Verdeling van de heffingsbevoegdheid Reikwijdte van een rechtvaardigingsgrond

Transcriptie

1 ERASMUS UNIVERSITEIT ROTTERDAM NADRUK VERBODEN Europese Fiscale Studies Post Master Directe Belastingen Verdeling van de heffingsbevoegdheid Reikwijdte van een rechtvaardigingsgrond Door: mr. J.C. Huussen 7 mei 2012 Post-Master Directe Belastingen

2 Inhoud 1. Inleiding Winst Winst van vennootschappen Winst van vaste inrichtingen Dividend Outbound dividend Neutralisering Inbound dividend Inkomsten uit vastgoed Exitheffingen Conclusies

3 1. Inleiding Onder de huidige EU-verdragen zijn de lidstaten soeverein voor de heffing van directe belastingen. Zij moeten hun heffingsbevoegdheid echter uitoefenen in overeenstemming met het Unierecht. Daarbij mag hun nationale regelgeving geen belemmering opleveren voor het vrije verkeer van goederen, personen, diensten en kapitaal. Werpen lidstaten in hun regelgeving toch obstakels op die het vrije verkeer binnen de Unie bemoeilijken, dan kunnen deze maatregelen niettemin zijn toegestaan op grond van geschreven 1 of ongeschreven rechtvaardigingsgronden. Tot de laatstgenoemde categorie behoren de dwingende redenen van algemeen belang. Ook wel rule of reason genoemd. Eén van de belangrijkste dwingende redenen van algemeen belang is de noodzaak om een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen lidstaten te waarborgen. Deze rechtvaardigingsgrond stoelt op twee uitgangspunten. Allereerst de gedachte dat een belemmerende maatregel kan worden aanvaard als deze ertoe strekt gedragingen te vermijden die afbreuk kunnen doen aan het recht van een lidstaat om zijn belastingbevoegdheid uit te oefenen over op zijn grondgebied plaatsvindende activiteiten. 2 In de tweede plaats de notie dat de lidstaten bij gebreke van communautaire unificatie- of harmonisatiemaatregelen bevoegd blijven om, door het sluiten van overeenkomsten of unilateraal, de criteria voor de verdeling van hun heffingsbevoegdheid vast te stellen. 3 In deze verhandeling zal ik de reikwijdte onderzoeken van de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid als rechtvaardigingsgrond. Daartoe zal ik gebruik maken van de op dit terrein door het HvJ gewezen jurisprudentie. Ter bepaling van de grenzen van deze rechtvaardigingsgrond heb ik het onderzoeksterrein opgedeeld in deelgebieden. In onderdeel 2 zal ik de jurisprudentie bespreken die betrekking heeft op winst. In onderdeel 3 volgt een analyse van de jurisprudentie die betrekking heeft op dividenden. Onderdeel 4 behandelt de inkomsten uit een onroerende zaak. In onderdeel 5 komen de exitheffingen aan de orde als een aandelenbelang of de achterliggende onderneming wordt verplaatst. Afsluitend volgt een samenvatting van de bevindingen. 2. Winst 2.1. Winst van vennootschappen De in het Verenigd Koninkrijk gevestigde Marks & Spencer kon verliezen van haar in België, Duitsland en Frankrijk gevestigde dochtervennootschappen niet van haar belastbare winst aftrekken. Aftrek van dergelijke verliezen was wel toegestaan als de dochtervennootschappen in het Verenigd Koninkrijk zouden zijn gevestigd, dan wel als sprake was van verliezen van een buitenlandse vaste inrichting. Deze regeling werd group relief genoemd. Onder de belastingverdragen die het Verenigd Koninkrijk was overeengekomen met België, Duitsland en Frankrijk waren de in deze landen gevestigde dochtervennootschappen slechts in het Verenigd Koninkrijk belastingplichtig voor zover zij aldaar hun onderneming uitoefenden middels een vaste inrichting. In geen van de gevallen was dat aan de orde, zodat het Verenigd Koninkrijk geen enkele heffingsbevoegdheid had over deze dochtermaatschappijen van Marks & Spencer. Toch oordeelde het HvJ dat de binnenlandse 3

4 en de grensoverschrijdende situatie vergelijkbaar waren. Dat het Verenigd Koninkrijk geen aftrek toestond voor de buitenlandse verliezen behelsde daarmee voor Marks & Spencer een cashflownadeel dat een belemmering betekende van de vrijheid van vestiging. Ter rechtvaardiging van zijn handelwijze beriep het Verenigd Koninkrijk zich erop dat winst en verlies, fiscaal gezien, de twee zijden vormen van eenzelfde medaille, die binnen eenzelfde belastingregeling symmetrisch moeten worden behandeld om een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de verschillende betrokken lidstaten te waarborgen. Het HvJ was gevoelig voor dit argument en stelde dat onverkorte handhaving van de verdeling van de heffingsbevoegdheid het inderdaad noodzakelijk kan maken om op de bedrijfsactiviteiten van de in een van deze lidstaten gevestigde vennootschappen voor zowel winst als verlies uitsluitend de fiscale regels van die lidstaat toe te passen. 4 Vervolgens erkende het HvJ drie rechtvaardigingsgronden die destijds nog in onderlinge samenhang moesten worden gezien. 5 Allereerst zou een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid groot gevaar lopen als een vennootschap de keuze zou hebben in welke lidstaat zij haar verlies zou verrekenen. Dit zou immers betekenen dat de belastinggrondslag met het bedrag van het overgedragen verlies in de ene staat zou worden vermeerderd en in de andere zou worden verminderd. 6 Daarnaast onderkende het HvJ het gevaar dat een verlies twee keer in aftrek zou komen, namelijk in de staat waar de dochter respectievelijk de moeder is gevestigd. En ten slotte het gevaar van belastingontwijking. Overdracht van een verlies zou immers zodanig kunnen worden georganiseerd dat het in mindering komt op winsten van vennootschappen in lidstaten waar het belastingtarief het hoogst is. Ten slotte oordeelde het HvJ dat de Engelse maatregel van group relief verder gaat dan nodig is voor het bereiken van zijn doelstellingen in een situatie waarin voor de nietingezeten dochter al zijn mogelijkheden voor verliesverrekening zijn uitgeput; of die van een derde, met name in geval de dochter aan een derde zou zijn verkocht. Marks & Spencer is het eerste arrest waarin het HvJ de verdeling van de heffingsbevoegd als rechtvaardigingsgrond accepteerde. Daarbij kiest het HvJ als uitgangspunt dat deze verdeling het noodzakelijk kan maken om op winst en verlies die het gevolg zijn van bedrijfsactiviteiten slechts de fiscale regels toe te passen van de lidstaat waarin de vennootschap is gevestigd. Zou dit niet het geval zijn, dan onderkent het HvJ het gevaar dat belastingplichtigen de keuze krijgen in welke lidstaat zij hun verlies kunnen verrekenen. Hierdoor zouden lidstaten voor hun belastingheffing afhankelijk worden van de fiscale voorkeuren van hun belastingsubjecten. Resultaten die opkomen op het territoir van een lidstaat kunnen dan desgewenst door het belastingsubject overgeheveld worden naar een andere lidstaat zonder dat enige binding met dat territoir bestaat. In Marks & Spencer zag de verschuiving van heffingsgrondslag tussen lidstaten op verlies. Niet veel later heeft het HvJ eenzelfde beslissing genomen voor winst. In Oy AA stond Finland toe dat binnen een groep belastbare winst van een vennootschap werd overgedragen aan een andere vennootschap die verlies had geleden; dit met als doel verrekening van winsten en verliezen binnen de groep mogelijk te maken. Grensoverschrijdende groepen waren echter van dit belastingvoordeel uitgesloten. Dit betekende een beperking van de vrijheid van vestiging. Het HvJ achtte om dezelfde redenen als genoemd in Marks & Spencer de belemmering gerechtvaardigd wegens de noodzaak een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid te waarborgen. 7 Daarnaast onderkende het HvJ de mogelijkheid van belastingontwijking middels grensoverschrijdende overdrachten van winst. 4

5 De verdeling van de heffingsbevoegdheid kan ook een verschillende behandeling van onzakelijke verrekenprijzen rechtvaardigen. In de zaak SGI had een Belgische vennootschap zogenoemde abnormale of goedgunstige voordelen toegekend aan gelieerde vennootschappen. SGI had haar Franse dochtervennootschap met een renteloze lening bevoordeeld en haar Luxemburgse aandeelhouder met te hoge bestuurdersbeloningen. België had deze bevoordelingen teruggenomen door winstcorrecties aan te brengen. In binnenlandse situaties werden dergelijke correcties echter niet aangebracht. Dit onderscheid vormde een belemmering van de vrijheid van vestiging, maar kon worden gerechtvaardigd met een beroep op de verdeling van de heffingsbevoegdheid. Ook hier onderkende het HvJ het gevaar dat een lidstaat voor de uitoefening van zijn belastingbevoegdheid over op zijn grondgebied plaatsvindende activiteiten afhankelijk wordt van de keuze van binnenlandse vennootschappen om aan gelieerde buitenlandse vennootschappen onzakelijke voordelen toe te kennen. 8 Papillon en X-Holding zagen op de toepassing van de Franse respectievelijk Nederlandse regels inzake de fiscale eenheid. Het belangrijkste belastingvoordeel van dit regime bestaat in beide gevallen uit het binnen fiscale eenheid verrekenen van verliezen van de ene vennootschap met winsten van de andere. Papillon kon als Franse ingezeten vennootschap geen fiscale eenheid vormen met haar Franse kleindochtervennootschap, omdat haar tussenhoudster in Nederland was gevestigd. De in Nederland gevestigde X-Holding mocht geen fiscale eenheid aangaan met haar dochtermaatschappij, omdat die niet in Nederland maar in België was gevestigd. In een zuiver binnenlandse situatie zou zowel in Papillon als in X-Holding een fiscale eenheid worden toegekend. Het HvJ concludeerde dan ook dat het in deze gevallen weigeren van een fiscale eenheid een beperking is van de vrijheid van vestiging. Vervolgens kwam de vraag aan de orde of deze beperking kon worden gerechtvaardigd met een beroep op de verdeling van de heffingsbevoegdheid. Ook hier laten de arresten Papillon en X-Holding zien dat daarvoor bepalend is of het gevaar bestaat dat een lidstaat afstand moet doen van zijn heffingsbevoegdheid over op zijn grondgebied verrichte economische activiteiten. In Papillon was daarvan geen sprake. Het verzoek om een geïntegreerde belastingheffing over de voor- en nadelen van de Franse moeder- en kleindochtervennootschap had betrekking op de gezamenlijke belastingheffing over resultaten die alle opkwamen op Frans grondgebied. Het HvJ achtte de verdeling van de heffingsbevoegdheid hier dan ook niet in het geding. 9 In X-Holding bestond echter wel het gevaar dat Nederland zijn heffingsbevoegdheid zou moeten prijsgeven over resultaten van op zijn grondgebied plaatsvindende activiteiten. Het toestaan van een grensoverschrijdende fiscale eenheid met een Belgische dochtervennootschap zou betekenen dat Belgische verliezen in mindering zouden kunnen komen op de Nederlandse heffingsgrondslag. Mede gelet op de vrijheid binnen het fiscale eenheidsregime om dochterondernemingen te voegen respectievelijk te ontvoegen, zou de moedermaatschappij de keuze hebben in welke lidstaat de verliezen van haar dochtervennootschap in mindering worden gebracht. Het HvJ oordeelde daarom dat de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid de beperking van de vrijheid van vestiging kon rechtvaardigen. 10 Naar aanleiding van Marks & Spencer en Oy AA werd aangenomen dat de verdeling van de heffingsbevoegdheid alleen in samenhang met dubbele verliesverrekening of belastingontwijking kon worden ingeroepen. 11 In Lidl besliste het HvJ dat de verdeling van de heffingsbevoegdheid, dubbele verliesverrekening en belastingontwijking niet alle drie 5

6 aanwezig hoeven te zijn om een belemmering te rechtvaardigen. 12 Uit X-Holding, waar het HvJ de rechtvaardiging uitsluitend baseerde op de verdeling van de heffingsbevoegdheid, kan worden afgeleid dat het thans een zelfstandige rechtvaardigingsgrond betreft. Uit de hiervoor besproken arresten blijkt dat het HvJ de rechtvaardiging van de verdeling van de heffingsbevoegdheid laat afhangen van de heffingsbevoegdheid van lidstaten over vooren nadelen van op hun grondgebied verrichte economische activiteiten. Ontbreekt bij lidstaten de bevoegdheid belasting te heffen over resultaten van economische activiteiten die zich afspelen in een andere lidstaat, dan kunnen zij niet worden gehouden om eenzijdig daaruit voortvloeiende verliezen in aanmerking te nemen. Omgekeerd, als sprake is van aan hun territoir verbonden winsten, dan zijn zij evenmin verplicht hun heffingsbevoegdheid daarover aan andere lidstaten af te staan. Lidstaten hoeven in die gevallen de binnenlandse en grensoverschrijdende situatie niet gelijk te behandelen. 13 Dit is anders als het gaat om aandelen die een belang vertegenwoordigen bij de resultaten van een economische activiteit die in een andere lidstaat wordt uitgeoefend. Ondanks dat een lidstaat over die resultaten geen heffingsbevoegdheid kan uitoefenen, mogen aandelen in binnen- en buitenlandse vennootschappen niet verschillend worden behandeld. Deze kwestie kwam aan de orde in Rewe. Hier verleende Duitsland aan een ingezeten moedervennootschap directe aftrek voor vermogensverliezen op haar aandelen in Duitse dochtermaatschappijen. De aftrek werd echter geweigerd als het aandelenbelangen in buitenlandse dochtermaatschappijen betrof. In dat geval werd de aftrek pas toegestaan als naderhand positieve inkomsten werden gegenereerd. Voor zover de moedermaatschappij participeerde in buitenlandse dochtermaatschappijen betekende dit voor haar een cashflownadeel. Dit had, gelet op de meerderheidsbelangen, een belemmering van de vrijheid van vestiging tot gevolg. Duitsland stelde, conform Marks & Spencer, niet gehouden te zijn om de aandelenbelangen in binnen- en buitenlandse vennootschappen gelijk te behandelen, omdat zijn heffingbevoegdheid zich niet uitstrekte tot de resultaten van de in de andere lidstaten gevestigde vennootschappen. In de visie van Duitsland werd haar fiscale maatregel gerechtvaardigd door een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid. Alsook de regel van symmetrie tussen het recht om de winst van een vennootschap te belasten en de verplichting om het door deze vennootschap geleden verlies te verrekenen. Het HvJ verwierp deze zienswijze en overwoog dat een lidstaat niet systematisch een belastingvoordeel aan een ingezeten moedervennootschap kan weigeren, omdat zij grensoverschrijdende economische activiteiten heeft ontwikkeld die niet tot zijn heffingsbevoegdheid behoren. 14 Daarmee maakte het HvJ duidelijk dat een verschillende behandeling van aandelenbelangen in binnenlandse en buitenlandse dochtermaatschappijen niet kan worden gerechtvaardigd met een beroep op de verdeling van heffingsbevoegdheid over de resultaten van de achter die aandelen schuilgaande economische activiteiten. Dat de activiteiten van de in andere lidstaten gevestigde dochtermaatschappijen niet op het territoir van Duitsland werden verricht is irrelevant. Het gaat erom dat Duitsland heffingsbevoegd was over de resultaten van de aandelen zelf en dat de verliezen daarop dus in aftrek moesten worden toegelaten. De verschillende behandeling ten opzichte van binnenlandse aandelen kon daarom uitsluitend worden toegeschreven aan de Duitse regelgeving en vormde een niet te rechtvaardigen belemmering. Rewe maakt ook duidelijk dat Bosal 15 geen gelegenheidsarrest is geweest. In die zaak verleende Nederland aan een ingezeten moedermaatschappij slechts aftrek voor deelnemingskosten op voorwaarde dat zij middellijk dienstbaar waren aan het behalen van in 6

7 Nederland belastbare winst. Daarmee werden aandelenbelangen in binnenlandse deelnemingen gunstiger behandeld dan in buitenlandse deelnemingen. Blijkens Rewe kan een dergelijke ongelijke behandeling niet worden gerechtvaardigd met een beroep op het ontbreken van Nederlandse heffingsbevoegdheid over de resultaten uit economische activiteiten van buitenlandse dochtermaatschappijen. 16 In Rewe betrof het verlies van de moedermaatschappij een waardedaling van de aandelen in de dochtermaatschappij en niet het verlies van de dochtermaatschappij zelf. In Bosal waren het deelnemingskosten van de moeder- en niet die van de dochtermaatschappij. Zouden het echter niet de deelnemingskosten van de moedermaatschappij maar van een tussenhoudster zijn geweest, dan had naar mijn mening wel het gevaar bestaan dat Nederland onder zijn heffingsbevoegdheid vallende winst zou moeten prijsgeven ten gunste van de lidstaat waar die tussenhoudster was gevestigd. Echter, in een dergelijke situatie hadden de deelnemingskosten ook in binnenlandse verhoudingen op het niveau van de tussenhouder moeten worden belegd. In beide situaties zou Nederland de aftrek van de kosten hebben geweigerd, zodat een ongeoorloofd onderscheid tussen de binnenlandse en de grensoverschrijdende situatie zich niet zou hebben voorgedaan. Datzelfde zou aan de orde zijn indien in gelieerde verhoudingen aan de geldlening onzakelijke voorwaarden zouden zijn verbonden. Ook dan zou Nederland in de binnenlandse en de grensoverschrijdende situatie de onzakelijke voorwaarden corrigeren, zodat zich hier evenmin een ongeoorloofd onderscheid aandient. Is echter sprake van onder zakelijke 17 voorwaarden gefinancierde deelnemingen, dan zal het als gevolg van Bosal ontstane Nederlandse heffingslek (rentelasten zijn aftrekbaar, deelnemingsvoordelen blijven onbelast) slechts gedicht kunnen worden met een niet belemmerende maatregel: uitsluiting van renteaftrek in binnenlandse en grensoverschrijdende situaties Winst van vaste inrichtingen Onder bilaterale verdragen is de hoofdregel dat voordelen van een onderneming belastbaar zijn in de staat waar de onderneming wordt uitgeoefend. Hierop bestaat een uitzondering als de onderneming haar bedrijf ook in de andere staat met behulp van een vaste inrichting uitoefent. In dat laatste geval is de staat waar de vaste inrichting is gevestigd heffingsbevoegd over de aldaar gerealiseerde winst. Voor de winst uit een vaste inrichting doet zich de vraag voor of de rechtvaardigingsgrond inzake de verdeling van de heffingsbevoegdheid op dezelfde wijze uitwerkt als het geval is bij winsten van de hoofdvestiging. In het hierna volgende zal blijken dat de zaken Marks & Spencer, Oy AA en Rewe hun tegenhangers kennen in zaken die zien op de winst uit een vaste inrichting. In dat kader zal eerst de zaak Lidl worden besproken. Het betrof een commanditaire vennootschap die in Duitsland was gevestigd. In Luxemburg beschikte Lidl over een vaste inrichting die een verlies had geleden. Duitsland weigerde dit verlies in mindering te brengen op de belastbare inkomsten van Lidl, omdat Duitsland onder het Duits-Luxemburgse belastingverdrag niet heffingsbevoegd was over de resultaten ervan. Lidl betoogde dat als de vaste inrichting in Duitsland was gevestigd het verlies wel in aftrek zou zijn gekomen. Het HvJ achtte dit verschil in behandeling een beperking van de vrijheid van vestiging, maar onderkende twee rechtvaardigingsgronden. Allereerst oordeelde het HvJ in navolging van Marks & Spencer en Oy AA dat de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen lidstaten groot gevaar zou lopen als vennootschappen konden kiezen in welke lidstaat zij hun verliezen verrekenden. In samenhang met de 7

8 omstandigheid dat Duitsland onder het belastingverdrag niet bevoegd was de winst uit de Luxemburgse vaste inrichting te belasten, oordeelde het HvJ vervolgens dat de handhaving van de verdeling van de heffingsbevoegdheid de Duitse belastingregeling kon rechtvaardigen: ( ) aangezien het de symmetrie tussen het recht op belastingheffing over de winst en de mogelijkheid tot aftrek van de verliezen veiligstelt. De symmetrische behandeling van winst en verlies op het grondgebied van een lidstaat kwam reeds eerder ter sprake in Futura. Luxemburg verleende aan vaste inrichtingen alleen verrekening voor verliezen die economisch verband hielden met op zijn grondgebied verrichte economische activiteiten. Daarentegen werden ingezetenen voor hun wereldwijde winsten en verliezen in de heffing betrokken. Destijds achtte het HvJ deze belemmerende maatregel in overeenstemming met het territorialiteitsbeginsel. 20 Ik vermoed echter dat thans het HvJ zijn beslissing op de verdeling van de heffingsbevoegdheid zou baseren. Sinds Marks & Spencer toetst het HvJ immers of de heffingsbevoegdheid over economische activiteiten moet worden gewaarborgd die plaatsvinden op het grondgebied van de lidstaat. Het voorheen gehanteerde territorialiteitsbeginsel is dus in feite onderdeel geworden van de rechtvaardigingsgrond inzake de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid. In de zaak Jobra kwam de verdeling van de heffingsbevoegdheid niet in gevaar. Het betrof een Oostenrijkse vermogensbeheerder die in vrachtwagens had geïnvesteerd. Jobra verhuurde de vrachtwagens aan een Oostenrijkse transportondernemer. Deze gebruikte de vrachtwagens hoofdzakelijk in andere lidstaten. Zouden de vrachtwagens grotendeels in een binnenlandse vaste inrichting zijn gebruikt, dan had Jobra daarvoor een investeringspremie gekregen, maar nu werd haar dit voordeel onthouden. Het HvJ overwoog dat de handelwijze van Oostenrijk ondernemingen kon ontmoedigen om verhuurdiensten aan te bieden aan marktdeelnemers in andere lidstaten, maar ook om als huurder grensoverschrijdende activiteiten te ontplooien. Het HvJ constateerde daarom een belemmering van het vrij verrichten van diensten. Deze belemmering kon niet worden gerechtvaardigd op grond van een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid. Net als in Rewe hadden de fiscale voordelen hier betrekking op inkomsten waarover Oostenrijk heffingsbevoegdheid was. De huurinkomsten uit de ter beschikking gestelde vrachtwagens waarvoor Jobra investeringspremies had aangevraagd, werden gewoon door Oostenrijk belast. Het opheffen van de belemmerende investeringsregeling zou dus geen gevaar betekenen, zoals onderkend in Marks & Spencer, voor de heffingsbevoegdheid van Oostenrijk over de op zijn grondgebied verrichte activiteiten. 21 In het arrest Deutsche Shell was sprake van een in Duitsland gevestigde vennootschap met een Italiaanse vaste inrichting. Op de repatriëring van het in Italiaanse lire luidende dotatiekapitaal van haar vaste inrichting leed Deutsche Shell een valutaverlies. Duitsland weigerde dit verlies in aftrek toe te laten. Het HvJ bestempelde de niet aftrekbaarheid van het valutaverlies als een bijkomend fiscaal risico van grensoverschrijdende vestiging en daarmee als een belemmering. Deze belemmering kon niet worden gerechtvaardigd wegens de verdeling van de heffingsbevoegdheid. Dat Duitsland onder het Duits-Italiaanse belastingverdrag niet bevoegd was om het resultaat van de vaste inrichting in zijn grondslag 8

9 te begrijpen, kon anders dan in Lidl, de belemmering niet rechtvaardigen. Het HvJ oordeelde dat een valutaverlies van de Duitse mark ten opzichte van de Italiaanse lire vanwege de aard ervan nooit door de vaste inrichting kon worden geleden, maar alleen in Duitsland tot uitdrukking kon komen. 22 Anders gezegd: het valutaverlies is een Duits verlies, dat Duitsland in aftrek moet toelaten. Daarmee ligt de uitspraak in lijn van Rewe, waar het verlies op aandelen in een buitenlandse dochtermaatschappij alleen tot uitdrukking kwam in de vestigingsstaat van de moedermaatschappij. 23 Ten slotte kan zich voor vaste inrichtingen de vraag voordoen of de woonstaat voorkoming van dubbele belasting moet verlenen door middel van vrijstelling of verrekening. In het eerste geval is de bronstaatheffing bepalend voor de uiteindelijke belastingdruk. In het tweede geval belast de woonstaat de buitenlandse inkomsten tegen zijn eigen tarief, maar brengt daar de in de bronstaat geheven belasting op in mindering. Dit verschil in voorkomingsmethodiek kwam ter sprake in Columbus. Duitsland was in die zaak onder het belastingverdrag met België verplicht om voor winst uit een Belgische vaste inrichting vrijstelling te verlenen. Deze winst werd in België nauwelijks belast als gevolg van het daar geldende regime voor coördinatiecentra. Om die reden stelde Duitsland de winst niet vrij, maar verleende verrekening voor de erop drukkende Belgische belasting. 24 Als gevolg daarvan steeg de Duitse belastingdruk met 53%. Advocaat-generaal Mengozzi plaatste beide methoden van voorkoming van dubbele belasting in het licht van het onderscheid tussen de verdeling en de uitoefening van heffingsbevoegdheid. Een uit de verdeling van de heffingsbevoegdheid voortvloeiend verschil in behandeling kan buiten de werkingssfeer van de verkeersvrijheden vallen, maar bij de uitoefening van de heffingsbevoegdheid dienen de lidstaten zich aan de gemeenschapsregels te houden. Mengozzi leidde uit deze tweedeling af dat de lidstaten vrij zijn om al dan niet dubbele belasting te voorkomen. Ook mogen zij kiezen op welke wijze zij voorkoming bieden. In de uitoefening van hun heffingsbevoegdheid mag de keuze van lidstaten voor vrijstelling of verrekening er echter niet toe leiden dat een hogere belastingdruk ontstaat op buitenlandse dan op binnenlandse winst van een vaste inrichting. Aan deze voorwaarde voldeed Duitsland, omdat in de binnenlandse situatie dergelijke inkomsten ook waren belast. Als gevolg van de verrekening ontstond daarom een belastingdruk op de buitenlandse winst die gelijk was aan die op binnenlandse winsten. Onder verwijzing naar Kerckhaert-Morres concludeerde het HvJ dat de stijging van de belastingdruk als gevolg van de Duitse verrekeningsmethode voortvloeide uit de parallelle uitoefening van de belastingbevoegdheid door twee lidstaten Dividend 3.1. Outbound dividend Voor de behandeling van grensoverschrijdende dividenden, in relatie tot de verdeling van de heffingsbevoegdheid als rechtvaardigingsgrond, is Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation een sleutelarrest. Deze zaak behandelde de vraag of de artikelen 49 en 63 VwEU het Verenigd Koninkrijk verplichtte om als bronstaat een belastingkrediet te verlenen voor uitgaande dividenden ter voorkoming van economische dubbele belasting. Dit krediet 9

10 kon een in het Verenigd Koninkrijk gevestigde aandeelhouder in mindering brengen op zijn over de dividenden verschuldigde inkomstenbelasting, terwijl het werd onthouden aan een buitenlandse aandeelhouder. Dividenden van een buitenlandse aandeelhouder werden echter, anders dan die van een binnenlandse aandeelhouder, door het Verenigd Koninkrijk niet in de belastingheffing betrokken. Omdat het Verenigd Koninkrijk grensoverschrijdende dividenden niet belastte, meende Advocaat-generaal Geelhoed dat het Verenigd Koninkrijk niet verplicht was een belastingkrediet te verlenen aan niet-ingezetenen. Niet geheven inkomstenbelasting kon immers niet met een krediet worden opgeheven. 26 Van strijdigheid met de artikelen 49 en 63 VWEU kon dan geen sprake zijn. 27 Het arrest van het HvJ, waarin de conclusie van de Advocaat-generaal werd gevolgd, bevat twee overwegingen, die van belang zijn voor dit onderzoek naar de verdeling van de heffingsbevoegdheid als rechtvaardigingsgrond. In de eerste plaats werd door het HvJ opgemerkt dat: [z]odra een lidstaat, hetzij unilateraal hetzij door het sluiten van overeenkomsten, niet alleen ingezeten aandeelhouders, maar ook niet-ingezeten aandeelhouders voor het dividend dat zij van een ingezeten vennootschap ontvangen, aan de inkomstenbelasting onderwerpt, [ ] de situatie van deze niet-ingezeten aandeelhouders [ ] die van de ingezeten aandeelhouders [benadert]. 28 In dat geval is het uitsluitend de door de bronstaat uitgeoefende heffingsbevoegdheid die het risico meebrengt van opeenvolgende belastingheffingen. 29 De tweede belangrijke overweging betreft: ( ) eisen dat de lidstaat waarin de uitkerende vennootschap is gevestigd, waarborgt dat aan een niet-ingezeten aandeelhouder uitgekeerde winst niet wordt getroffen door opeenvolgende belastingheffingen of door een dubbele economische belasting, hetzij door deze winsten bij de uitkerende vennootschap vrij te stellen van belasting, hetzij door aan die aandeelhouder een belastingvoordeel te geven ter hoogte van de door de uitkerende vennootschap over die winst betaalde belasting, de facto betekenen dat deze staat moet afzien van zijn recht om belasting te heffen over inkomen dat door een economische activiteit op zijn grondgebied is gegenereerd. 30 De eerste overweging ziet op de vergelijkbaarheid van de situatie van een ingezetene en een niet-ingezetene. Het betreft een overweging die we terugzien in alle latere arresten van het HvJ waar belastingheffing door de bronstaat van grensoverschrijdende dividenden een rol speelt. 31 Voor de vraag of sprake is van vergelijkbare gevallen acht het HvJ maatgevend of de bronstaat over de niet-ingezetene heffingsbevoegdheid uitoefent. Is dat het geval, dan benadert zijn situatie die van een ingezetene. In dat geval is de bronstaat verplicht om nietingezetenen en ingezetenen op dezelfde wijze te behandelen. Oefent de bronstaat geen heffingsbevoegdheid uit over de niet-ingezetene, dan verschilt zijn situatie van een ingezetene. In dat geval is het geoorloofd dat de bronstaat onderscheid maakt; zoals in deze zaak het Verenigd Koninkrijk dat deed door wel aan ingezetenen, maar niet aan niet-ingezetenen een belastingkrediet toe te kennen. 10

11 Een voorbeeld waarbij de bronstaat heffingsbevoegdheid uitoefende over aan nietingezetenen uitgekeerde dividenden betrof Denkavit. Frankrijk stelde in de binnenlandse situatie dividenden voor 95% vrij, maar onderwierp outbound dividenden aan een bronbelasting. Het HvJ overwoog dat Frankrijk heffingsbevoegdheid uitoefende over nietingezetenen, zodat deze op dezelfde wijze moesten worden behandeld als ingezetenen. 32 Daarmee vergelijkbaar is Amurta. Hier oefende Nederland als bronstaat heffingsbevoegdheid uit over een niet-ingezeten Portugese vennootschap met een Nederlandse deelneming van 14%. De aan deze Portugese aandeelhouder uitgekeerde dividenden werden in Nederland aan dividendbelasting onderworpen. In de binnenlandse situatie gold echter een vrijstelling. Ook hier overwoog het HvJ dat Nederland over een nietingezetene heffingsbevoegdheid uitoefende, zodat hij op dezelfde wijze moest worden behandeld als een ingezetene. In Amurta kwam ook de vraag aan de orde of deze beperking kon worden gerechtvaardigd met een beroep op de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid. Ter beantwoording van deze vraag is de tweede geciteerde overweging uit Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation van belang. In die overweging werd tot uitdrukking gebracht dat een staat in beginsel belasting moet kunnen heffen over inkomsten uit een op zijn territoir verrichte economische activiteit. Dat Nederland hier zijn heffingsbevoegdheid over dividenden zou moeten prijsgeven, achtte het HvJ echter irrelevant. Het HvJ overwoog: [w]anneer een lidstaat er evenwel voor heeft gekozen om over dit soort inkomsten geen belasting te heffen van op zijn grondgebied gevestigde ontvangende vennootschappen, kan hij, ter rechtvaardiging van het heffen van belasting van ontvangende vennootschappen die in een andere lidstaat zijn gevestigd, geen beroep doen op de noodzaak om een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te waarborgen. 33 De heffingsbevoegdheid van een lidstaat over inkomsten uit op zijn grondgebied plaatsvindende economische activiteiten enerzijds, en de gelijke behandeling van ingezetenen en niet-ingezetenen anderzijds, waarbij in Amurta de laatste omstandigheid het zwaarst woog, doet de vraag rijzen wat onder inkomsten uit economische activiteiten moet worden verstaan. Gedacht zou immers kunnen worden dat ook dividenden die op aandelen worden uitgekeerd, in ieder geval indirect, inkomsten uit economische activiteiten betreffen. Ook voor die inkomsten zou dan voor een bronstaat het gevaar bestaan dat hij zijn heffingsbevoegdheid moet opgegeven. Dit zou impliceren dat hij voor een belemmerende maatregel een beroep zou moeten kunnen doen op de rechtvaardigingsgrond inzake de verdeling van de heffingsbevoegdheid. In zijn latere arrest Commissie/Duitsland beantwoordde het HvJ deze vraag. In die zaak belastte Duitsland zowel dividenden in de binnenlandse als in de grensoverschrijdende situatie met een bronbelasting. Aan ingezeten aandeelhouders verleende Duitsland een belastingkrediet dat de belastingdruk als gevolg van de bronbelasting teniet deed. Nietingezeten aandeelhouders werd dit krediet onthouden. Volgens Duitsland kon zijn belemmerde maatregel worden gerechtvaardigd met een beroep op de verdeling van de heffingsbevoegdheid. Duitsland stelde dat als hij gehouden zou zijn om voor grensoverschrijdende dividenden een vrijstelling of een belastingkrediet te verlenen, 11

12 hij de facto zou moeten afzien van zijn heffingsbevoegdheid over inkomsten uit op zijn grondgebied verrichte economische activiteiten. Het HvJ besliste echter dat daarvan geen sprake kon zijn, omdat: De door ingezeten vennootschappen uitgekeerde dividenden [immers reeds] zijn ( ) belast als winst van de uitkerende vennootschappen. Het HvJ maakt duidelijk dat onder inkomsten uit economische activiteiten niet de inkomsten uit aandelen kunnen worden begrepen. Dit is van belang voor de vraag naar de reikwijdte van de verdeling van de heffingsbevoegdheid als rechtvaardigingsgrond. Het impliceert dat een beroep kan worden gedaan op deze rechtvaardigingsgrond als het een naar de winst geheven belasting betreft, maar niet als sprake is van een belasting over de vergoeding voor een kapitaalverstrekking. Het verlenen van een vrijstelling aan niet-ingezetenen voor de dividendbelasting of het toekennen van een belastingvoordeel aan niet-ingezetenen ter grootte van de geheven bronbelasting raakt in de visie van het HvJ niet de heffingsbevoegdheid van de bronstaat over de inkomsten uit op zijn grondgebied uitgeoefende economische activiteiten. Een hier door een bronstaat opgeworpen belemmering kan dan niet worden gerechtvaardigd met een beroep op de verdeling van de heffingsbevoegdheid. Het betekent naar mijn mening dat het HvJ de verdeling van de heffingsbevoegdheid als rechtvaardigingsgrond heeft voorbehouden aan winsten die rechtstreeks voorvloeien uit op het grondgebied van een lidstaat plaatsvindende economische activiteiten. Indien een bronstaat heffingsbevoegdheid uitoefent over grensoverschrijdende dividenden, dan kan naar mijn mening een ongunstiger behandeling daarvan ten opzichte van binnenlandse dividenden, nimmer worden gerechtvaardigd met een beroep op de verdeling van de heffingsbevoegdheid. De zaak Glaxo Welcome lijkt op deze regel een uitzondering te zijn, maar bevestigt juist de hoofdregel dat de verdeling van de heffingsbevoegdheid slechts als rechtvaardigingsgrond kan worden ingeroepen als een lidstaat zijn heffingsbevoegdheid dreigt te verliezen over op zijn territoir plaatsvindende activiteiten. De zaak had betrekking op een Duitse antimisbruikmaatregel die enige gelijkenis vertoonde met regelgeving op het gebied van dividendstripping. De Duitse maatregel bestreed dat buitenlandse aandeelhouders door hun deelneming al dan niet tijdelijk aan een binnenlandse aandeelhouder over te dragen een transactiewinst konden incasseren die de tegenwaarde vormde van een belastingkrediet dat in verband met deze transactie aan de binnenlandse aandeelhouder werd toegekend. Feitelijk werd het belastingkrediet dat bestemd was voor de binnenlandse aandeelhouder in de vorm van transactiewinst uitbetaald aan de buitenlandse aandeelhouder. De anti-misbruikmaatregel kon worden gerechtvaardigd met een beroep op de verdeling van de heffingsbevoegdheid. Het toegekende belastingkrediet zag namelijk op belasting die werd geheven van de Duitse winstuitkerende vennootschap. Zou dit belastingkrediet ten goede komen aan niet-ingezeten aandeelhouders, dan zou Duitsland zijn heffingsbevoegdheid moeten prijsgeven over winsten van op zijn territoir verrichte economische activiteiten. Dat het belastingkrediet niet rechtstreeks aan de buitenlandse aandeelhouders werd verleend, achtte het HvJ niet van belang, omdat hetzelfde economische resultaat werd verkregen

13 3.2. Neutralisering Zoals we hebben geconstateerd kan een belemmering van outbound dividenden niet worden gerechtvaardigd, maar een dergelijke belemmering kan door de toepassing van een belastingverdrag wel worden geneutraliseerd. 37 Reeds in Denkavit en Amurta werd die mogelijkheid door het HvJ onderkend, maar in beide gevallen gold in de woonstaat een vrijstelling voor de ontvangen dividenden, zodat de betaalde bronbelasting niet in aftrek werd toegelaten. Dit is het gevolg van het principe dat de woonstaat niet meer bronbelasting hoeft te verrekenen, dan hij aan belasting over de buitenlandse inkomsten heeft geheven. Is die belasting als gevolg van een verleende vrijstelling nihil, dan bestaat in het geheel geen verrekeningsplicht. In Commissie/Italië beriep Italië zich erop dat in alle gevallen de door haar ingehouden bronbelasting onder de belastingverdragen kon worden verrekend. Daarmee, zo stelde Italië, zou het gemaakte onderscheid tussen de voor 95% vrijgestelde binnenlandse dividenden en de aan bronbelasting onderworpen grensoverschrijdende dividenden worden geneutraliseerd. Het HvJ stelde echter als voorwaarde dat het uit de nationale wettelijke regeling voortvloeiende verschil in behandeling volledig werd gecompenseerd. Van een volledige compensatie was volgens het HvJ in ieder geval geen sprake als de belastingheffing door de woonstaat over de uit Italië afkomstige dividenden lager zou zijn dan de Italiaanse bronbelasting. 38 Stel bijvoorbeeld dat de dividenden vanuit Italië aan een Nederlandse aandeelhouder waren uitgekeerd, dan had Nederland slechts voorkoming van dubbele belasting verleend voor de laagste van twee limieten. Waarbij de eerste limiet de in de bronstaat geheven belasting vertegenwoordigt en de tweede limiet de Nederlandse belasting over de uit de bronstaat afkomstige inkomsten. Zouden in Nederland nog kosten moeten worden toegerekend aan de buitenlandse inkomsten, dan kan de over het nettobedrag geheven Nederlandse belasting (tweede limiet) lager zijn dan de aan de bron geheven belasting (eerste limiet). De Italiaanse bronheffing zou dan maar ten dele kunnen worden verrekend, zodat geen sprake is van volledige compensatie. De werking van de tweede limiet en de mogelijk onvolledige compensatie kwam ook aan de orde in de zaken Commissie/Spanje 39 en Commissie/Duitsland 40. Daar benadrukte het HvJ dat bronstaten geen invloed hebben op de door de woonstaat toegepaste tweede limiet. Of en in welke mate de uit de bronstaat afkomstige inkomsten in de woonstaat worden belast, is immers voorbehouden aan laatstgenoemde staat. Naar mijn mening kan uit de neutralisatiejurisprudentie worden afgeleid, dat het vertrekpunt de belemmerende maatregel van de bronstaat is. Op hem rust ten principale de plicht de ongelijke behandeling weg te nemen. Alleen als een belastingverdrag daarvoor volledige compensatie biedt, kan de belemmering worden geneutraliseerd. 41 Dat zal vaak niet het geval zijn. Denk bijvoorbeeld aan de situaties dat in een woonstaat het belastingtarief lager is; de inkomsten netto worden vastgesteld; de inkomsten geheel of gedeeltelijk worden vrijgesteld; of dat in verband met verliezen in het geheel geen belasting wordt geheven. Al deze omstandigheden staan in de weg om een verschil in behandeling volledig te compenseren. Dit is naar mijn mening niet anders als een woonstaat, zoals Nederland, de mogelijkheid kent om bij onvolledige verrekening van bronbelasting, het niet verrekende deel naar een later jaar voort te wentelen. In een dergelijk geval leidt de belemmerende maatregel van de bronstaat tot een cashflownadeel en ook dat is strijdig met het principe van volledige compensatie. 13

14 3.3. Inbound dividend In Kerkhaert-Morres was een geval van juridisch dubbele belasting aan de orde. Het in België wonende echtpaar Kerkhaert-Morres ontving dividenden uit Frankrijk. De Belgische woonstaat belastte het dividend als onderdeel van het wereldinkomen van haar inwoners, terwijl de Franse bronstaat de dividenden aan een territoriale bronheffing onderwierp. Tussen België en Frankrijk bestond een belastingverdrag dat België verplichtte om de Franse bronbelasting te verrekenen, maar de Belgische wetgever had dit voordeel afgeschaft. Nu België geen verrekening meer bood, stelde het echtpaar Kerkhaert-Morres dat hun dividenden afkomstig uit Frankrijk dubbel en dus zwaarder werden belast, dan dividenden afkomstig uit België. Het HvJ constateerde echter dat België op binnen- en buitenlandse dividenden hetzelfde belastingtarief toepaste, zodat de woonstaat geen onderscheid maakte. Dat de dividenden zowel in Frankrijk als in België onderworpen waren aan een juridische dubbele belasting was geen beperking van het vrije kapitaalverkeer maar het gevolg van de parallelle uitoefening van de belastingbevoegdheid door twee lidstaten: een dispariteit. 42 In Haribo en Banco Bilbao expliciteerde het HvJ zijn oordeel door op te merken dat een lidstaat niet verplicht is bronbelasting te verrekenen ter voorkoming van juridisch dubbele belasting. Juridische dubbele belasting is echter alleen toegestaan als de woonstaat dividenden in de binnenlandse en grensoverschrijdende situatie op dezelfde wijze belast. Behandelt de woonstaat de grensoverschrijdende dividenden ongunstiger, dan kan nog een beroep worden gedaan op de verdeling van de heffingsbevoegdheid. Daartoe zal voor inbound dividenden, net als bij outbound dividenden, het gevaar moeten bestaan dat de woonstaat zijn heffingsbevoegdheid verliest over inkomsten uit op zijn grondgebied plaatsvindende economische activiteiten. Dit geldt ook voor dividenden afkomstig uit derde landen. In Haribo bijvoorbeeld verleende Oostenrijk als woonstaat voorkoming van economische dubbele belasting. Daarbij werd onderscheid gemaakt tussen dividenden uit binnenlandse bron en dividenden uit derde landen (niet EER-staten). Voor dividenden uit binnenlandse bron gaf Oostenrijk verlichting van economische dubbele belasting, maar voor dividenden uit derde landen niet. Oostenrijk beriep zich ter rechtvaardiging van deze verschillende behandeling op de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid. Volgens Oostenrijk verplichtte de vrijheid van kapitaalverkeer niet ertoe om dividenden uit derde staten en uit binnenlandse bron gelijk te behandelen. Zou die verplichting wel bestaan, dan zou de manoeuvreerruimte voor de lidstaten om belastingverdragen af te sluiten, en op deze wijze een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid in hun verhoudingen met derde staten te waarborgen, tot nagenoeg nihil worden gereduceerd. Het door de lidstaten in hun nationale of communautaire regelgeving opgeven van heffingsbevoegdheid zou immers ook, maar dan zonder wederkerigheid, gelden in hun relatie tot derde landen. Het HvJ verwierp het beroep van Oostenrijk op de verdeling van de heffingsbevoegdheid. Anders dan in Marks & Spencer en Oy AA werden hier geen belastbare inkomsten van de lidstaat van de ontvangende vennootschap verplaatst naar de derde staat van de uitkerende vennootschap. Er ging geen heffingsbevoegdheid over economische activiteiten op het grondgebied van Oostenrijk verloren ten gunste van deze derde landen. 45 In Haribo betrof het namelijk niet de Oostenrijkse heffing over inkomsten uit economische activiteiten, maar over dividenden uit de derde landen

15 Ook de omstandigheid dat wederkerigheid ontbrak in de betrekkingen tussen de lidstaten en de derde staten kon daaraan volgens het HvJ niet afdoen. Het was immers de keuze van de lidstaten om het beginsel van vrij kapitaalverkeer in identieke bewoordingen van toepassing te verklaren op zowel het kapitaalverkeer binnen de Unie als tussen lidstaten en derde landen. 4. Inkomsten uit vastgoed Zoals we hiervoor hebben gezien kan een belemmerende maatregel worden gerechtvaardigd met een beroep op de verdeling van de heffingsbevoegdheid als het gevaar bestaat dat een lidstaat zijn heffingsbevoegdheid moet prijsgeven over op zijn territoir verrichte economische activiteiten. Daarvan kan sprake zijn bij winsten van een vennootschap of van een vaste inrichting, maar niet bij dividend. Of inkomsten uit vastgoed als het resultaat van een economische activiteit kunnen worden gezien, is nog niet aan het HvJ voorgelegd. Vanuit het perspectief van de OESO-belastingverdragen lijkt die vraag bevestigend te kunnen worden beantwoord. Inkomsten uit vastgoed hebben namelijk als het gaat om de voorkoming van dubbele belasting dezelfde status als winst uit onderneming. Beiden worden als actieve inkomsten beschouwd in tegenstelling tot dividend dat, evenals interest en royalty s, tot de passieve inkomsten wordt gerekend. Anderzijds vertegenwoordigt vastgoed zelf geen economische activiteit; het is juist het product daarvan. Een belemmerende maatregel die de heffingsbevoegdheid tracht te waarborgen over activiteiten die de realisatie of het actieve beheer van vastgoed betreffen, zal kunnen worden gerechtvaardigd, maar dat ligt naar mijn mening anders bij beleggingsvastgoed. Is sprake van normaal vermogensbeheer, dan ontbreekt hier, net als bij dividenden, een economische activiteit. 47 Een maatregel die de inkomsten uit beleggingsvastgoed ongelijk behandelt, zal dan niet kunnen worden gerechtvaardigd met een beroep op de verdeling van de heffingsbevoegdheid. De zaken waarin vastgoed in andere zin een rol speelde hadden betrekking op de toepassing van het Schumacker-criterium respectievelijk het recht van overgang. In de zaken Rittter-Coulais 48 en Lakebrink 49 hield de werkstaat in strijd met het Schumacker-criterium 50 geen rekening met de negatieve inkomsten van in de woonstaat gelegen onroerende zaken. Dit betekende een belemmering van het vrij verkeer van werknemers. Aan de omstandigheid dat de werkstaat geen heffingsbevoegdheid kon uitoefenen over de onroerende zaak besteedde het HvJ echter geen aandacht. In de zaak Renneberg kwam dit wel expliciet ter sprake. Renneberg die in België woonde, verdiende in Nederland het grootste deel van zijn inkomen. In strijd met het Schumacker-criterium verleende Nederland geen aftrek voor de negatieve inkomsten uit zijn Belgische woning. De vraag rees of deze belemmering van het vrije verkeer van werknemers kon worden gerechtvaardigd met een beroep op de wijze waarop de heffingsbevoegdheid tussen België en Nederland over de onroerende zaak was verdeeld. Op grond van het Nederlands-Belgische belastingverdrag was Nederland weliswaar bevoegd het loon van Renneberg te belasten, maar aan België was het heffingsrecht over de inkomsten uit de onroerende zaak toegewezen. Het HvJ achtte echter de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten ondergeschikt aan het principe dat met alle belastingvoordelen die verband houden met de fiscale draagkracht van een niet-ingezetene rekening moet worden gehouden. 15

16 In Barbier 53 was sprake van een belemmering van het vrije kapitaalverkeer als gevolg van de heffing van het recht van overgang. Deze belasting werd geheven over in Nederland gelegen onroerende zaken van een Nederlandse erflater die ten tijde van zijn overlijden in België woonde. Nederland hield bij de bepaling van de waarde van het verkregen vermogen geen rekening met een daarmee verband houdende leveringsverplichting. Zou de erflater ten tijde van zijn overlijden in Nederland hebben gewoond, dan was die schuld in mindering gekomen op de waarde van de onroerende zaken. Ter verdediging van zijn belemmerende maatregel beriep Nederland zich op de verdeling van de heffingsbevoegdheid. Zakelijke verplichtingen zouden tot de bevoegdheid van de bronstaat behoren en persoonlijke verplichtingen, zoals leveringsverplichtingen, tot die van de woonstaat (België). Nederland hoefde die dus niet in aftrek toe te staan. Het HvJ vond echter slechts relevant dat Nederland het onderscheid tussen zakelijke en persoonlijke verplichtingen alleen maakte als het niet-ingezetenen betrof en constateerde een belemmering van het vrije verkeer. 54 Ook in Arens-Sikkens was sprake van een belemmerende maatregel. Hier hield Nederland voor de heffing van het recht van overgang van een in Italië wonende Nederlander geen rekening met een overbedelingsschuld. Nederland stelde dat de belemmering werd opgeheven doordat Italië een belastingkrediet zou toekennen. Het HvJ oordeelde echter dat een lidstaat zich niet kan beroepen: ( ) op het bestaan van een mogelijkheid, buiten zijn toedoen, dat een belastingkrediet wordt verleend door een andere lidstaat ( ). 55 Hiermee werd duidelijk dat voor een neutralisering van een belemmering geen beroep mogelijk is op een unilaterale regeling van een andere lidstaat. 5. Exitheffingen In geval van zetelverplaatsing van een vennootschap of emigratie van een aandeelhouder wordt een eindafrekening door de vertrekstaat geacht in strijd te zijn met de vrijheid van vesting respectievelijk het vrije kapitaalverkeer. In een zuiver interne situatie zouden deze omstandigheden immers geen fiscale gevolgen hebben gehad. Dit terwijl in de grensoverschrijdende situatie een eindafrekening tot een liquiditeitsnadeel leidt. Dit nadeel kan echter worden gerechtvaardigd op grond van de verdeling van de heffingsbevoegdheid. Het HvJ besliste dit in de zaken National Grid en N. 56 De eerste zaak zag op de zetelverplaatsing van een Nederlandse vennootschap naar het Verenigd Koninkrijk. De tweede op de emigratie van een Nederlandse aanmerkelijk belanghouder naar het Verenigd Koninkrijk. National Grid diende af te rekenen over een ongerealiseerde valutawinst op een in Britse ponden luidende vordering, terwijl N belasting moest betalen over de aangegroeide meerwaarde van zijn aandelen. In National Grid achtte het HvJ voor de rechtvaardigingsgrond inzake de verdeling van de heffingsbevoegdheid van belang dat de eindafrekening een waarborg vormde voor Nederland om zijn belastingbevoegdheid uit te oefenen over op zijn territoir verrichte activiteiten. 57 Dit oordeel is geworteld in Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation. Daar werd belang gehecht aan het recht van een lidstaat om belasting te heffen over inkomsten uit een op zijn grondgebied plaatsvindende economische activiteit

17 Essentieel daarbij is de link tussen activiteit en grondgebied. Het HvJ benadrukte dit met een verwijzing naar N. Hier werd de eindafrekening over de meerwaarden in de aandelen toegestaan gelet op het territorialiteitsbeginsel en de daaraan verbonden temporele component, namelijk dat de meerwaarden waren aangegroeid gedurende het verblijf van N op het Nederlandse grondgebied. 59 National Grid verschilt van N, omdat de verdeling van de heffingsbevoegdheid niet vereiste dat Nederland als vertrekstaat rekening diende te houden met latere waardedalingen van de Britse pondenvordering. Dit terwijl Nederland in de zaak N wel de latere waardedalingen van de aandelen in aanmerking diende te nemen. Ook het HvJ onderkende deze verschillende uitkomst. Het gaf daarvoor als verklaring dat, anders dan in N, het activum van National Grid enerzijds rechtstreeks was bestemd voor winst genererende economische activiteiten en anderzijds diezelfde winst negatief beïnvloedde als gevolg van afschrijvingen daarop. Bij emigratie van de vennootschap zou de ontvangststaat op grond van het territorialiteitsbeginsel de winsten ervan gaan belasten. De symmetrie tussen het recht om belasting over winsten te heffen en de mogelijkheid om verliezen in aftrek te brengen, hield in dat de ontvangststaat ook rekening zou moeten houden met op zijn grondgebied optredende waardedalingen. 60 Het HvJ voegde daaraan toe dat als de vertrekstaat wel latere waardefluctuaties in aanmerking zou moeten nemen, dit een gevaar voor de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid zou betekenen. De heffingsbevoegdheid van de vertrekstaat was immers opgehouden te bestaan. National Grid verschilt niet alleen van N, omdat de vertrekstaat - anders dan bij emigrerende aandeelhouders geen rekening hoeft te houden met latere waardemutaties, ook mag hij voor het verleende betalingsuitstel rente berekenen en zekerheden bedingen. 61 In de literatuur is uitgebreid stilgestaan bij deze verschillen. 62 Ik zou daar nog het perspectief van de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid aan willen toevoegen. De evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid heeft belemmerende maatregelen op het gebied van dividenden en waardemutaties van aandelen nimmer kunnen rechtvaardigen. Dit is het gevolg van een gebrek aan economische activiteit (zie onderdelen 2 en 3). De zaak N lijkt hierop een uitzondering te zijn, maar is dat naar mijn mening niet. De behandeling die N ten deel valt, kan namelijk nauwelijks nog als een belemmering worden geduid. Nederland moet voor de belasting over de meerwaarden uitstel van betaling verlenen tot realisatie ervan, mag geen rente en zekerheden bedingen en moet latere waardedalingen in aanmerking nemen. Het verschil met een binnenlandse verhuizing is flinterdun. De resterende ongelijkheid betreft nog slechts de mededeling dat de emigrerende aandeelhouder een latente belastingschuld heeft. 63 N past daarmee vrijwel naadloos in de jurisprudentie inzake dividenden en waardemutaties van aandelen. Als economische activiteit ontbreekt zijn belemmeringen niet toegestaan. Belemmeringen worden wel toegestaan als sprake is van maatregelen die als waarborg dienen voor de heffingsbevoegdheid over op het territoir van de lidstaat plaatsvindende economische activiteiten. In die gevallen kan de verdeling van de heffingsbevoegdheid de belemmering rechtvaardigen (zie onderdeel 2). National Grid moet naar mijn mening in dat licht worden gelezen. Het is dan naar mijn mening begrijpelijk dat Nederland hier ter 17

18 bescherming van zijn heffingsgrondslag rente en zekerheden mocht bedingen en geen rekening hoefde te houden met later optredende waardedalingen in de ontvangststaat. Nu het HvJ zijn oordeel laat afhangen van de aan- of afwezigheid van economische activiteit ben ik tevens van mening dat de oordelen in N en National Grid niet anders zouden luiden als sprake was geweest van een rechtspersoon die de aandelen hield respectievelijk een vaste inrichting die de onderneming had uitgeoefend. 6. Conclusies Is sprake van winst van een ingezeten vennootschap of van een vaste inrichting, dan kan een lidstaat zich ter rechtvaardiging van een belemmerende maatregel beroepen op de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegd tussen lidstaten. Daarbij kiest het HvJ als uitgangspunt dat deze verdeling het noodzakelijk kan maken om op winst en verlies die het gevolg zijn van economische activiteiten slechts de fiscale regels toe te passen van de lidstaat waarin de vennootschap of de vaste inrichting is gevestigd. Zou dit niet het geval zijn, dan bestaat het gevaar dat belastingplichtigen de keuze krijgen in welke lidstaat zij hun verlies kunnen verrekenen of hun winst tot uitdrukking kunnen brengen. Door een dergelijke keuzemogelijkheid zouden lidstaten voor hun belastingheffing afhankelijk worden van de fiscale voorkeuren van hun belastingsubjecten. Resultaten die opkomen op het territoir van een lidstaat kunnen dan desgewenst door het belastingsubject worden overgeheveld naar een andere lidstaat zonder dat enige binding met dat grondgebied bestaat. Dit zou de symmetrie doorbreken tussen het recht van een lidstaat op belastingheffing over de winst en de mogelijkheid tot aftrek van verliezen. De enige door het HvJ toegestane inbreuken op deze regel betreffen de situaties waarin een belastingsubject al zijn mogelijkheden voor verliesverrekening heeft uitgeput (Marks & Spencer) en de situatie dat sprake is van een valutaverlies dat in de andere lidstaat niet tot uitdrukking kan komen (Deutsche Shell). In dergelijke gevallen valt er voor het belastingsubject ook niets te kiezen. De belemmerende lidstaat zal het grensoverschrijdende verlies dan in zijn grondslag moeten begrijpen. Het HvJ legt in zijn jurisprudentie op het gebied van de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid over winst een duidelijke link tussen economische activiteiten en grondgebied. Naar mijn mening moet worden aangenomen dat het territorialiteitsbeginsel (Futura) thans onderdeel is geworden van de rechtvaardigingsgrond inzake de verdeling van de heffingsbevoegdheid. Bovendien constateer ik dat de verdeling van de heffingsbevoegdheid zich heeft ontwikkeld tot een zelfstandige rechtvaardigingsgrond. Inkomsten uit aandelen, en waardemutaties daarvan, zijn volgens het HvJ niet hetzelfde als inkomsten uit economische activiteiten. Een hier toegepaste belemmerende maatregel kan daarom nooit met een beroep op de verdeling van de heffingsbevoegdheid worden gerechtvaardigd. Ook de notie dat de lidstaten bij gebreke van communautaire unificatie- of harmonisatiemaatregelen bevoegd blijven om, door het sluiten van overeenkomsten of unilateraal, de criteria voor de verdeling van hun heffingsbevoegdheid vast te stellen, rechtvaardigt volgens het HvJ niet dat dividenden in binnenlandse en grensoverschrijdende situaties verschillend worden behandeld. Wel kan een belemmerende maatregel van de bronstaat worden geneutraliseerd als een belastingverdrag voor het verschil in behandeling volledige compensatie biedt. Dit laatste zal zelden het geval zijn. Zo zullen ook 18

19 liquiditeitsnadelen die het gevolg zijn van de voortwenteling van bronbelasting door de woonstaat moeten worden weggenomen door de bronstaat. De vraag of een belemmerende maatregel die betrekking heeft op inkomsten uit beleggingsvastgoed kan worden gerechtvaardigd wegens de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid is nog niet door het HvJ beantwoord. Ik ben van mening dat daarvan geen sprake kan zijn, omdat, evenals bij inkomsten uit aandelen, economische activiteit ontbreekt. Daarnaast kunnen maatregelen die afbreuk doen aan het Schumacker-criterium nimmer met een beroep op de verdeling van de heffingsbevoegdheid worden gerechtvaardigd. Exitheffingen zijn belemmerende maatregelen, maar kunnen worden gerechtvaardigd door de verdeling van de heffingsbevoegdheid. Zij vormen een waarborg voor lidstaten om hun heffingsbevoegdheid uit te oefenen over de op hun grondgebied aangegroeide meerwaarden. Is sprake van meerwaarden die schuilgaan in aandelen (N), dan heeft deze rechtvaardigingsgrond nauwelijks impact. De vertrekstaat dient de emigrerende aandeelhouder praktisch op dezelfde wijze te behandelen als een aandeelhouder die zijn binnenlandse woonplaats verlegt. Betreft het echter meerwaarden in een onderneming dan heeft de vertrekstaat ruime bevoegdheden om zijn belastingheffing daarover veilig te stellen (National Grid). Het verschil kan worden verklaard door de af- respectievelijk aanwezigheid van economische activiteit. 1 Zie voor de belangrijkste geschreven rechtvaardigingsgronden de artikelen 36, 45, lid 3, 52 en 65 VwEU. 2 Zie bijvoorbeeld Cadbury Schweppes, arrest HvJ 12 september 2006, C 196/04, punt 56; Oy AA, arrest HvJ 18 juli 2007, C-235/05, punt 54 en National Grid Indus, arrest HvJ 29 november 2011, C- 371/10, punt Zie bijvoorbeeld Gilly, arrest HvJ 12 mei 1998, C-336/96, punt 30; Oy AA, t.a.p., punt 52; National Grid Indus, t.a.p., punt Marks & Spencer, arrest HvJ 13 december 2005, C-446/03, punt Ik zal hierna betogen dat de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid zich heeft ontwikkeld tot een zelfstandige rechtvaardigingsgrond. 6 Marks & Spencer, t.a.p., punt Oy AA, t.a.p., punt Vergelijk Cadbury Schweppes, t.a.p., punten 55 en 56 waarin werd onderkend dat de verdeling van de heffingsbevoegdheid in gevaar kan komen door volstrekt kunstmatige constructies. 9 Société Papillon, arrest HvJ 27 november 2008, C-418/07, punten 39 en X-Holding, arrest HvJ 23 februari 2010, C-337/08, punten 31 en Zie bijvoorbeeld Haribo and Österreichische Salinen, Conclusie Advocaat-generaal J. Kokott, 11 november 2011, C-436/08 en C-437/08, punt Lidl Belgium GmbH & Co. KG, arrest HvJ 15 mei 2008, C-414/06, punt Zie tevens Martin Poulsen, Freedom of Establishment and the Balanced Allocation of Tax Jurisdiction, Intertax, 2012/3, onderdeel Rewe Zentralfinanz, arrest HvJ 29 maart 2007, C-347/04, punt 43. Zie ook Oy AA, t.a.p., punt Bosal, arrest HvJ 18 september 2003, C-168/ Advocaat-generaal L.A. Geelhoed had in zijn conclusie bij Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, 23 februari 2006, C-374/04, punt 63, kritiek geuit op Bosal. Geelhoed bepleitte dat geen sprake was van een belemmering omdat het verschil in behandeling rechtstreeks zou voortvloeien uit een dislocatie van de heffingsgrondslag. Hij voerde daartoe aan dat niet Nederland, maar de bronstaat heffingsbevoegd was om de winsten te belasten van de buitenlandse dochtermaatschappijen. 19

20 17 Zie over maatregelen tegen winstdrainage door renteaftrek en onderkapitalisatie P.C. van der Vegt, Bescherming van Europese winstbelastingjurisdicties tegen misbruik, WFR 2009/761, onderdelen 4.2. en Lidl Belgium GmbH & Co. KG, t.a.p., punt Ook onderzocht het HvJ voor de vaste inrichting of haar mogelijkheden van verliesverrekening waren uitgeput. Inmiddels stond echter vast dat Lidl haar verlies enkele jaren later in Luxemburg had kunnen verrekenen. Een situatie zoals bedoeld in Marks & Spencer deed zich dus niet voor. 20 Futura Participation, arrest HvJ 15 mei 1997, C-250/95, punt Jobra Vermögensverwaltungs-Gesellschaft mbh, arrest HvJ 4 december 2008, C-330/07, punt Deutsche Shell, arrest HvJ 28 februari 2008, C 293/06, punt Vergelijk Rewe Zentralfinanz, t.a.p., punt 44, waar een verlies op aandelen alleen bij de aandeelhouder tot uitdrukking kon komen en onafhankelijk was van het door de dochtermaatschappij behaalde resultaat. 24 In deze zaak kwam niet de vraag aan de orde of Duitsland door verrekening te verlenen in plaats van vrijstelling zijn bilaterale verdragsverplichtingen had geschonden. Het HvJ achtte zich niet bevoegd zich hierover uit te spreken. Het betrof namelijk niet de uitleg van het gemeenschapsrecht. Onlangs is deze vraag wederom aan het HvJ voorgelegd, zie de aanhangige zaak Levy en Sebbag, 24 oktober 2011, C-540/ Columbus Container Services, arrest HvJ 6 december 2007, C-298/05, punt Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, Conclusie, t.a.p., punt Onder sommige belastingverdragen was het Verenigd Koninkrijk wel bevoegd om de buitenlandse aandeelhouder te belasten voor ontvangen dividenden. In die gevallen verleende het Verenigd Koninkrijk net als in de binnenlandse situatie ook een belastingkrediet. 28 Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, arrest HvJ 12 december 2006, C-374/04, punt Ibid, punt Ibid, punt Denkavit Internationaal BV en Denkavit France SARL, arrest HvJ 14 december 2006, C-170/05, punt 35; Amurta, arrest HvJ 8 november 2007, C-379/05, punt 38; Aberdeen Property Fininvest Alpha Oy, arrest HvJ 18 juni 2009, C-303/07, punt 43; Commissie/Italië, arrest HvJ 19 november 2009, C- 540/07, punten 52; Commissie/Spanje, arrest HvJ 3 juni 2010, C-487/08, punt 51, Commissie Duitsland, arrest HvJ 20 oktober 2011, C-284/09, punt Denkavit, t.a.p., punt Amurta, t.a.p., punt Commissie Duitsland, t.a.p., punt Zie in dezelfde zin Aberdeen Property Fininvest Alpha Oy, t.a.p., punt Glaxo Welcome GmbH & Co. KG, arrest HvJ 17 september 2009, C-182/08, punt Denkavit, t.a.p., punt 47. Amurta, t.a.p., punt Commissie/Italië, t.a.p., punten Commissie/Spanje, t.a.p., punt Commissie/Duitsland, t.a.p., punt Vergelijk W.E.F.M. Egelie, Denkavit: over bronstaatbelemmering en woonstaat neutralisering, NTFR 2009/2709 en S. Wolvers, Een bronstaatbelemmering vereist een bronstaatneutralisering, NTFR 2010/ Kerckhaert en Morres, arrest HvJ 14 november 2006, C-513/04, punt 20. Zie in dezelfde zin Damseaux, arrest HvJ 16 juli 2009, C-128/08. Zie ook Orange European Smallcap Fund, arrest HvJ 20 mei 2008, C-194/06 waar een Nederlandse FBI voor zowel binnenlandse als grensoverschrijdende dividenden belast werd tegen 0%, zodat Nederland als woonstaat geen dubbele belasting hoefde te voorkomen. 43 Haribo and Österreichische Salinen, arrest HvJ 10 februari 2011, C-436/08 en C-437/08, punt Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, arrest HvJ 8 december 2011, C-157/10, punt Zie ook J. van der Wal, Two is company, three is a crowd, over de strekking van de vrijheid van kapitaalverkeer met betrekking tot dividenden van en naar derdelanden, WFR 2011/882, onderdeel Haribo and Österreichische Salinen, t.a.p., punt Zie over economische activiteit ook M. Evers & A. de Graaf, Bestrijding van dividenddoorstroomconstructies: fiscale autonomie van de EU-lidstaten, MBB 2010/10, onderdeel 20