Bachelor thesis. Arrest X Holding BV. : Quinten Volleman. Administratienummer : Datum : 23 november : Drs. C.A.T.

Transcriptie

1 Bachelor thesis Arrest X Holding BV Naam Studierichting : Quinten Volleman : Fiscale Economie Administratienummer : Datum : 23 november 2010 Examencommissie : prof. Mr. E.C.C.M. Kemmeren : Drs. C.A.T. Peters

2 Inhoudsopgave Hoofdstuk Eén Inleiding 3 Hoofdstuk Twee Arrest X Holding BV 5 Paragraaf 2.1 De procedure rondom arrest X Holding BV 5 Paragraaf 2.2 Uitleg wetgeving 6 Paragraaf 2.3 Arrest Marks & Spencer 7 Paragraaf 2.4 Arrest Lidl Belgium 8 Paragraaf 2.5 Arrest beëindiging fiscale eenheid 9 Paragraaf 2.6 Conclusie over X Holding BV 9 Hoofdstuk Drie Onderzoek over grensoverschrijdende fiscale eenheden en verliesverrekening 11 Paragraaf 3.1 Dennis Weber met reactie op A-G Kokott 11 Paragraaf 3.2 Q.W.J.C.H. Kok met reactie op A-G Wattel 13 Paragraaf 3.3 Dennis Weber met reactie op A-G Wattel 14 Paragraaf 3.4 B.J. Kiekebeld over arrest X Holding BV 16 Hoofdstuk Vier Conclusie plus aanbevelingen 18 Paragraaf 4.1 Huidige situatie met zijn problematiek 18 1

3 Paragraaf 4.2 Mogelijke oplossingen voor de problematiek 18 Paragraaf 4.3 Persoonlijke aanbevelingen 20 Literatuurlijst 22 Jurisprudentieregister 22 2

4 Hoofdstuk 1 Inleiding Globalisering, internationalisering, opkomende markten in Azië en Zuid-Amerika en een groeiende Europese Unie. Dit zijn veel voorkomende teksten in de huidige wereldwijde economische situatie. Buiten de vele voordelen zijn er voor de fiscaliteit ook veel problemen. Mogelijke dubbele belasting heffing, wat nadelig is voor bedrijven die internationaal georiënteerd zijn, maar ook de keerzijde, het wegsluizen van verliezen of winsten naar het buitenland waar het fiscaal voordeliger is zijn grote problemen. De wetgever zit hier in dubio, omdat hij enerzijds de internationale handel wil bevorderen, dus zich fiscaal soepel wil opstellen, maar anderzijds landen hun belastinginkomsten wil waarborgen door strengere regels om misbruik te voorkomen. De meeste fiscale wetgevingen zijn er op gericht om de vrijheid van handelen, vrijheid van verkeer van goederen zo weinig mogelijk te belemmeren. In het oprichtingsverdrag van de Europese Gemeenschap staat het in artikel 49 en 54 zelfs vermeld dat er binnen de Europese Gemeenschap vrijheid van vestiging geldt. 1 Echter zijn landen ook vrij protectionistisch als het aankomt op hun eigen belangen en dan vooral hun eigen inkomsten, getuige het feit dat het zeer moeilijk, zo niet onmogelijk is een grensoverschrijdende fiscale eenheid te vormen getuige art. 15 Vpb. 2 De veelbesproken heffingsbevoegdheid van landen dient te worden gerespecteerd, omdat zij niet ten onrechte belasting inkomsten willen mislopen. Anderzijds willen de grensoverschrijdende vennootschappen niet worden benadeeld t.o.v. vergelijkbare niet grensoverschrijdende vennootschappen. Het grote probleem blijft dat elk land een aparte, vaak complexe fiscale wetgeving heeft die dit kan bemoeilijken zoals al genoemd de problematiek rond grensoverschrijdende verliesverrekening of het vormen van een grensoverschrijdende fiscale eenheid. Hierdoor is er al heel veel jurisprudentie over deze problemen en is het in de rechtspraak nog steeds een veel besproken onderwerp getuige het feit dat er laatste jaren veel toonaangevende arresten zijn verschenen en nog steeds verschijnen. Onderwerpen als internationale verliesverrekening en het vormen van grensoverschrijdende fiscale eenheden zijn nog steeds veel besproken en hier is nog geen duidelijke uitkomst. Vanuit deze problematiek is de volgende probleemstelling voor mijn onderzoek geformuleerd: Is het mogelijk onder het huidige EU recht een grensoverschrijdende fiscale eenheid te vormen en daardoor ook grensoverschrijdende verliesverrekening te nemen ondanks de huidige jurisprudentie en dan vooral het arrest X Holding BV? 1 Art. 49 & art. 54 VWEU 2 Art. 15 Wet Vpb 1969 van Belastingwettenbundel 2010 Loyens en Loeff 3

5 Bij mijn onderzoek zal ik in hoofdstuk 2 eerst ingaan op het arrest X Holding BV BNB 2010/166. Alles wat van belang was tijdens de rechtsgang en wat de conclusies van de uitspraak zijn zullen worden besproken. In verdere paragrafen zal ik andere arresten en de wetgeving die betrekking heeft op X Holding BV toe lichten en ook de link leggen met het onderwerp. In de laatste paragraaf zal ik ook een korte conclusie geven over X Holding BV aan de hand van de informatie die er is daar voorafgaande paragrafen is bijgekomen. In hoofdstuk 3 zal ik het onderzoek wat de laatste jaren veelvuldig is gedaan naar dit onderwerp toelichten en hierbij kijken wat er dus nog schort aan de huidige jurisprudentie. In hoofdstuk 4 zal ik de huidige situatie uitvoerig beschrijven met daarbij ook de problematiek van dit moment. Waarna ik aan de hand van wat er laatste jaren is geschreven over dit onderwerp in bladen als Weekblad Fiscaal Recht en FED en NTFR zelf tot een zo goed mogelijk advies zal komen over dit onderwerp. 4

6 Hoofdstuk 2 Arrest X Holding BV 3 Paragraaf 2.1 De procedure rondom arrest X Holding BV 4 De Nederlandse wet stelt in artikel 15 Wet Vpb 1969 de voorwaarden voor het vormen van een fiscale eenheid. In lid 1 wordt verteld dat op verzoek van beide belastingplichtigen in het bepaalde geval geopteerd kan worden voor een fiscale eenheid zodat de winsten van beide belastingplichtigen als één worden gezien. 5 In lid 3 van hetzelfde artikel worden de voorwaarden opgesomd voor het vormen van een fiscale eenheid waarbij voor deze thesis vooral moet worden gelet op lid 3 sub c en lid 4. Zij stellen dat beide belastingplichtigen moeten zijn gevestigd in het koninkrijk Nederland met een vaste inrichting in Nederland en ze moeten zijn onderworpen aan de Nederlandse belastingwetgeving of Nederland moet een verdrag hebben gesloten met het desbetreffende land waarin staat dat discriminatie van een vaste inrichting verboden is. 6 Het arrest X Holding BV, BNB 2010/166, is een voortzetting op het arrest BNB 2008/35 waar het er in beide arresten over gaat of het toegestaan is een grensoverschrijdende fiscale eenheid te vormen. Als dit niet is toegestaan is er de vraag of dit niet in strijd is met het huidige EU recht en dan vooral art. 49 en art. 54 VWEU waar ik in verdere paragrafen nog dieper op in zal gaan. In BNB 2008/35 wordt de vraag gesteld of er een grensoverschrijdende fiscale eenheid mag worden gevormd en in BNB 2010/166 wordt gekeken of de uitspraak hierop niet in strijd is met het huidige EU recht. Allereerst de toelichting op BNB 2008/35. In deze zaak is X Holding BV het in Nederland gevestigde bedrijf dat alle aandelen bezit van het in België opgerichte en gevestigde bedrijf F wat ook naar Belgisch recht is opgericht. Ook is F in Nederland niet belastingplichtig. Hun verzoek is om aangemerkt te worden als een fiscale eenheid. 7 De Nederlandse inspecteur heeft dit verzoek afgewezen op grond van dat F niet in Nederland is gevestigd. 8 X Holding BV tekende bezwaar aan tegen de beslissing van de inspecteur op grond van art. 49 en art. 54 VWEU. De inspecteur zou handelen in strijd met deze artikelen, omdat hij vrijheid van vestiging 9 en vrijheid van kapitaalverkeer belemmert. 10 Het Hof van Justitie heeft in deze zaak een uitleg moeten geven of het weigeren van een grensoverschrijdende fiscale eenheid niet in strijd is met artikel 49 en art. 54 VWEU. In BNB 2010/166 geeft het Hof van Justitie deze uitleg en verklaart dat in beginsel kan worden 3 BNB 2008/305 & BNB 2010/166 4 BNB 2008/305 & BNB 2010/166 5 Art. 15 lid 1 Wet Vpb Art. 15 lid 3 sub c & lid 4 Wet Vpb Art. 15 lid 1 Wet Vpb Art. 15 lid 3 sub c Wet Vpb Art. 49 VWEU 10 Art. 54 VWEU 5

7 gezegd dat het vormen van een grensoverschrijdende fiscale eenheid te vergelijken is met het vormen van een binnenlandse fiscale eenheid, dus zou het in strijd zijn met het EU recht om dit niet toe te laten. Het feit dat de heffingsbevoegdheid van landen hier in gevaar komt heeft het Hof van Justitie anders doen besluiten. Bij het toelaten van een fiscale eenheid zou de vennootschap elk jaar vrij kunnen kiezen waar het zijn verliezen neemt en ook elk jaar kunnen besluiten tot het wel of niet vormen van een fiscale eenheid. Vandaar dat hier de lijn moet worden getrokken om de heffingsbevoegdheid van de landen niet in gevaar te brengen aldus het Hof van Justitie. Het Hof van Justitie geeft toe dat de wetgeving stelt dat het vormen van een grensoverschrijdende fiscale eenheid toegestaan zou zijn, maar verbiedt dit om praktische redenen. Het Hof van Justitie verklaart dat het niet toelaten van een grensoverschrijdende fiscale eenheid niet in strijd is met het huidige EU recht. Het zegt alleen dat het niet kan garanderen dat er fiscaal dezelfde behandeling als met een vergelijkbare niet grensoverschrijdende vennootschap is. X Holding BV was zeer ongelukkig met deze verklaring en verwijst naar andere arresten als Marks & Spencer, waar het in sommige gevallen wel mogelijk is grens overschrijdend verlies te verrekenen. Verder verwijzen ze nog een keer naar artikel 49 en 54 VWEU om te laten zien dat ze hier benadeeld worden. Kort gezegd doet X Holding BV het verzoek om aangemerkt te worden als een fiscale eenheid op grond van art. 15 lid 1 Wet Vpb Dit verzoek wordt geweigerd door de inspecteur op grond van art. 15 lid 3 sub c en lid 4 Wet Vpb X Holding BV protesteert hiertegen, omdat het volgens hen een schending van artikel 49 en 54 VWEU zou zijn. Het Hof van Justitie verklaart uiteindelijk dat dit niet zo is en dat het de grensoverschrijdende fiscale eenheid niet kan toestaan met als voornaamste argument dat dan de heffingsbevoegdheid van landen in gevaar komt. Het protest dat in andere arresten als Marks & Spencer de mogelijkheid tot verliesverrekening wel bestaat vindt geen gehoord bij het Hof van Justitie. Paragraaf 2.2 Uitleg wetgeving Bij de rechtsgang van X Holding BV komen enkele artikelen steeds terug. In deze paragraaf geef ik meer duidelijkheid over deze artikelen. Daarbij ook een uitleg hoe deze artikelen moeten worden gelezen. Waarschijnlijk het belangrijkste artikel om te noemen is degene die gaat over het vormen van een fiscale eenheid. Niet alleen het feit dat er wel of geen grensoverschrijdende fiscale eenheid zou mogen worden gevormd, maar ook wat een fiscale eenheid inhoudt. Artikel 15 Vpb 1969 gaat volledig over de vorming van een fiscale eenheid. In lid 1 wordt verteld dat op verzoek van beide belastingplichtigen in het bepaalde geval geopteerd kan worden voor een fiscale eenheid zodat de winsten van beide belastingplichtigen als één worden gezien. 11 In lid 3 van hetzelfde artikel worden de voorwaarden opgesomd voor het vormen van een fiscale eenheid 11 Art. 15 lid 1 Wet Vpb

8 waarbij voor deze thesis vooral moet worden gelet op lid 3 sub c en lid 4 dat beide belastingplichtigen moeten zijn gevestigd in het koninkrijk Nederland met een vaste inrichting en moeten zijn onderworpen aan de Nederlandse belastingwetgeving of Nederland moet een verdrag hebben gesloten met het desbetreffende land waarin staat dat discriminatie van een vaste inrichting verboden is. 12 In arrest X Holding BV werd na de toetsing aan artikel 15 Wet Vpb 1969 het EU recht bekeken en dan in het bijzonder artikel 43 en 48 EG, wat door het verdrag van Lissabon nu artikel 49 en 54 zijn. Deze artikelen zeggen letterlijk het volgende; In het kader van de volgende bepalingen zijn de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van de onderdanen der lidstaten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht. De Raad kan met gekwalificeerde meerderheid van stemmen op voorstel van de commissie de bepalingen van dit hoofdstuk van toepassing verklaren ten gunste van de onderdanen van een derde staat die diensten verrichten en binnen de Gemeenschap zijn gevestigd. 13 Zolang de beperkingen op het vrij verrichten van diensten niet zijn opgeheven, passen de lidstaten deze zonder onderscheid haar nationaliteit of naar verblijfplaats toe op al degenen die diensten verrichten als bedoeld in de eerste alinea van artikel Wat van belang is voor X Holding BV zijn de woorden beperkingen op vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van de onderdanen der lidstaten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht. X Holding BV zegt te worden beperkt in de diensten die het verricht doordat ze niet zijn toegestaan een grensoverschrijdende fiscale eenheid te vormen aangezien vergelijkbare vennootschappen dit wel mogen doen als ze niet in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd. Paragraaf 2.3 Arrest Marks & Spencer 15 Waarschijnlijk is bij de beslissing van het Hof van Justitie in arrest X Holding BV uitgegaan van Marks & Spencer dus is het nuttig dit arrest nader onder de loep te nemen en te bekijken op welke punten de uitkomsten hiervan belang hebben bij X Holding BV. Marks & Spencer is een concern gevestigd in het Verenigd Koninkrijk met vestigingen in België, Duitsland en Frankrijk. In het Verenigd Koninkrijk gelden andere regels aangaande 12 Art. 15 lid 3 sub c & lid 4 Wet Vpb Art. 49 VWEU 14 Art. 54 VWEU 15 BNB 2006/72 7

9 verliesverrekening en is het systeem van een fiscale eenheid onbekend. Wat ze daar wel hebben is een zogenaamd group relief. Een group relief houdt in dat als een vennootschap verlies maakt in een bepaalde accounting periode zij deze mag verrekenen met de winst van een andere vennootschap in dezelfde accounting periode mits één van beide 75% van de aandelen van de andere bezit. Op deze regeling zijn nog verdere uitzonderingen, maar die zijn voor dit arrest en het verdere onderzoek niet van belang. In 2001 stopt Marks & Spencer met de activiteiten in België, Duitsland en Frankrijk en wil het de daar geleden verliezen verrekenen met de winst gemaakt in het Verenigd Koninkrijk. Dit wordt geweigerd omdat deze vennootschappen geen inwoner waren van het Verenigd Koninkrijk of daar hun activiteiten hebben verricht. 16 Het Hof van Justitie heeft hier besloten dat verliesverrekening wel is toegestaan. Hoewel de weigering niet in strijd is met artikel 49 VWEU is dit niet het doel wat de wetgever hier heeft nagestreefd. De verliezen zouden in dit geval op geen enkele manier meer kunnen worden verrekend in het land waar de verliezen zijn geleden waardoor het Hof van Justitie besloot in BNB 2006/72 dat verliesverrekening bij definitieve verliezen wel is toegestaan. Deze uitspraak biedt een mogelijke uitkomst voor X Holding BV. Het vormen van een fiscale eenheid is hierdoor niet toegestaan en grensoverschrijdende verliesverrekening ook niet, maar onder bijzondere omstandigheden zoals bovengenoemd is het dus mogelijk om bepaalde verliezen uit een ander land wel te kunnen verrekenen. Paragraaf 2.4 Arrest Lidl 17 Lidl Belgium, behorend tot het Lidl- en Schwarzconcern, heeft haar zetel in Duitsland en een vaste inrichting in Luxemburg. In 1999 leed de vaste inrichting in Luxemburg een verlies die zij in 2003 met de dan in Luxemburg gemaakte winst heeft kunnen verrekenen. Het verzoek van Lidl Belgium is om het geleden verlies van 1999 af te trekken van de belastinggrondslag in Duitsland in datzelfde jaar. 18 Dit wordt niet toegestaan ter voorkoming van mogelijke dubbele verliesverrekening en het feit dat er een evenwichtige verdeling moet zijn van de heffingsbevoegdheid. Het argument dat dit in strijd zou zijn met artikel 49 VWEU is ongegrond, omdat de geleden verliezen, zoals ook in de casus blijkt, nog te verrekenen zijn met winsten in het verleden of in toekomstige boekjaren. Alleen als dit niet mogelijk zou zijn zouden deze verliezen nog grensoverschrijdend mogen worden genomen BNB 2006/72 17 BNB 2009/85 18 BNB 2009/85 19 BNB 2006/72 8

10 Paragraaf 2.5 Arrest beëindiging fiscale eenheid 20 Vennootschap X BV is in Nederland gevestigd en houdt alle aandelen in een Duitse GmbH, die daar onroerend goed exploiteert. X BV en de GmbH vormden met ingang van 1 januari 2002 een fiscale eenheid. Daaraan kwam per 1 januari 2003 van rechtswege een eind door de Wet herziening regime fiscale eenheid. In geschil is of het EG-recht meebrengt dat X BV niettemin het door de GmbH in 2003 geleden verlies ten laste van haar resultaat over dat jaar kan brengen. De Rechtbank heeft die vraag ontkennend beantwoord. 21 De Hoge Raad zegt hier dat het niet de vraag is of er een fiscale eenheid mag worden gevormd (dat komt in andere arresten al aan bod), maar of het is toegestaan de verliesverrekening te weigeren. De klacht is dat dit alleen gebeurd vanwege het feit dat de GmbH niet in Nederland is gevestigd. Dat is het enige argument om het niet toe te laten en om de heffingsbevoegdheid van de betreffende landen niet in gevaar te brengen en dubbele verliesverrekening te voorkomen. Het feit dat Nederland een systeem heeft waar belastingvrijstelling en een inhaalregeling geldt voor grensoverschrijdende winsten zou daar geen terecht excuus voor zijn. Gezien het arrest BNB 2009/85 zou dit ook terecht zijn. Paragraaf 2.6 Conclusie X Holding BV Na de introductie van X Holding BV en daarbij samenhangende wetgeving en jurisprudentie kan een nieuw overzicht worden gegeven van de staat van X Holding BV. In BNB 2010/166 werd gezegd dat er geen schending van vrijheid van vestiging is conform art. 49 VWEU. Het Hof van Justitie stelt daarbij dat het niet kan garanderen dat grensoverschrijdende activiteiten fiscaal neutraal verlopen. Dit is niet te garanderen, omdat anders de heffingsbevoegdheid van de lidstaten in gevaar zou kunnen komen. Verder zou het te gevoelig zijn voor dubbele verliesverrekening die door de verschillende nationale wetgevingen moeilijk te controleren is. In een arrest als Lidl was dit al gezegd, maar in arresten als Marks & Spencer en Arrest beëindiging fiscale eenheid wordt dit toch wat genuanceerd. Er mag niet stellig worden gezegd dat een grensoverschrijdende fiscale eenheid onmogelijk is en grensoverschrijdende verliesverrekening daardoor niet is toegestaan. In elke situatie moet afzonderlijk worden bekeken of het toegestaan is of niet om verliesverrekening toe te passen. De regel is dat een grensoverschrijdende fiscale eenheid niet is toegestaan, 22 maar dat in sommige situaties moet worden gekeken of dat er wel grensoverschrijdende verliesverrekening mag plaats 20 BNB 2010/22 21 BNB 2010/22 22 Art. 15 lid 3 sub c Wet Vpb

11 vinden, omdat het gezien de situatie toegestaan zou moeten zijn. 23 In het volgende hoofdstuk ga ik dieper in op dit probleem en ga ik kijken naar onderzoek wat is gedaan naar dit onderwerp en wat de mening van deze onderzoekers is aangaande X Holding BV. Dit doe ik vooral aan de hand van aantekeningen die zij hebben geschreven rondom de wetgeving en jurisprudentie. Op deze manier worden ook voor de huidige problemen aangezien het onderwerp nog zeer actueel is al mogelijke oplossingen bedacht. 23 BNB 2006/72 &BNB 2010/22 10

12 Hoofdstuk 3 Onderzoek over grensoverschrijdende fiscale eenheden en verliesverrekening Paragraaf 3.1 Prof. Dr. D.M. Weber met reactie op conclusie A-G Kokott 24 Volgens Prof. Dr. D.M. Weber moet het aangaan van een grensoverschrijdende fiscale eenheid worden toegestaan net zoals dit zou zijn bij het vormen van een binnenlandse fiscale eenheid. Als de belastingplichtige vervolgens grensoverschrijdende verliesverrekening wil toepassen is het aan de belastinginspecteur van de desbetreffende lidstaat om dit toe te laten of te weigeren als hij denkt dat de heffingsbevoegdheid in gevaar zou kunnen komen. Kortom toelaten van het vormen van een fiscale eenheid en de voordelen de daaruit zouden kunnen voorkomen afzonderlijk bekijken of het is toegestaan. 25 Weber komt ook met een zogenaamde per element benadering. Hij stelt dat de advocaatgeneraal voordelen die uit een fiscale eenheid voortkomen per element moet bekijken of ze worden toegepast of niet. Het is hier niet van belang of er wel of geen fiscale eenheid is. Met deze manier is het probleem van het weigeren van het vormen van een fiscale eenheid verdwenen en kunnen de belastingplichtigen toch bepaalde voordelen krijgen als deze worden toegelaten door de belastinginspecteur. Het grote voordeel voor belastingplichten is uiteraard dat ze geen fiscale eenheid meer hoeven te vormen en pas aan het einde van het jaar moeten besluiten of ze enkele voordelen willen toepassen en in welke mate. Het nadeel is dat er fiscale ongelijkheid kan optreden met vennootschappen die wel een fiscale eenheid hebben, omdat bij de per element benadering alleen voordelen worden toegekend en de daarbij komende mogelijke nadelen niet, omdat er in feite geen fiscale eenheid is. Als een nadeel van een fiscale eenheid valt bijvoorbeeld te denken aan antimisbruik bepalingen die een fiscale eenheid met zich mee brengt. 26 Een belangrijke reden voor het niet toestaan van een grensoverschrijdende fiscale eenheid is het gevaar van dubbele verliesverrekening. Hoewel alleen liquidatieverliezen zijn toegestaan en het niet is toegestaan om verliezen in elke lidstaat apart te nemen zou dit kunnen voorkomen, omdat er door de aanwezigheid van 2 lidstaten het moeilijker te controleren is. In Nederland zou dit geen argument moeten zijn, omdat er de belastingvrijstelling en de inhaalregeling van toepassing zijn. Hierbij wordt in eerste instantie het geleden verlies van een buitenlandse dochteronderneming genomen in Nederland (belastingvrijstelling), maar wordt deze later als de buitenlandse dochteronderneming weer winst maakt als winst genomen (inhaalregeling). 27 Het probleem is dat elk land vrij is om zijn eigen belastingsysteem te hebben en zij niet verplicht 24 FED 2010/3 25 FED 2010/3 aantekening Weber paragraaf 2 26 FED 2010/3 aantekening Weber paragraaf 2 27 FED 2010/3 aantekening Weber paragraaf 3 11

13 zijn om een zogenaamde belastingvrijstelling en of inhaalregeling te hebben waardoor het gevaar van dubbele verliesverrekening wel aanwezig is. 28 Weber vindt dit veel te kort door de bocht. Alleen omdat andere lidstaten geen soortgelijke belastingvrijstelling en of inhaalregeling hebben en dit niet te verplichten is mag niet een argument zijn om een grensoverschrijdende fiscale eenheid met de mogelijke verliesverrekening te weigeren. 29 Een ander probleem volgens Weber is dat er verschillen zijn tussen de wetgevingen van lidstaten en ook verschillende arresten die niet goed samen gaan, omdat ze elkaar in zekere zin lijken tegen te spreken. Als voorbeeld noemt hij arrest Lidl Belgium en Marks & Spencer. Verder is er een verschil dat in sommige landen het vormen van een grensoverschrijdende fiscale eenheid volledig wordt geweigerd en dat er op geen enkele manier verliesverrekening mogelijk is. Daarentegen geldt in het Verenigd Koninkrijk weer de group-relief regeling waardoor er wel verliesverrekening mogelijk is. Dit maakt het er voor de wetgever niet makkelijker op aldus Weber. 30 Het volgende waar Weber over spreekt is het feit er of er sprake zou zijn van discriminatie. Bij een gewone moedervennootschap met dochteronderneming maakt het niet uit of daar een landsgrens tussen zit aangezien verliesverrekening dan in ieder geval niet is toegestaan dus is er dat geval ook geen sprake van discriminatie. Het verschil zit hem er in dat een binnenlandse dochteronderneming wel een fiscale eenheid mag vormen en een buitenlandse dochteronderneming niet. Hier ligt volgens Weber een punt van discriminatie. Weber vindt dat andere onderzoekers en dan vooral A.G. Kokott en de wetgever hier te weinig aandacht aan besteden. 31 Weber merkt ook op dat er te veel focus ligt op de verliesverrekening binnen een fiscale eenheid terwijl er veel meer voordelen zijn bij het hebben van een fiscale eenheid. De transacties tussen de vennootschappen die belasting neutraal verlopen en ook het overbrengen van vermogensbestanddelen kan gebeuren zonder dat daar een conserverende aanslag op zou komen te liggen. Al deze voordelen van een fiscale eenheid zijn zeer belangrijk en door het beperken hiervan is niet alleen sprake van discriminatie, maar ook een belemmering van de internationale handel en misschien zelfs een belemmering van de vrijheid van vestiging volgens art. 49 VWEU BNB 2009/85 Lidl Belgium 29 FED 2010/3 aantekening Weber paragraaf 3 30 FED 2010/3 aantekening Weber kopje 3 31 FED 2010/3 aantekening Weber kopje 4 32 FED 2010/3 aantekening Weber kopje 5 12

14 Paragraaf 3.2 Q.W.J.C.H. Kok met reactie op conclusie A-G Wattel 33 Kok stelt allereerst dat hij het eens met de uitspraak van het HvJ EU om een grensoverschrijdende fiscale eenheid niet toe te laten, omdat dit te ver zou gaan en geen belemmering zou zijn van de vrijheid van vestiging. Wel plaatst hij enkele kritische opmerkingen aangaande de conclusie van het HvJ EU. Het HvJ EU oordeelde dat bij het toestaan van een grensoverschrijdende fiscale eenheid als probleem met zich meebrengt dat vennootschappen vrij kunnen kiezen waar zij hun verlies fiscaal willen nemen. Dit is te kort door de bocht geredeneerd volgens Kok. Als een buitenlands verlies in aanmerking zou worden genomen in Nederland leidt dit niet tot een hogere belastinggrondslag in het land waar het verlies is genomen. Ook Nederland hoeft zich niet benadeeld te voelen. Mits er een fiscale eenheid is zou de dochtermaatschappij een vaste inrichting gaan vormen bij de moeder maatschappij waardoor verliezen nooit definitief op Nederland zullen drukken vanwege de inhaalregeling die dan geldt. 34 Als er geen vaste inrichting zou zijn, omdat het puur om beleggingswinsten zou gaan worden de later gemaakte winsten in Nederland belastbaar. In dat geval wordt Nederland niet benadeeld. Ook op deze manier zal Nederland dus niet benadeeld worden. 35 Verder vindt Kok dat de huidige regeling wel heel hard en dat een minder harde regeling beter van toepassing zou zijn. De dochtermaatschappij heeft dan wel geen vaste inrichting in Nederland, maar kan wel als zodanig worden behandeld. Als dat zo zou zijn is ook de inhaalregeling van art. 13c Wet Vpb van toepassing om dubbele verliesverrekening te voorkomen. 36 Een tweede kritiekpunt is dat het arrest Marks & Spencer, wat toonaangevend is bij dit onderwerp, totaal niet wordt genoemd bij de uitspraak. Wat er gedaan moet worden met definitief niet te verrekenen verliezen. Aan de ene kant wordt grensoverschrijdende verliesverrekening totaal verboden en aan de andere kant dwingt het EU recht tot verliesverrekening. 37 Hoewel dit niet van toepassing is op X Holding BV had het op zijn minst vernoemd mogen worden in de uitspraak om duidelijkheid te scheppen aldus Kok. Zoals Kokott ook al vermeldde is de uitspraak erg gericht op het wel of niet toestaan van grensoverschrijdende verliesverrekening, maar een fiscale eenheid brengt veel meer voordelen met zich mee. De zogenaamde intragroep transacties waarbij vermogensbestanddelen binnen een fiscale eenheid belastingvrij kunnen worden overgebracht. Dit zou grensoverschrijdend niet kunnen. Kok stelt hier voor om bij het overdragen van deze vermogensbestanddelen een zogenaamde conserverende aanslag op te leggen en daaraan antimisbruik maatregelen te koppelen. Dus als de fiscale eenheid zou worden verbroken wordt er alsnog afgerekend over de 33 WFR 2010/ Art. 13c Wet Vpb WFR 2010/607 hoofdstuk 3 alinea 3 36 WFR 2010/607 hoofdstuk 3 alinea 4 37 BNB 2006/72 13

15 overgebrachte vermogensbestanddelen. Het grote kritiek punt van Kok is hier dat er in de uitspraak totaal niet over wordt gesproken. Het blijft giswerk wat het HvJ hier bedoeld heeft en de enige bedenkbare verklaring is dat zij ook dit verbiedt aangezien het vormen van een grensoverschrijdende fiscale eenheid ook niet is toegestaan. 38 Waar Kok ten slotte voor pleit is dat er nieuwe wetgeving moet komen aangaande dit onderwerp, maar is daarin niet vrij duidelijk wat dat dan zou moeten worden, aangezien hij zijn eigen voorstellen al bekritiseerd. Mogelijke voorstellen die hij doet zijn bepaalde eigenschappen van een fiscale eenheid, in het bijzonder het overbrengen van vermogensbestanddelen, belastingvrij toelaten. Kok stelt gelijk het probleem aan de kaart dat dit er wel toe kan leiden dat Nederland uiteindelijk in het geheel niet meer kan heffen over deze vermogensbestanddelen waar Nederland fiscale verliezen leidt. 39 Paragraaf 3.3 Dennis Weber met reactie op conclusie A-G Wattel 40 In de reactie van Weber op Wattel is zijn eerste kritiek dat Wattel vindt dat binnenlandse onderworpen vennootschappen en buitenlandse niet onderworpen vennootschappen niet vergelijkbaar zijn onterecht. Het Hof van Justitie stelt dat als vennootschappen niet vergelijkbaar zijn zij ook niet vergelijkbaar moeten worden behandeld. Door het niet vergelijkbaar zijn van de binnenlands onderworpen vennootschappen en de buitenlands niet onderworpen vennootschappen vindt er ook geen belemmering van vrijheid van vestiging plaats. Wattel is het hier mee eens en stelt dat door de uitkomst in X Holding BV een grensoverschrijdende fiscale eenheid niet moet worden toegestaan. Wel heeft Wattel kritiek op de beweegredenen van het Hof van Justitie om geen grensoverschrijdende fiscale eenheid toe te laten. Het HvJ EU kijkt alleen maar naar het probleem van dubbele verliesverrekening en het vrij nemen van verliezen in verschillende lidstaten. De andere voordelen van een fiscale eenheid worden niet besproken. Weber is niet eens met Wattel en stelt dat op grond X Holding BV er juist wel een grensoverschrijdende fiscale eenheid moet worden toegestaan aangezien er met X Holding BV zowel het nationale als het Europese recht kwaad aan doet. 41 Weber vindt de conclusie van Wattel opvallend aangezien het Hof van Justitie begint met te stellen dat in beginsel een binnenlandse fiscale eenheid en grensoverschrijdende fiscale eenheid vergelijkbaar zijn, in tegenstelling tot wat Wattel beweert. Het Hof van Justitie staat de grensoverschrijdende fiscale eenheid niet toe vanwege de verdeling van de heffingsbevoegdheid van de lidstaten. Ook hier zet Weber een vraagteken bij, omdat het heel vaag is wanneer de heffingsbevoegdheid van de lidstaten in gevaar komt en wanneer het gevaar van dubbele 38 WFR 2010/607 hoofdstuk 3 alinea 6 39 WFR 2010/167 hoofdstuk 5 40 FED 2010/95 41 FED 2010/95 aantekening Weber kopje 2&3&4 14

16 verliesverrekening werkelijk optreedt. Het Hof van Justitie lijkt te concluderen dat dit gevaar al te groot is als er een grensoverschrijdende fiscale eenheid wordt gevormd en weigert dit daarom preventief. 42 Dit gaat niet samen met wat al is besloten in Marks & Spencer waar wordt gesteld dat puur op het hebben grensoverschrijdende activiteiten niet mag worden besloten dat de heffingsbevoegdheid van landen in gevaar komt waardoor ze fiscaal anders worden behandeld. 43 Weber stelt dat puur op de heffingsbevoegdheid van de lidstaten niet systematisch belastingvoordeel mag worden geweigerd. 44 Een ander argument van Wattel om aan te tonen dat een onderworpen en niet onderworpen vennootschap niet vergelijkbaar zijn is het feit dat het Hof van Justitie zich tegenspreekt op dit punt. Bij de discriminatietoets wordt geconcludeerd dat de onderworpen en niet onderworpen vennootschappen vergelijkbaar zijn, maar later in het arrest wordt op grond van de onvergelijkbaarheid de grensoverschrijdende fiscale anders behandeld door het niet toelaten daarvan. De kritiek van Weber hierop is dat de discriminatie toets door het Hof van Justitie verkeerd is toegepast. Deze toets zou moeten gaan over het feit of er discriminatie plaats vindt tussen een binnenlandse en een buitenlandse vennootschap. Dat is hier niet gebeurd. 45 Een ander groot punt van Weber was het zogenaamde (per element benadering). De andere voordelen die een fiscale eenheid biedt buiten de verliesverrekening. Kokott liet hier nog ruimte voor open, maar Wattel komt hier met een duidelijk antwoord. Het feit dat een fiscale eenheid niet wordt toegelaten moeten ook alle eigenschappen van een fiscale eenheid niet moeten worden toegelaten. Hier kan Weber zich wel in vinden. Vooral omdat dit een duidelijk antwoord is en logisch te verklaren met feit dat als het ene voordeel van een fiscale eenheid wordt geweigerd ook het andere wordt geweigerd. Weber houdt hier wel de deur op een kier aangezien in X Holding BV het er vooral over ging of verliesverrekening was toegestaan en er niet is gesproken over de andere voordelen van een fiscale eenheid. 46 Het andere argument van Wattel om geen (per element benadering) toe laten is vanwege de onvergelijkbaarheid van de vennootschappen. De kritiek van Weber hierop is al besproken. Bovenstaande gelezen concludeert Weber dat X Holding BV en alle kanten fout is en Wattel kan niet anders dat het hier mee eens te zijn. Het Hof van Justitie spreekt zich op meerdere punten tegen en op sommige punten komt het niet eens met een antwoord. Het is onmogelijk voor een nationale rechter om dit juist te interpreteren aangezien Wattel zelf hier al niet in slaagt. 47 Volgens Weber moeten de nationale rechters niet slaafs volgen wat is besloten in X Holding BV en de zaak opnieuw voorleggen aan het Hof van Justitie en vragen stellen waar het Hof van 42 FED 2010/95 aantekening Weber kopje 5 43 BNB 2006/72 regel FED 2010/95 aantekening Weber kopje 5 45 FED 2010/95 aantekening Weber kopje 8 46 FED 2010/95 aantekening Weber kopje 9 47 FED 2010/95 aantekening Weber kopje 10 15

17 Justitie nog geen antwoord heeft gegeven en kritiek leveren op het gene wat in hun ogen onjuist is. 48 Paragraaf 3.4 Drs. B.J. Kiekebeld over arrest X Holding BV 49 Kiekebeld begint in zijn reactie met een algemene opsomming van voorgaande arresten en hoe die in verband staan met X Holding BV. Deze arresten vormen de basis voor wat uiteindelijk is besloten in X Holding BV. Er wordt van uit gegaan dat arrest Marks & Spencer de basis voor wat is besloten in X Holding BV. Het enige verschil tussen de twee is dat bij Marks & Spencer verliesverrekening onder uitzonderlingen omstandigheden wel mogelijk is. Lees bij niet meer te nemen verliezen in het buitenland mogen deze alsnog worden verrekend. 50 Volgens Kiekebeld geldt in de Nederlandse wetgeving dat bij het vormen van een fiscale eenheid een vaste inrichting ontstaat. Veel risico s van het grensoverschrijdend verlies verrekenen spelen dus geen rol bij een Nederlandse fiscale eenheid. 51 Dit verschil wordt niet waargenomen door het Hof van Justitie. Het Hof van Justitie concludeerde dat een dochtermaatschappij niet hetzelfde is als een vaste inrichting waar hij gelijk in heeft, maar volgens Kiekebeld is dit helemaal niet van belang voor het feit of er fiscale eenheid mag worden gevormd. Het geeft alleen dat bij vorming van een fiscale eenheid er een vaste inrichting ontstaat. 52 Het Hof van Justitie bekijkt de zaak X Holding BV vanuit het perspectief van Marks & Spencer, maar komt tot de conclusie dat het vormen van een fiscale eenheid niet is toegestaan en heeft het helemaal niet over mogelijke uitzonderlijke verliesverrekening zoals die bij Marks & Spencer wel geldt. Kiekebeld concludeert hier uit dat een zogenaamde partiële fiscale eenheid en de per element benadering van Weber onmogelijk is. Mogelijk heeft het Hof van Justitie zo besloten, omdat het Nederlandse systeem van een fiscale eenheid heel ruim is en het praktisch onmogelijk is hier onderscheid in te maken. 53 Waar in Marks & Spencer nog wordt gesproken over definitieve verliezen gebeurd dit in X Holding BV totaal niet meer. Hoewel het in X Holding BV niet over verliesverrekening ging en slechts over het vormen van een grensoverschrijdende fiscale eenheid heeft dit uiteraard veel verband als grootste voordeel van een fiscale eenheid. Nu het niet is toegestaan een fiscale eenheid te vormen zal de discussie over verliesverrekening weer oplaaien aangezien hier nog geen duidelijke regels voor zijn. Buiten de verliesverrekening wordt voor het andere kenmerk van een fiscale eenheid, het belastingvrij overbrengen van vermogensbestanddelen, een zelfde 48 FED 2010/95 aantekening Weber kopje NTFR Beschouwingen NTFR Beschouwingen hoofdstuk 2 51 NTRF Beschouwingen hoofdstuk 4 52 NTFR Beschouwingen hoofdstuk 3 53 NTRF Beschouwingen hoofdstuk 3 16

18 conclusie getrokken door het niet toestaan van een grensoverschrijdende fiscale eenheid. Dit is niet toegestaan om dezelfde redenen als bij verliesverrekening. De evenwichtige verdelingen van de heffingsbevoegdheid zou in gevaar komen bij het toestaan van belastingvrij overbrengen van de vermogensbestanddelen. Volgens Kiekebeld is dit vrij opvallend aangezien hier duidelijk sprake is van een belemmering en er alleen uitstel van heffing plaats vindt. 54 Het punt van een partiële fiscale eenheid is net al aan bod gekomen en Kiekebeld concludeerde al dat dit hoogst waarschijnlijk niet zal gebeuren aangezien met het weigeren van het vormen van een grensoverschrijdende fiscale eenheid alle kenmerken van deze fiscale eenheid worden geweigerd. Kiekebeld is zeer teleurgesteld in deze conclusie aangezien menig kenmerk van de fiscale eenheid gewoon zou kunnen worden toegepast en dat het Hof van Justitie hier geen kritiek op kan hebben. Het Hof van Justitie kiest hier voor de meest praktische oplossing, maar niet voor de oplossing die wellicht terecht is aldus Kiekebeld NTFR Beschouwingen hoofdstuk 4&5 55 NTFR Beschouwingen hoofdstuk 6 17

19 Hoofdstuk 4 Conclusie plus aanbevelingen Paragraaf 4.1 Huidige situatie met zijn problematiek Vanaf de basis bekeken draait het hele probleem over het wel of niet mogen vormen van een grensoverschrijdende fiscale eenheid en of daar verliesverrekening mag plaats vinden. Ook andere voordelen van een fiscale eenheid als belastingvrij overbrengen van vermogensbestanddelen worden besproken. Als het een moeder en dochter maatschappij betreffen die aan de voorwaarden van artikel 15 van de Wet Vpb 1969 voldoen mogen zij een fiscale eenheid vormen en de daarbij komende voordelen genieten. In deze thesis gaat het om het probleem dat de dochter niet in Nederland is gevestigd. Mogen zij dan wel of geen fiscale eenheid vormen. Hierbij kijkend naar het Nederlands belastingrecht zou dit niet mogen op grond van artikel 15 lid 3 sub c Wet Vpb 1969 die eist dat beide vennootschappen in Nederland zijn gevestigd. Op grond hiervan wordt het vormen van een fiscale eenheid geweigerd, maar de grote vraag is of dit niet in strijd is met het EU recht en dan vooral artikel 49 en 54 van het VWEU die stellen dat er vrijheid van vestiging moet gelden. In de huidige situatie is in arrest X Holding BV besloten door het HvJ EU dat een grensoverschrijdende fiscale eenheid niet is toegestaan om de heffingsbevoegdheid van landen niet in gevaar te brengen en het gevaar van dubbele verliesverrekening weg te nemen. In een zaak als Marks & Spencer wordt hier wat genuanceerder over gesproken en is het wel mogelijk om in een uitzonderlijke situatie, namelijk definitief niet meer te nemen verliezen, er wel verliesverrekening mag plaats vinden. In X Holding BV is dus rigoureus besloten een grensoverschrijdende fiscale eenheid niet toe te laten en hieruit mag geconcludeerd worden dat alle voordelen van een fiscale eenheid, waaronder verliesverrekening en belastingvrij overbrengen van vermogensbestanddelen, niet mogen worden genoten. Het grote probleem ligt erin dat er verschillende arresten zijn verschenen over deze problematiek, Marks & Spencer, Lidl, X Holding BV, die allen aan incident bestrijding doen en niet met een eenduidige oplossing komen. Zo ook de nationale fiscale wetgevingen die alleen verschillend zijn en weer worden overkoepeld door de Europese wetgeving. Dit gaat zoals in de praktijk blijkt niet goed samen en arrest X Holding BV heeft hier nog niet voor de juiste oplossing kunnen zorgen. 18

20 Paragraaf 4.2 Mogelijke oplossing voor de problematiek Aangezien de problematiek vooral van de laatste jaren is, is er ook veel geschreven over X Holding BV en de daarbij horende wetgeving en jurisprudentie. De onderzoekers zijn het vaak oneens met elkaar, maar over één ding zijn ze het eens, dat de huidige situatie niet duidelijk is. Eén oplossing voor de problematiek is het toestaan van een grensoverschrijdende fiscale eenheid en de gevaren van mogelijke dubbele verliesverrekening voor lief nemen en op die manier volledig toe te geven aan de vrijheid van vestiging en zo de internationale handel zo min mogelijk te belemmeren. Dit is echter een zeer rigoureuze oplossing die door de meeste onderzoekers niet wordt gesteund en al zeker niet door het Hof van Justitie. De meeste onderzoekers kijken naar een iets gematigdere oplossing. Onderzoeker Kok stelt dat een grensoverschrijdende fiscale eenheid niet moet worden toegelaten vanwege de risico s die dat met zich mee brengt. Kok pleit voor een regeling waar bepaalde voordelen die een fiscale eenheid biedt toe te passen op de grensoverschrijdende vennootschappen. De zogenaamde intragroep transacties, het overbrengen van vermogensbestanddelen, zou belastingvrij moeten verlopen. Om misbruik te voorkomen moeten er antimisbruik maatregelingen komen die bij misbruik er voor zorgen dat er alsnog fiscaal wordt afgerekend. 56 De zogenaamde partiële fiscale eenheid waarvoor hij lijkt te pleiten brengt als probleem met zich dat het vooral incident bestrijding is. Een echte oplossing voor het probleem is hiermee nog niet gevonden. Weber pleit voor de zogenaamde per element benadering. Weber wuift het probleem van een fiscale eenheid weg door te zeggen dat het niet zou moeten uitmaken of er wel of geen fiscale eenheid is. De inspecteur moet per vraag, dus per element, kijken of hier verrekening zou moeten plaats vinden. Hierdoor zou de belastingplichtige zijn terechte voordeel kunnen krijgen en wordt misbruik voorkomen. 57 Ook hier is het probleem dat er te veel aan incident bestrijding wordt gedaan en niet echt in oplossingen wordt gedacht. Per element bekijken of het is toegestaan is praktisch onmogelijk en zou voor teveel problemen zorgen tussen de belastingplichtige en de inspecteur. Weber heeft ook als voorname kritiek dat de A-G niet duidelijk is wat het HvJ EU nu eigenlijk wilt. Moet een grensoverschrijdende fiscale eenheid nu wel of niet worden toegestaan? Zouden sommige elementen van een fiscale eenheid moeten worden toegestaan? Wat zou er moeten veranderen aan het huidige EU recht om tot een goede regeling te komen? Hier geeft het HvJ EU geen antwoord op wat het HvJ EU op veel kritiek komt te staan van onder andere Weber en mijzelf. Kiekebeld is het op vele vlakken eens met Weber m.u.v. de zogenaamde (per element benadering) die volgens Kiekebeld praktisch onmogelijk is. Kiekebeld kijkt in zijn onderzoek naar de problemen die er mogelijk zijn bij het toestaan van een grensoverschrijdende fiscale 56 WFR 2010/ FED 2010/3 19

21 eenheid en kijkt of dit wel echte problemen zijn. Kiekebeld stelt dat dubbele verliesverrekening en vrij nemen van verliezen in andere lidstaten helemaal niet een dergelijk groot gevaar is als het HvJ EU denkt. Volgens Kiekebeld zijn deze problemen niet zo groot. Hij denkt dat het HvJ EU alleen zijn besluit heeft gemaakt om praktische redenen. Kiekebeld denkt dat een partiële fiscale eenheid tot de mogelijkheden behoort waarbij bepaalde aspecten van een fiscale eenheid alsnog worden toegestaan. Kiekebeld denkt hier aan het belastingvrij overbrengen van vermogensbestanddelen omdat dit niet erg misbruik gevoelig is. Paragraaf 4.3 Persoonlijke aanbevelingen De problemen rondom X Holding BV waarbij wordt gesproken over grensoverschrijdende fiscale eenheden en grensoverschrijdende verliesverrekening is nu aangekaart met enkele oplossingen van onderzoekers. Mijns inziens is hieruit nog niet de juiste oplossing gekomen. De onderzoekers behandeld in hoofdstuk 3 doen veel aan het bestrijden van incidenten of komen met halve oplossingen. In de huidige situatie met zijn wetgeving en jurisprudentie is het dus onmogelijk een grensoverschrijdende fiscale eenheid te vormen, omdat de nationale wetgevingen niet overeenstemmen en de verschenen jurisprudentie niet eenduidig is met wat het aan wil met deze problematiek. Wat er in ieder geval moet gebeuren is dat het HvJ EU met een duidelijke oplossing moet komen in hoogstens één arrest waarin duidelijk staat of een grensoverschrijdende fiscale eenheid is toegestaan en zo niet of er bepaalde kenmerken van een fiscale eenheid zijn toegestaan. Als laatste een uitleg of er uitzonderlijke situaties zijn waarin die bepaalde kenmerken van een fiscale eenheid zijn toegestaan. Dit is nodig aangezien er in alle lidstaten verschillende fiscale wetgeving is die niet met elkaar in overeenstemming is. In sommige landen bestaat niet eens een fiscale eenheid en in ander landen geldt een ander soort regeling zoals in het Verenigd Koninkrijk waar een zogenaamde Group relief regeling geldt. Vanwege deze verschillen is het juist zo belangrijk dat het HvJ EU wel met een duidelijke uitspraak komt die leidend kan zijn voor de lidstaten. Door de belastingplichtigen in X Holding BV en Marks & Spencer wordt steeds verwezen naar artikel 49 en 54 VWEU aangezien zij beweren dat er in hun zaak wordt gehandeld in strijd met deze artikelen. Deze artikelen gaan niet over het vormen van een fiscale eenheid of de daarbij horende kenmerken, maar is meer een algemeen artikel wat in de praktijk blijkt op verschillende manier wordt geïnterpreteerd. Hier ligt nog een taak voor de Europese wetgever. Er moet een duidelijke oplossing zijn voor de problematiek van een grensoverschrijdende fiscale eenheid. Daarbij moet er duidelijkheid komen hoe deze artikelen te lezen. Dit geeft meer duidelijkheid aan de belastingplichtige en voorkomt dat er nog meer soortgelijke zaken voorkomen. Om terug te komen op de probleemstelling of er onder het huidige EU recht mogelijk is een grensoverschrijdende fiscale eenheid te vormen daardoor ook grensoverschrijdende 20

22 verliesverrekening te nemen ondanks de huidige jurisprudentie en dan vooral het arrest X Holding BV moet worden geantwoord met een nee! In de toekomst is het mijns inziens wel mogelijk zoals boven geschreven en ik vind dat dit ook moet gebeuren en ik denk dat dit de beste oplossing is voor iedereen. Elke vennootschap zou een fiscale eenheid moeten kunnen vormen en hierbij niet onnodig worden belemmerd. 21

23 Literatuurlijst Fiscaal Ondernemingsrecht / druk 2, jurisprudentie IB en VPB, Deventer: Kluwer Loyens en Loeff verzameling belastingwetten wetteksten 2010, Den Haag: Sdu Uitgevers Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie Bundel Europees Belastingrecht, Teksten Europees belastingrecht voor studie en praktijk Editie 2010/2011, Rijwijk: Licent Academy Conclusie A-G Kokott, met aantekening van prof. Dr. D.M. Weber. Weigeren van voordelen van een grensoverschrijdende fiscale eenheid in sommige situaties een ongerechtvaardigde belemmering van het recht van vestiging, FED fiscaal weekblad 2010/3 Conclusie A-G Wattel, met aantekening van prof. Dr. D.M. Weber. Weigeren van voordelen van grensoverschrijdende fiscale eenheid in strijd met recht van vestiging? (X Holding), FED fiscaal weekblad 2010/95 Mr. dr. Q.W.J.C.H. Kok, De onmogelijkheid van een grensoverschrijdende fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting, WFR Weekblad fiscaal recht 2010/607 Drs. B.J. Kiekebeld, Fiscale eenheid niet over de grenzen! HvJ EU 25 februari 2010 C-337/08, NTFR Beschouwingen Jurisprudentieregister Marks & Spencer Hof van Justitie EG, 13 december 2005, Zaak C-446/03, BNB 2006/72 X Holding BV Hoge Raad, 11 juli 2008, BNB 2008/305 Lidl Belgium Hof van Justitie EG, 15 mei 2008, C-414/06, BNB 2009/85 Beëindiging fiscale eenheid verlies Hoge Raad, 17 januari 2008, BNB 2010/22 X Holding BV Hof van Justitie EG, 25 februari 2010, C-337/08, BNB 2010/166 22