale eenheid wordt het verlies bij realisatie in aftrek toegestaan. Het totale verlies van de dochtermaatschappij kan dus over meerdere jaren verdeeld bij de moeder in aftrek zijn gebracht. Vraag is of dit verschil een unierechtelijke strijdigheid oplevert. Bij de hierboven genoemde per-aspectbenadering moet worden gekeken wat het HvJ EU heeft gezegd over het jaarlijks grensoverschrijdend verrekenen van verliezen. Het HvJ 51 Het op die manier in samenhang lezen van X-Holding en A Oy lijkt te betekenen dat de liquidatieverliesregeling in zijn geheel zou kunnen worden afgeschaft. In dat geval kunnen verliezen van buitenlandse dochters in zijn geheel niet meer tot aftrek leiden bij de Nederlandse moeder. Verliezen van binnenlandse dochtermaatschappijen kunnen dan alleen bij de moeder tot uitdrukking komen als de dochter in een fiscale eenheid wordt gevoegd. Met betrekking tot binnenlandse deelnemingen waarin de moeder een belang houdt van 5% of meer maar minder dan 95% kan in dat geval ook geen verlies in aanmerking worden genomen. Meer hierover in hoofdstuk 5. 15

17 EU heeft haar beslissing in de zaak X-Holding overwogen dat het zelf kunnen bepalen of een fiscale eenheid al dan niet wordt gevormd ertoe leidt dat een belastingplichtige zelf kan bepalen waar het verlies in aftrek komt, bij de dochter of bij de moeder. Deze vrijheid en het feit dat er sprake is van grondslagoverheveling tussen de lidstaten bij opname van een buitenlandse dochter in een fiscale eenheid, leidt volgens het HvJ EU tot een verstoring van de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid die het niet kunnen vormen van een fiscale eenheid met een buitenlandse dochter rechtvaardigt. Dus juist het aspect van de verschillende behandeling van binnenlandse en buitenlandse deelnemingen ten aanzien van jaarlijkse horizontale grensoverschrijdende verliesverrekening, zoals bij een fiscale eenheid, is niet strijdig met het Unierecht. De ongelijke behandeling van een binnenlandse, in de fiscale eenheid gevoegde, deelneming en een buitenlandse deelneming waarop de liquidatieverliesregeling van toepassing is, vormt dus een gerechtvaardigd onderscheid. Het aspect van het tijdstip waarop het verlies in aanmerking wordt genomen is daarom niet strijdig met het Unierecht in de per-aspectbenadering. Voor toetsing op grond van de definitief-verlies-benadering moet worden gekeken naar wat het HvJ EU in de arresten Marks & Spencer en A Oy opmerkt ten aanzien van het verrekenen van definitieve verliezen. Zoals in paragraaf 4.3 reeds genoemd geeft het HvJ EU in deze arresten kort gezegd aan dat alvorens het verlies grensoverschrijdend bij de moeder moet worden verrekend de mogelijkheden om het verlies bij de dochter te verrekenen moeten zijn uitgeput. Inherent hieraan is dat het grensoverschrijdend in aftrek toe te staan verlies niet jaarlijks bij de Nederlandse moedermaatschappij in aftrek wordt gebracht maar pas op een later moment, zodra bekend is dat er geen verrekeningsmogelijkheden meer zijn. Ik zie geen bezwaar om de aftrek uit te stellen tot het moment van voltooien van de vereffening. Op basis van jurisprudentie van de Hoge Raad eindigt de fiscale eenheid ten aanzien van een failliete dochter bij opheffing van het faillissement bij een gebrek aan baten. 52 Dit tijdstip kan materieel gelijk gesteld worden met voltooiing van de vereffening, in beide gevallen houdt de vennootschap op te bestaan. Op dat moment wordt het verlies van de gevoegde dochter definitief. Zowel bij toepassing van de liquidatieverliesregeling als voeging in de fiscale eenheid wordt het verlies van de dochtermaatschappij dus in beginsel op hetzelfde moment definitief. Op basis van het bovenstaande kan worden geconcludeerd dat het tijdstip waarop het verlies in aanmerking wordt genomen op grond van de liquidatieverliesregeling ook bij toetsing aan de definitief-verlies-benadering niet strijdig is met het Unierecht. 4.5 Hoogte in aanmerking te nemen verlies Het verlies dat op grond van de liquidatieverliesregeling bij de moedermaatschappij in aanmerking kan worden genomen, wordt berekend door het opgeofferd bedrag te verminderen met de liquidatie-uitkeringen. Van een in een fiscale eenheid gevoegde deelneming kan het werkelijke verlies, berekend naar Nederlandse maatstaven, in aanmerking worden genomen. In de zaak X-Holding is het aspect van verrekening van definitieve verliezen niet behandeld. Gezien de uitspraken in de zaken Marks & Spencer en 52 HR 10 september 2010, nr. 08/03498, BNB 2010/308 16

18 A Oy lijkt het echter dat definitieve verliezen van een buitenlandse dochtervennootschap, die indien zij in Nederland zou zijn gevestigd opgenomen kan worden in een fiscale eenheid, niet slechter mogen worden behandeld dan definitieve verliezen van een binnenlandse in een fiscale eenheid gevoegde dochtervennootschap. Met betrekking tot de hoogte van het in aanmerking te nemen verlies bestaat er dus geen verschil tussen de per-aspectbenadering en de definitief-verlies-benadering. Zoals in hoofdstuk 3 aan bod is gekomen heeft het HvJ EU in de zaak A Oy aangegeven dat de berekening van de hoogte van het bij de moedermaatschappij in aanmerking te nemen definitieve verlies van de buitenlandse dochtermaatschappij niet mag leiden tot een verschil in behandeling met de binnenlandse dochtermaatschappij. Hieruit volgt dat het definitieve verlies van de buitenlandse dochtermaatschappij op basis van de Nederlandse winstberekeningregels moet worden berekend. 53 Het gaat hierbij om de hoogte van het definitieve operationele verlies op het niveau van de deelneming, niet om het liquidatieverlies op het niveau van de moedermaatschappij. Voor de bepaling of de buitenlandse dochter slechter wordt behandeld dan de binnenlandse dochter moet vervolgens worden gekeken of het definitieve operationele verlies, berekend naar Nederlandse maatstaven, het liquidatieverlies dat bij de moedermaatschappij in aanmerking wordt genomen overstijgt. Op grond van de liquidatieverliesregeling wordt maximaal het eigen vermogen waarmee de dochter is gefinancierd, uitgedrukt als het opgeofferd bedrag, als verlies in aftrek toegestaan. Bij een liquidatie binnen fiscale eenheid zal uiteindelijk ook maximaal het bedrag aan eigen vermogen dat aan de dochter is verstrekt in aftrek worden toegestaan. Voor zover de deelneming schulden heeft, vallen die binnen de fiscale eenheid in beginsel belast vrij. 54 Daar komt bij dat de liquidatieverliesregeling geen rekening houdt met de situatie waarin het vermogen van de dochter is afgenomen als gevolg van in Nederland niet aftrekbare kosten. Bij voegen in een fiscale eenheid kunnen vermogensverminderingen (i.e. kosten) alleen in aftrek worden gebracht indien de aftrek niet is beperkt. Hierdoor lijkt het in aftrek te brengen verlies onder de liquidatieverliesregeling ten minste zo groot te zijn als het operationele verlies dat bij de fiscale eenheid in aftrek wordt gebracht in geval dat een dochtermaatschappij binnen de fiscale eenheid wordt geliquideerd. 55 Er is echter een verschil. Op basis van de investeringsregelingen 56 zoals de investeringsaftrek en de RDAaftrek kan bovenop de vermogensveranderingen, gecorrigeerd voor niet aftrekbare kosten, een extra bedrag in aftrek komen. 57 Hierdoor kan het totale verlies van een vennootschap de totale vermogensdaling overstijgen. Met betrekking tot buitenlandse 53 Zie ook W.W. Monteiro in zijn noot bij het arrest A Oy in NTFR 2013/ HR 10 september 2010, nr. 08/03498, BNB 2010/ Ook de geactiveerde aankoopkosten behoren tot het opgeofferd bedrag. Deze verhogen dus ook het aftrekbare liquidatieverlies. Bij voeging in een fiscale eenheid worden aankoopkosten definitief als niet aftrekbare kosten in aanmerking genomen door waardering van de dochter op de waarde in het economische verkeer (op grond van art. 15ab lid 1 Wet Vpb). 56 Opgenomen in art tot en met art en art tot en met art. 3.52a Wet inkomstenbelasting Ook giften kunnen leiden tot een extra aftrekpost, dit op basis van de multiplier zoals opgenomen in art. 16 lid 3 wet Vpb. 17

19 dochtervennootschappen die, indien gevestigd in Nederland, gebruik hadden kunnen maken van deze investeringsregelingen, leidt toepassing van het fiscale eenheidsregime tot het in aanmerking nemen van een hoger verlies bij de moedermaatschappij dan bij toepassing van de liquidatieverliesregeling. 18

20 5. Conclusie Op grond van de jurisprudentie van het HvJ EU verplicht het Unierecht lidstaten niet nationale regelingen voor verliesoverdracht tussen vennootschappen open te stellen voor buitenlandse groepsvennootschappen. Hierdoor is jaarlijkse grensoverschrijdende verliesverrekening tussen vennootschappen die in verschillende lidstaten zijn gevestigd in beginsel niet mogelijk. Echter, op grond van de arresten Marks & Spencer en A Oy moeten definitieve verliezen van een buitenlandse dochtermaatschappij wel in aftrek worden toegelaten in de vestigingsstaat van de moedermaatschappij. De Nederlandse wetgever is van mening dat de liquidatieverliesregeling zoals opgenomen in art. 13d wet Vpb voldoende is om te voldoen aan de door het HvJ EU voorgeschreven aftrek van definitieve verliezen. Ik heb onderzocht of de liquidatieverliesregeling met betrekking tot het tijdstip en de hoogte van het in aanmerking te nemen verlies in lijn is het met Unierecht. De liquidatieverliesregeling maakt geen onderscheid tussen binnenlandse en buitenlandse deelnemingen. Een binnenlandse deelneming kan in tegenstelling tot een buitenlandse deelneming, onder voorwaarden, worden opgenomen in een fiscale eenheid. In het arrest X-Holding heeft het HvJ EU bepaald dat dit onderscheid een gerechtvaardigde beperking van de vrijheid van vestiging vormt. Op basis van dit arrest komt de Hoge Raad tot de conclusie dat alle verschillen in behandeling die voortvloeien uit het kunnen vormen van een fiscale eenheid in binnenlandse situaties en de onmogelijkheid daartoe in grensoverschrijdende situaties niet leiden tot strijdigheid met het Unierecht. Ik ben echter van mening dat er per situatie gekeken moet worden of er sprake is van een gerechtvaardigde beperking van het vrije verkeer, de zogenoemde per-aspectbenadering. Dit doet het meeste recht aan het Unierecht op basis waarvan grensoverschrijdende situaties in beginsel dezelfde behandeling dienen te krijgen als interne. Naast de per-aspectbenadering kan ook op grond van de definitief-verlies-benadering een vergelijking worden gemaakt tussen een binnenlandse in de fiscale eenheid gevoegde dochter en een buitenlandse dochter. Ondanks dat een buitenlandse dochter niet gevoegd kan worden in een fiscale eenheid moet Nederland een definitief verlies van de dochtermaatschappij bij de Nederlandse moedermaatschappij in aftrek toestaan. In het arrest A Oy heeft het HvJ EU bepaald dat de omvang van de definitieve verliezen van de dochtermaatschappij moet worden bepaald op basis van de fiscale winstberekeningsregels van de vestigingsstaat van de moedermaatschappij. Op basis hiervan kan de vergelijking worden gemaakt tussen definitieve verliezen van een binnenlandse gevoegde dochter en een buitenlandse dochter waarop de liquidatieverliesregeling van toepassing is. Het eerste onderdeel van de liquidatieverliesregeling dat is onderzocht is het tijdstip waarop het verlies in aanmerking kan worden genomen. Binnen een fiscale eenheid worden verliezen jaarlijks horizontaal verrekend. Het liquidatieverlies kan pas in aanmerking worden genomen als de vereffening van de dochtermaatschappij is afgerond. In de vergelijking op basis van de per-aspectbenadering kan aansluiting worden gezocht bij het arrest X-Holding. Daarin is geoordeeld dat het jaarlijks bij de moeder in aanmerking nemen van het verlies van de dochtermaatschappij een gerechtvaardigde beperking van het vrije verkeer vormt. Er kan 19