Thesis. De Grensoverschrijdende Fiscale Eenheid in de Vennootschapsbelasting

Transcriptie

1 Thesis De Grensoverschrijdende Fiscale Eenheid in de Vennootschapsbelasting De invloed van de objectvrijstelling op de Europeesrechtelijke houdbaarheid van de Nederlandse regeling Naam: Julio Quijada Anr: Studierichting: Fiscaal Recht Datum: 25 april 2014 Examencommissie: M.J. van Hulten E.C.C.M. Kemmeren 1

2 Inhoudsopgave Hoofdstuk 1: Inleiding Aanleiding tot het onderzoek Probleemstelling Doelstelling Methodologie Verantwoording van de opzet 6 Hoofdstuk 2: Fiscale eenheid Inleiding De regeling van de fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting De essentie van de fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting Voordelen van een fiscale eenheid Nadelen van een fiscale eenheid Conclusie 12 Hoofdstuk 3: De Objectvrijstelling Inleiding De nieuwe regeling van de objectvrijstelling vanaf Gevolgen van de invoering van de objectvrijstelling Conclusie 16 Hoofdstuk 4: Fiscale eenheid en het EU-recht Inleiding Marks & spencer II Oy AA Lidl Belgium X-Holding Papillon A Oy Conclusie 28 Hoofdstuk 5: De objectvrijstelling en de grensoverschrijdende fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting Inleiding Invloed van de objectvrijstelling op het X-Holding arrest Conclusie 34 Hoofdstuk 6: Conclusie Samenvatting Persoonlijke stellingname Per- aspectbenadering of totaalbenadering? Conclusie 53 Literatuurlijst 55 2

3 Hoofdstuk 1: Inleiding 1.1 Aanleiding tot het onderzoek De vrijheid van vestiging is een belangrijk beginsel in het EU-recht. Dit beginsel komt voor in artikel 49 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (Hierna: VwEU). De vrijheid van vestiging houdt in dat natuurlijke personen die onderdaan zijn van een lidstaat en rechtspersonen die in overeenstemming met de wetgeving van een lidstaat zijn opgericht en die hun statutaire zetel in de EU hebben, hun onderneming in een andere lidstaat onder gelijke voorwaarden als nationale ondernemingen moeten kunnen uitoefenen middels een filiaal, agentschap of dochtervennootschap. 1 / 2 Voor natuurlijke personen zou het ook mogelijk moeten zijn als ondernemer of zelfstandig beroepsbeoefenaar hun onderneming of beroep in een andere lidstaat uit te oefenen. Artikel 49 VwEU moet er dus voor zorgen dat vennootschappen ongehinderd de mogelijkheid krijgen hun activiteiten uit te voeren en uit te breiden in de hele Europese Unie. Toch wordt er in artikel 15 lid 3 onderdeel c van de Wet op de vennootschapsbelasting ( hierna: Wet VpB) bepaald dat de belastingplichtigen in Nederland moeten zijn gevestigd, zowel volgens nationaal recht als voor de toepassing van de BRK of een belastingverdrag, om een fiscale eenheid aan te kunnen gaan. Er is wel een uitbreiding in lid 4 opgenomen. Kort gezegd wordt er in lid 4 bepaald dat indien een buitenlands belastingplichtige in Nederland een vaste inrichting heeft, ze ook deel kan uitmaken van een fiscale eenheid in Nederland. Moedervennootschappen worden dus in beginsel door de regeling van de fiscale eenheid in Nederland beperkt om dochterondernemingen in andere lidstaten te vestigen. In het omgekeerde geval worden ook dochterondernemingen beperkt indien zij een moedervennootschap hebben die in het buitenland is gevestigd. De beperking houdt in dat in deze situaties geen fiscale eenheid kan worden aangegaan waardoor de voordelen van de regeling van de fiscale eenheid niet van toepassing zijn op deze vennootschappen. Toch is er door het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het HvJ) beslist dat de regeling van de fiscale eenheid in Nederland niet in strijd is met de vrijheid van vestiging van artikel 49 VwEU. Dit werd beslist in het X-Holding arrest. 3 Dit is een belangrijk arrest omdat het direct gaat over het onderwerp van mijn onderzoek namelijk de mogelijkheid voor een grensoverschrijdende fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting in Nederland. Ook in de arresten van onder andere Marks & Spencer II, Lidl Belgium en Oy AA worden aspecten van een grensoverschrijdende fiscale eenheid, zoals grensoverschrijdende verliesverrekening en intragroepsoverdracht, door het HvJ behandeld. Deze arresten zijn dus ook van belang voor mijn onderzoek. 1 M.J. de Boer, Fiscaal Wetenschappelijke Reeks, nr. 12 De fiscale eenheid vennootschapsbelasting en insolventie, Hoofdstuk 9 Fiscale eenheid en het Europees recht, 9.2.2, Art 49 VwEU 3 HvJ EG 25 februari 2010, zaak C-337/08 (X-Holding) 3

4 Met ingang van 1 januari 2012 werd de nieuwe regeling van objectvrijstelling voor buitenlandse ondernemingswinsten in de vennootschapsbelasting ingevoerd. 4 Met de objectvrijstelling wordt vanuit fiscaal oogpunt gestreefd naar een evenwichtigere behandeling van vaste inrichtingen en deelnemingen. 5 Bij een belastingplichtige met winst uit een andere staat wordt de wereldwinst verminderd met de positieve en de negatieve bedragen van de winst uit die andere staat. 6 De regeling van de objectvrijstelling houdt dus de buitenlandse opbrengsten en verliezen buiten de heffingsgrondslag van de belastingplichtige. Hierdoor komen verliezen van een buitenlandse onderneming niet meer ten laste van de Nederlandse winst. Bij het aangaan van een fiscale eenheid kan gesuggereerd worden dat de dochtervennootschap behandeld zal worden als een filiaal van de moedermaatschappij. 7 Indien een buitenlandse deelneming, na voeging in een fiscale eenheid, gekwalificeerd wordt als vaste inrichting zou het dus mogelijk kunnen zijn dat er geen gevaren meer zijn voor de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten bij het aangaan van een grensoverschrijdende fiscale eenheid. Hierdoor rijst de vraag of Nederland door de nieuwe regeling van de objectvrijstelling toch een grensoverschrijdende fiscale eenheid moet toestaan. 1.2 Probleemstelling In mijn thesis ga ik onderzoeken of door de invoering van de nieuwe regeling van de objectvrijstelling het oordeel van het HvJ over de zaak X-Holding anders zou moeten zijn. Mijn probleemstelling luidt: Zou door de invoering van de nieuwe regeling van de objectvrijstelling nu wel plaats moeten zijn voor een grensoverschrijdende fiscale eenheid in de Nederlandse vennootschapsbelasting? 1.3 Doelstelling De doelstelling van deze onderzoeksvraag is om meer duidelijkheid te krijgen over de gevolgen van de nieuwe regeling van de objectvrijstelling op de EU rechterlijke houdbaarheid van de Nederlandse fiscale eenheidsregeling in de vennootschapsbelasting. 1.4 Methodologie Om te onderzoeken of de Nederlandse regeling van de fiscale eenheid in strijd is met het EU-recht heb ik het vaste toetsingskader van het HvJ gehanteerd. Ten eerste ben ik nagegaan of er sprake is van toegang tot het EU verdrag. 4 Artikel 15 e Wet VpB 5 Memorie van toelichting belastingplan 2012, 2.2, p.15 6 Artikel 15 e lid 1 Wet VpB 7 Filialisering van de dochtervennootschap wordt verder behandeld in paragraaf

5 Ten tweede heb ik onderzocht of er sprake is van discriminatie of beperking van de fundamentele vrijheden. Is er sprake van discriminatie of beperking dan rijst de vraag of er een rechtvaardigingsgrond van toepassing is. In het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie worden enkele rechtvaardigingsgronden opgesomd. 8 Volgens het HvJ kan een maatregel ook worden gerechtvaardigd op basis van een dwingende reden van algemeen belang. Indien er een rechtvaardigingsgrond van toepassing is, dan onderzoek ik of de maatregel geschikt is om het nagestreefde doel te bereiken. Verder onderzoek ik dan ook of de maatregel niet verder gaat dan noodzakelijk is. Dit wordt de proportionaliteitstoets genoemd. Ik ben ook ingegaan op de meningen van verschillende juridische auteurs over de gevolgen van de objectvrijstelling voor het X-Holding arrest. Daarna heb ik mijn eigen mening gegeven. Verder heb ik verschillende juridische tijdschriften en databanken geraadpleegd om informatie te verzamelen over de nieuwe regeling van de objectvrijstelling en de EU rechterlijke houdbaarheid van de regeling van de fiscale eenheid in Nederland. Ook heb ik verschillende studieboeken geraadpleegd om de huidige regeling en de verschillende bepalingen van de fiscale eenheid beter te kunnen begrijpen. In mijn thesis versta ik onder een grensoverschrijdende fiscale eenheid een situatie van een in Nederland gevestigde moedervennootschap met een in het buitenland gevestigde dochter zonder vaste inrichting in Nederland, waarbij moeder en dochter een fiscale eenheid voor de Nederlandse vennootschapsbelasting willen vormen. Dit is dus een situatie zoals beschreven in het X-Holding arrest. Ook een situatie van een in Nederland gevestigde dochtermaatschappij met een moedermaatschappij die in het buitenland is gevestigd zou onder een grensoverschrijdende fiscale eenheid moeten vallen, maar dit zal ik niet verder behandelen. Ik zal me uitsluitend richten op de X-Holding situatie. Onder een grensoverschrijdende fiscale eenheid versta ik niet een situatie zoals in het Papillon arrest 9. Hierbij wordt een situatie bedoeld waarbij de Moedervennootschap, met een in het buitenland gevestigde dochtervennootschap, een fiscale eenheid wil aangaan met haar binnenlandse kleindochtervennootschap. De fiscale eenheid zou dus gevormd worden tussen de binnenlandse moedervennootschap en kleindochtervennootschap. Ook een situatie waarbij twee, in Nederland gevestigde, dochterondernemingen van een buitenlandse moedervennootschap een fiscale eenheid willen vormen valt niet onder een grensoverschrijdende fiscale eenheid. Hierbij zou de fiscale eenheid gevormd worden door twee binnenlandse vennootschappen. De Papillon situatie en de situatie van de twee binnenlandse zustervennootschappen vallen, naar mijn mening, niet onder een grensoverschrijdende fiscale eenheid omdat het hier gaat om het vormen van een fiscale eenheid tussen in Nederland gevestigde vennootschappen en niet om een fiscale eenheid tussen een in Nederland en een in het buitenland gevestigde vennootschap. 8 Art. 36 VwEU, art. 45 lid 3 VwEU, art. 51 VwEU, art. 65 VwEU 9 HvJ EG 27 november 2008, C-418/07 (Papillon) 5

6 1.5 Verantwoording van de opzet Ik begin in hoofdstuk 2 met het in kaart brengen van de huidige regeling van de fiscale eenheid in de Wet VpB om een duidelijk beeld te geven van wat de regeling van de fiscale eenheid inhoudt voordat ik inga op de EU rechtelijke houdbaarheid van de regeling. Hierin behandel ik ook de voordelen en nadelen van het aangaan van een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting om te laten zien waarom ondernemingen een fiscale eenheid aan willen gaan. Vervolgens ga ik in hoofdstuk 3 in op de nieuwe regeling van de objectvrijstelling. Hierin behandel ik de achtergrond, doelstelling en gevolgen van de regeling om duidelijk laten zien hoe de objectvrijstelling in elkaar zit en welke invloed de regeling heeft voor de Nederlandse vennootschapsbelasting. In hoofdstuk 4 behandel ik de samenhang tussen de grensoverschrijdende fiscale eenheid en het EU-recht omdat in het verleden al enkele fiscale eenheidsregels getoetst zijn aan het EU-recht. Hierin ga ik de arresten van Marks en Spencer II, Oy AA, Lidl Belgium, X-Holding, Papillon en A Oy inhoudelijk behandelen omdat in deze zaken aspecten van de grensoverschrijdende fiscale eenheid en/of verliesverrekening zijn behandeld door het HvJ. In hoofdstuk 5 behandel ik de probleemstelling. Hierin ga ik ook in op de verschillende juridische auteurs die in de literatuur hierover hun mening hebben geuit, omdat ik het belangrijk vind om te laten zien hoe deze experts denken over dit onderwerp. Ten slotte bevat hoofdstuk 6 de eindconclusie waarin ik ook mijn persoonlijke stellingname aangeef. 6

7 Hoofdstuk 2: Fiscale eenheid 2.1 Inleiding Het regime voor de fiscale eenheid in de Wet VpB is in 2003 grondig herzien. Het huidige regime voor de fiscale eenheid is van toepassing op boekjaren die zijn aangevangen op of na 1 januari In dit hoofdstuk behandel ik de huidige regeling en de verschillende bepalingen van de fiscale eenheid. Hierbij breng ik ook de voordelen en nadelen van een fiscale eenheid in kaart. 2.2 De regeling van de fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting. De regeling van de fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting is geregeld in artikel 15 t/m 15a Wet VpB 10 en het Besluit Fiscale eenheid Een fiscale eenheid is mogelijk tussen een NV, BV, onderlinge waarborgmaatschappij of coöperatie als moedermaatschappij en een NV of BV als dochtermaatschappij. 11 Het is ook mogelijk een fiscale eenheid aan te gaan met een buitenlandse rechtsvorm zoals vermeld in lid 3 onderdeel d van artikel 15 Wet VpB. Dus niet naar Nederlands recht opgerichte lichamen kunnen toch deel uitmaken van een fiscale eenheid, maar het moet wel gaan om een lichaam dat is opgericht naar het recht van de Nederlandse Antillen, Aruba, een EU-lidstaat of een staat waarmee Nederland een belastingverdrag heeft gesloten waarin een antidiscriminatie artikel is opgenomen. Bovendien moeten deze buitenlandse lichamen naar aard en inrichting vergelijkbaar zijn met de naar Nederlands recht opgerichte lichamen die deel kunnen uitmaken van een fiscale eenheid. 12 Om naar aard en inrichting vergelijkbaar te zijn stelt artikel 3 Besluit fiscale eenheid 2003 (Hierna: Besluit FE) een aantal eisen. Ten eerste moet het lichaam een in aandelen verdeeld kapitaal hebben. Ten tweede moet het lichaam in het land van oprichting subjectief onderworpen zijn aan een winstbelasting. Vervolgens moet de door het lichaam behaalde winst niet rechtsreeks toe te rekenen zijn aan de kapitaalverschaffers, maar kan hen slechts toekomen via een uitdelingsbesluit van het daartoe bevoegde orgaan van het lichaam. Tevens moeten de kapitaalverschaffers niet verder aansprakelijk zijn dan tot het bedrag dat op hun aandelen in het lichaam is gestort en moeten alle kapitaalverschaffers stemrecht hebben overeenkomstig hun aandeel in het kapitaal van het lichaam. In deze gevallen is een grensoverschrijdende fiscale eenheid dus wel mogelijk maar er moet wel worden voldaan aan de genoemde voorwaarden. Verder dient voor het aangaan van een fiscale eenheid de moedermaatschappij ten minste 95% van het juridische en economische eigendom te bezitten van de aandelen in de dochtermaatschappij Belasting wetboek Artikel 15 lid 3 onderdeel d en e Wet VpB 12 J.Berns, Elsevier VPB almanak 2007, Amsterdam: 2007, p Artikel 15 lid 1 Wet VpB 7

8 Tevens dienen de maatschappijen een gelijklopend boekjaar te hebben, hetzelfde fiscale regime moet van toepassing zijn en de maatschappijen dienen in Nederland, volgens nationaal recht als voor zowel de toepassing van de BRK of belastingverdrag, te zijn gevestigd. 14 In lid 4 van artikel 15 Wet VpB is er wel een uitzondering opgenomen indien niet dezelfde bepalingen van toepassing zijn of indien een belastingplichtige niet in Nederland is gevestigd maar wel een onderneming drijft met behulp van een in Nederland aanwezige vaste inrichting. Artikel 15 lid 4 Wet VpB bepaalt dat een Nederlandse vaste inrichting van een buitenlandse look-alike van de Nederlandse NV of BV toegelaten wordt tot de Nederlandse fiscale eenheid. 15 De belastingplichtige moet wel zijn gevestigd op de Nederlandse Antillen, Aruba, in een EU-lidstaat of een land waarmee Nederland een belastingverdrag heeft gesloten waarin een antidiscriminatie bepaling is opgenomen. 16 Bovendien moet de belastingplichtige een NV of BV zijn, dan wel een lichaam dat naar aard en inrichting daarmee vergelijkbaar is. 17 Om naar aard en inrichting vergelijkbaar te zijn, moet hier ook worden voldaan aan de voorwaarden genoemd in artikel 3 Besluit FE. Als de vaste inrichting als moedermaatschappij optreedt, geldt ook als eis dat het aandelenbezit in de dochtermaatschappij tot het vermogen van de vaste inrichting moet behoren. 18 In de genoemde gevallen is een grensoverschrijdende fiscale eenheid dus wel mogelijk maar er moet hier wel worden voldaan aan de genoemde voorwaarden. Er is ook vereist dat voor het aangaan van een fiscale eenheid de moedermaatschappij de aandelen in de dochtermaatschappij niet, middellijk of onmiddellijk, als voorraad houdt. 19 Het laatste vereiste voor het aangaan van een fiscale eenheid is dat betrokken belastingplichtigen een verzoek moeten indienen bij de inspecteur belast met de aanslagregeling van de moedermaatschappij. 20 Wanneer een fiscale eenheid eindigt wordt geregeld in artikel 15 lid 6 wet VpB. De fiscale eenheid eindigt in de situatie waarbij niet meer aan de bij of krachtens artikel 15 Wet VpB gestelde eisen wordt voldaan. Ook eindigt de fiscale eenheid in een situatie waarbij een niet ingezeten lichaam met een vaste inrichting in Nederland, dat onderdeel uitmaakt van de fiscale eenheid, zijn vestigingsplaats naar Nederland overbrengt. De fiscale eenheid eindigt ook in de omgekeerde situatie. Dus wanneer een in Nederland gevestigd lichaam zijn vestigingsplaats naar het buitenland overbrengt met achterlating van een vaste inrichting in Nederland. Er is wel sprake van een uitzondering hierop indien direct aansluitend aan het ontvoegingstijdstip een nieuwe fiscale eenheid tot stand komt. Volgens de artikelen 39 en 40 Besluit FE wordt er voor toepassing van de artikelen 15ae, 15af, 15ag, 15ai en 15aj eerste lid Wet VpB geacht geen ontvoeging te hebben 14 Artikel 15 lid 3 onderdeel a, b en c Wet VpB 15 J.A.G. van der Geld, Hoofdzakenvennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2012, p Artikel 15 lid 4 onderdeel a Wet VpB 17 Artikel 15 lid 4 onderdeel b Wet VpB 18 Artikel 15 lid 4 onderdeel c Wet VpB 19 Artikel 15 lid 3 onderdeel f Wet VpB 20 Artikel 15 lid 1 jo lid 8 Wet VpB 8

9 plaatsgevonden. Voor een zetelverplaatsing naar het buitenland heeft deze uitzondering alleen werking op de artikelen 15ae, 15af en 15ag Wet VpB. Tot slot eindigt een fiscale eenheid op gezamenlijk verzoek van de moedermaatschappij en de dochtermaatschappij met ingang van het in het verzoek genoemde tijdstip. 2.3 De essentie van de fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting. Het doel van de regeling van de fiscale eenheid is onbelaste interne transacties en het verrekenen van resultaten binnen een concern. De fiscale eenheid impliceert dus consolidatie. De regeling van de fiscale eenheid zorgt ervoor dat zelfstandig belastingplichtige maatschappijen die tot één concern behoren op verzoek voor de vennootschapsbelasting kunnen worden behandeld alsof zij één belastingplichtige zijn. 21 Daarbij worden de werkzaamheden en het vermogen van de dochtermaatschappijen geacht onderdeel te zijn van de werkzaamheden en het vermogen van de moedermaatschappij. Met deze benadering probeert de wetgever enerzijds duidelijk te maken dat de dochtermaatschappijen die in een fiscale eenheid zijn opgenomen subjectief belastingplichtig blijven. Anderzijds wordt daarmee aangegeven dat voor de bepaling van het heffingsobject, de verschuldigde belasting en de toepassing van regels ter voorkoming van dubbele belasting, de maatschappijen van de fiscale eenheid als één belastingplichtige worden behandeld. 22 Dus voor de heffing van vennootschapsbelasting is de dochtermaatschappij tijdens het bestaan van de fiscale eenheid in principe non-existent. De dochtermaatschappij blijft wel subjectief belastingplichtig voor de overige belastingen. 23 Dit betekent dat de wettelijke bepalingen die geen betrekking hebben op de subjectieve belastingplicht moeten worden toegepast op het niveau van de fiscale eenheid alsof er één belastingplichtige is. Er is één fiscale eenheidsbalans waarop alle vermogensbestanddelen van de maatschappijen zijn opgenomen. Er is ook één verlies- en winstrekening van de fiscale eenheid als geheel. Interne transacties zijn dus in principe niet zichtbaar. Dit betekent dus ook dat de moedermaatschappij de enige is die aangifte moet doen. De gevoegde dochtermaatschappijen hebben geen aangifteplicht. Dit is wel anders als de wettelijke bepaling expliciet anders bepaalt. 24 Dit betekent dus ook dat indien een buitenlands lichaam, dat voldoet aan de voorwaarden genoemd in Artikel 15 lid 4 Wet VpB, onderdeel wordt van een fiscale eenheid in Nederland zal het buitenlands lichaam, voor de bepaling van het heffingsobject, de verschuldigde belasting en de toepassing van regels ter voorkoming van dubbele belasting, samen met de andere maatschappijen die deel uitmaken van de fiscale eenheid worden behandeld als één belastingplichtige. 2.4 Voordelen van een fiscale eenheid Het aangaan van een fiscale eenheid heeft zowel voordelen als nadelen. Eerst ga ik de voordelen behandelen. 21 Artikel 15 lid 1 Wet VPB 22 NnV, Kamerstukken II, , , nr. 6, p J.A.G. van der Geld, Hoofdzakenvennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2012, p C.Bruijsten, VPB Gids 2010, Deventer: Kluwer 2010, p

10 Als groot voordeel van een fiscale eenheid geldt de mogelijkheid tot horizontale verliescompensatie. Dit betekent dat de winsten en verliezen van alle tot de fiscale eenheid behorende maatschappijen binnenjaars met elkaar kunnen worden verrekend. Dus het in een bepaald jaar behaalde positieve resultaat van de ene maatschappij kan worden gesaldeerd met het negatieve resultaat van een andere maatschappij binnen de fiscale eenheid. Dit kan leiden tot een verlaging van de vennootschapsbelastingdruk van het concern. 25 Een andere groot voordeel is de mogelijkheid om zonder vennootschapsbelastingheffing of terugbetaling van investeringsbijdragen activa en/of passiva van de ene maatschappij naar de andere maatschappij binnen de fiscale eenheid over te dragen. 26 Dus binnen een fiscale eenheid bestaat de mogelijkheid tot fiscaal geruisloze overdracht van vermogensbestanddelen. Dit is mogelijk omdat de vennootschapsbelasting wordt geheven alsof er één belastingplichtige is. 27 Dit betekent dus ook dat op leveringen en diensten binnen de fiscale eenheid geen fiscale winst hoeft te worden genomen. 28 Naast overdrachten van vermogensbestanddelen heeft het aangaan van een fiscale eenheid ook als voordeel dat onderlinge rechtsverhoudingen, zoals vordering en schuld, onzichtbaar zijn. 29 Hierdoor zijn rente voordelen bij onderlinge rechtsverhoudingen binnen de fiscale eenheid niet belast. Dit betekent ook dat daarmee samenhangende rentekosten niet aftrekbaar zijn. Een uitzondering op dit voordeel is wel te vinden in artikel 15ac lid 5 Wet VpB. Bij deze uitzondering komen financieringskosten, voor de berekening van de objectvrijstelling, wel tot uitdrukking bij de fiscale eenheid. Dit is het geval indien tot de winst van de fiscale eenheid winst uit een buitenlandse onderneming of uit een in het buitenland gelegen onroerende zaak behoort en deze winst tot een hoger bedrag in aanmerking zou worden genomen dan het bedrag dat in aanmerking zou zijn genomen bij afwezigheid van de fiscale eenheid, door het feit dat financieringskosten toerekenbaar zijn aan de buitenlandse onderneming of de onroerende zaak die bij de fiscale eenheid niet tot uitdrukking komen. Als voordeel van het aangaan van een fiscale eenheid geldt ook het vermijden van de Thin-capitalisation regeling van artikel 10d Wet VPB 30. De Thin-capregeling is alleen van toepassing op belastingplichtigen die deel uitmaken van een groep in de zin van art. 2:24b BW. 31 Als sprake is van een fiscale eenheid en de fiscale eenheid valt samen met de groep, is de Thin-capregeling dus niet van toepassing. 32 De Thin-capregeling is met ingang van 1 januari 2013 vervallen. 25 C.Bruijsten, VPB Gids 2010, Deventer: Kluwer 2010, p J.A.G. van der Geld, Hoofdzakenvennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2012, p C.Bruijsten, VPB Gids 2010, Deventer: Kluwer 2010, p J.A.G. van der Geld, Hoofdzakenvennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2012, p Q.W.J.C.H. Kok, De grensoverschrijdende fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting, WFR 2008/ Belasting wetboek Artikel 10d lid 2 Wet VpB 32 Q.W.J.C.H. Kok, De grensoverschrijdende fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting, WFR 2008/

11 Een administratief voordeel van een fiscale eenheid is het feit dat er slechts één aangifte vennootschapsbelasting hoeft te worden gedaan. De moedermaatschappij is de enige is die aangifte doet. De gevoegde dochtermaatschappijen hebben dus geen afzonderlijke aangifteplicht. 2.5 Nadelen van een fiscale eenheid Het aangaan van een fiscale eenheid heeft ook nadelen. Door het aangaan van een fiscale eenheid wordt de vennootschapsbelasting van de maatschappijen die behoren tot de fiscale eenheid geheven alsof er één belastingplichtige is. De belastingplichtigen worden dus samen aangemerkt als fiscale eenheid. 33 Een nadeel hiervan voor de vennootschapsbelasting is het feit dat alle maatschappijen binnen de fiscale eenheid hoofdelijke aansprakelijk zijn voor door de fiscale eenheid verschuldigde vennootschapsbelasting. 34 Er is eveneens sprake van een nadeel indien een slechtlopende dochtermaatschappij wordt opgenomen in een fiscale eenheid. 35 Het is niet mogelijk een liquidatieverlies te nemen op een in de fiscale eenheid gevoegde dochtermaatschappij Dit kan als gevolg hebben dat een fors liquidatieverlies geheel of gedeeltelijk verloren gaat doordat de verliesgevende dochtermaatschappij enige tijd in een fiscale eenheid opgenomen is geweest. 38 Zo zal de door de moedermaatschappij betaalde goodwill voor de dochter verdwijnen wanneer de dochter in de fiscale eenheid wordt gevoegd. De moedermaatschappij raakt dus een deel van haar voor de dochtermaatschappij opgeofferde bedrag kwijt. 39 Hierdoor zal het eigenvermogen van de moedermaatschappij lager worden dan het eigenvermogen voor de voeging in de fiscale eenheid. Dit nadeel wordt in de praktijk ook het goodwill-gat genoemd. Dit goodwill-gat heeft ook nadelige gevolgen voor de oude Thin-capitalisation regeling van artikel 10d Wet VpB en de nieuwe regeling van bovenmatige deelnemingsrente van artikel 13l Wet VpB. Als nadeel van een fiscale eenheid kan ook worden gedacht aan het feit dat er slechts eenmaal gebruik kan worden gemaakt van het tariefsopstapje in artikel 22 Wet VpB. 40 Dus slechts één keer kan het verlaagde vennootschapsbelastingtarief van 20% voor de eerste schijf van het belastbaar bedrag worden toegepast voor de fiscale eenheid. 33 Artikel 15 lid 1 Wet VPB. 34 J.A.G. van der Geld, Hoofdzakenvennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2012, p J.A.G. van der Geld, Hoofdzakenvennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2012, p C.Bruijsten, VPB Gids 2010, Deventer: Kluwer 2010, p Artikel 13d Wet VPB 38 Artikel 15aj lid 6 jo. art 13d lid 8 Wet VPB 39 J.A.G. van der Geld, Hoofdzakenvennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2012, p C.Bruijsten, VPB Gids 2010, Deventer: Kluwer 2010, p

12 2.6 Conclusie De fiscale eenheid is een belangrijke regeling voor vennootschappen in Nederland. Voor het aangaan van een fiscale eenheid zijn er een aantal voorwaarden waaraan moet worden voldaan. Één van de belangrijkste voorwaarde voor het kunnen vormen van een fiscale eenheid in Nederland is dat beide vennootschappen, zowel volgens nationaal recht als voor de toepassing van de BRK of belastingverdrag, in Nederland moeten zijn gevestigd. Artikel 15 lid 4 Wet VpB bepaalt wel dat een Nederlandse vaste inrichting van een buitenlandse look-alike van de Nederlandse NV of BV toegelaten wordt tot de fiscale eenheid in Nederland. 41 Er geldt hier wel als voorwaarde dat de belastingplichtige gevestigd moet zijn op de Nederlandse Antillen, Aruba, in een EUlidstaat of een land waarmee Nederland een belastingverdrag heeft gesloten waarin een antidiscriminatie bepaling is opgenomen. 42 Het aangaan van een grensoverschrijdende fiscale eenheid is dus in deze situatie wel mogelijk. Het aangaan van een fiscale eenheid brengt tevens veel voordelen mee voor een concern zoals de mogelijkheid tot horizontale verliescompensatie en de mogelijkheid voor fiscaal geruisloze overdracht van vermogensbestanddelen binnen het concern. Maar er zijn ook nadelen verbonden aan het aangaan van een fiscale eenheid. Het feit dat alle maatschappijen binnen de fiscale eenheid hoofdelijke aansprakelijk zijn voor de door de fiscale eenheid verschuldigde vennootschapsbelasting en dat er slechts eenmaal gebruik kan worden gemaakt van het tariefsopstapje in artikel 22 Wet VpB kunnen redenen zijn om geen fiscale eenheid aan te gaan. Het is dus aan de belastingplichtige om te beoordelen of de voordelen opwegen tegen de nadelen voor het aangaan van een fiscale eenheid. 41 J.A.G. van der Geld, Hoofdzakenvennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2012, p Artikel 15 lid 4 onderdeel a Wet VpB 12

13 Hoofdstuk 3: De Objectvrijstelling 3.1 Inleiding Met ingang van 1 januari 2012 werden twee maatregelen op het gebied van de vennootschapsbelasting in Nederland ingevoerd. Het ging om een beperking van de excessieve renteaftrek door overnameholdings en de introductie van een objectvrijstelling voor vaste inrichtingen. Het doel van deze maatregelen is het aanpakken van onevenwichtigheden in de vennootschapsbelasting. 43 In dit onderzoek richt ik mij op de regeling van de objectvrijstelling voor vaste inrichtingen. Met de objectvrijstelling wordt vanuit fiscaal oogpunt evenwichtiger behandeling van vaste inrichtingen en deelnemingen bereikt. 44 Ik ga eerst in op wat de nieuwe regeling van de objectvrijstelling inhoudt. Daarna behandel ik de gevolgen die de objectvrijstelling heeft voor de vennootschapsbelasting. Tot slot volgt mijn conclusie hierover. 3.2 De nieuwe regeling van de objectvrijstelling vanaf 2012 De methode van belastingvrijstelling is vervangen door een objectvrijstelling als methode om dubbele belasting van buitenlandse bedrijfswinsten in de vennootschapsbelasting te voorkomen. Het doel van de objectvrijstelling is het aanpakken van onevenwichtigheden in de vennootschapsbelasting. Onevenwichtigheden van de belastingvermindering via de vrijstellingsmethode zouden vooral schuilen in de mogelijkheid om vaste inrichtingsverliezen rechtstreeks ten laste van de wereldwinst te brengen (verliesimport), terwijl bij deelnemingen vanwege de toepassing van de deelnemingsvrijstelling jaarverliezen van de buitenlandse deelneming niet ten laste van de wereldwinst van de aandeelhouder kunnen worden gebracht. 45 Met de objectvrijstelling wenst de wetgever te komen tot een meer gelijke fiscale behandeling van binnenlandse vennootschapsbelastingplichtigen met buitenlandse ondernemingsactiviteiten. Gelijke fiscale effecten, ongeacht of binnenlandse belastingplichtige zijn buitenlandse ondernemingsactiviteiten via een vaste inrichting of dochtervennootschap uitoefent. 46 Het verschil tussen de belastingvrijstellingmethode en de objectvrijstelling is dat bij belastingvrijstelling een buitenlandsverlies in mindering komt bij het bepalen van de in Nederland belastbare winst, terwijl objectvrijstelling de buitenlandse opbrengst, en dus ook het buitenlands verlies, buiten de heffingsgrondslag houdt. 47 De objectvrijstelling bestaat in feite uit: - Een objectvrijstelling voor actieve buitenlandse ondernemingswinsten (art. 15e en 15f Wet VpB 1969), 43 Memorie van toelichting belastingplan 2012, 2.2, p Memorie van toelichting belastingplan 2012, 2.2, p A.J.A. Stevens, De objectvrijstelling, NTFR beschouwingen 2012/4. 46 M.F. de Wilde, C. Wisman, Over de objectvrijstelling en de klok van de interne markt,fed 2012/ T. Bender, Objectvrijstelling voor buitenlandse winst waarom eigenlijk?,ntfr2011/

14 - Een regeling voor laagbelaste buitenlandse beleggingsondernemingen (art. 15g, 15h en 23d Wet VpB 1969), - Een regeling voor de aftrek van stakingsverliezen (art. 15i en 15j Wet VpB 1969). De objectvrijstelling is dus uitgewerkt in art. 15e en 15f Wet VpB De hoofdregel van de objectvrijstelling is opgenomen in art. 15e, lid 1, Wet VpB. Bij de belastingplichtige met winst uit een andere staat wordt de wereldwinst verminderd met de positieve en de negatieve bedragen van de winst uit die staat. Het vrij te stellen object, de winst uit een andere staat, is voor verdragsstaten en niet-verdragsstaten afzonderlijk geregeld in het tweede lid van art. 15e Wet VpB. Voor verdragsstaten gaat het om het gezamenlijke bedrag van de in een bepaalde staat genoten vaste inrichtingswinsten 48, netto opbrengsten van onroerende zaken 49, en overige netto voordelen die op grond van het belastingverdrag zijn toegewezen aan de andere verdragsstaat 50. De objectvrijstelling is slechts van toepassing voor zover Nederland op grond van het belastingverdrag een vrijstelling ter voorkoming van dubbele belasting dient te verlenen. 51 Voor niet-verdragsstaten gaat het om het gezamenlijke bedrag van de in een bepaalde staat behaalde winst uit buitenlandse onderneming, zijnde een onderneming die, of een gedeelte van een onderneming dat, wordt gedreven met behulp van een vaste inrichting 52, de in de winst begrepen netto-opbrengsten uit binnen het gebied van de andere staat gelegen onroerende zaken 53, en de in de winst begrepen nettoopbrengsten uit rechten op aandelen in de winst van een onderneming waarvan de leiding in de andere staat is gevestigd voor zover deze rechten niet opkomen uit effectenbezit 54. Voor het bepalen van de winst uit een buitenlandse onderneming, het vrij te stellen object, wordt in het zesde lid van art. 15e Wet VpB voor deze niet-verdragssituaties een zelfstandigheidfictie opgenomen, die gebaseerd is op art. 7 OESO modelverdrag. Door de opname van deze zelfstandigheidfictie meent de wetgever dat de bepaling van het vrij te stellen object op dezelfde manier dient te geschieden als bij de belastingvermindering op grond van de vrijstellingsmethode. Dit betekent dat de vrij te stellen vaste inrichtingswinst wordt bepaald in de lokale valuta, zodat valutaresultaten in principe ten laste van het hoofdhuis kunnen komen. Ook dient er bij het overbrengen van bedrijfsmiddelen met stille reserves van het hoofdhuis naar de vaste inrichting niet meteen winst te worden genomen, maar mag die in de loop van de tijd, naar gelang de afschrijvingen plaatsvinden, worden genomen. 55 In artikel 15f Wet VpB wordt het begrip vaste inrichting gedefinieerd. Het moet gaan om een vaste bedrijfsinrichting met behulp waarvan de werkzaamheden van een onderneming geheel of gedeeltelijk worden uitgeoefend. 48 Artikel 15 e lid 2a onderdeel 1 Wet VpB 49 Artikel 15 e lid 2a onderdeel 2 Wet VpB 50 Artikel 15 e lid 2a onderdeel 3 Wet VpB 51 Artikel 15 e lid 2a Wet VpB laatste volzin 52 Artikel 15 e lid 2b onderdeel 1 Wet VpB 53 Artikel 15 e lid 2b onderdeel 2 Wet VpB 54 Artikel 15 e lid 2b onderdeel 3 Wet VpB 55 A.J.A. Stevens, De objectvrijstelling, NTFR beschouwingen 2012/4 14

15 In lid 7 en 8 van art. 15e Wet VpB zijn er twee uitzonderingen genoemd op de toepassing van de objectvrijstelling. De objectvrijstelling geldt niet voor een laagbelaste buitenlandse beleggingsonderneming als bedoeld in art. 15g Wet VpB en een belastingplichtige die als beleggingsinstelling is aangemerkt. Voor deze beleggingsondernemingen geldt een verrekeningssysteem. Het verrekeningssysteem houdt in dat de winsten en verliezen van een dergelijke buitenlandse vaste inrichting onderdeel zijn van de wereldwinst. De buitenlandse belasting wordt vervolgens verrekend met de Nederlandse vennootschapsbelasting. 56 Deze twee uitzonderingen ga ik niet verder behandelen in mijn onderzoek. Verder geldt de objectvrijstelling niet voor stakingsverliezen op grond van artikel 15i Wet VpB. Dus de objectvrijstelling voor buitenlandse ondernemingswinsten vindt geen toepassing op grond van het in artikel 15i Wet VpB berekende stakingsverlies in het geval dat de belastingplichtige ophoudt winst uit een andere staat te genieten. Hierbij wordt er dus voldaan aan de arresten van Marks & Spencer II en A Oy, waarbij definitieve verliezen altijd ergens verrekend moeten worden. 3.3 Gevolgen van de invoering van de objectvrijstelling De nieuwe regeling van de objectvrijstelling heeft als gevolg dat de winst van een belastingplichtige met winst uit een andere staat wordt verminderd met positieve en negatieve bedragen van de winst uit die andere staat. 57 De wereldwinst wordt dus gecorrigeerd voor de, naar Nederlandse maatstaven bepaalde, winst uit die andere staat. Dit betekent dus dat per saldo buitenlandse vaste inrichtingswinsten en verliezen geen invloed meer hebben op de Nederlandse belastinggrondslag. 58 De objectvrijstelling houdt de buitenlandse opbrengsten en verliezen buiten de heffingsgrondslag van de belastingplichtige. Verliezen van een buitenlandse onderneming komen dus niet meer ten laste van de Nederlandse winst. De invoering van de objectvrijstelling heeft ook als gevolg het vervallen van artikel 13c Wet VpB. In 1990 heeft de wetgever de mogelijkheid tot misbruik van de toen geldende vrijstellingsmethode ingedamd door met art. 13c Wet VpB te voorkomen dat door omzetting van de vaste inrichting in een deelneming werking van de inhaalregeling wordt uitgesloten. 59 Artikel 13c Wet VpB is van toepassing als een belastingplichtige of een met hem verbonden lichaam verliezen van een buitenlandse onderneming ten laste van de Nederlandse winst heeft gebracht en deze buitenlandse onderneming vervolgens wordt omgezet in een deelneming. Artikel 13c Wet VpB bepaalt dat op de voordelen uit deze deelneming de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is tot het bedrag van de verliezen uit de buitenlandse onderneming die ten laste van de Nederlandse winst zijn gekomen. Artikel 13c Wet VpB voorkomt dus hiermee dat de verliezen van de buitenlandse onderneming definitief ten laste van de Nederlandse winst komen 56 T. Zwinkels, Laagbelaste beleggingsdeelnemingen in de vennootschapsbelasting, Forfaitair 2012/ Artikel 15e Wet VpB. 58 C. van Raad, Cursus belastingrecht Internationaal Belastingrecht , Deventer: Kluwer 2012, p T. Dolderman, De objectvrijstelling in de vennootschapsbelasting?, Forfaitair 2011/220 15

16 terwijl daarna nog winst met de buitenlandse onderneming wordt behaald die is vrijgesteld. Zonder omzetting in een deelneming zou de inhaalregeling in dat geval van toepassing zijn geweest, waardoor geen voorkoming van dubbele belasting zou worden verkregen voor de winst uit de buitenlandse onderneming tot het bedrag van het in aftrek gebrachte verliezen. 60 Bij de invoering van de objectvrijstelling voor buitenlandse ondernemingswinsten in de vennootschapsbelasting komen verliezen van een buitenlandse onderneming in beginsel niet meer ten laste van de Nederlandse winst. Alleen definitieve verliezen die resteren bij staking kunnen, als aan de voorwaarden van artikel 15i Wet VpB wordt voldaan, in aftrek worden gebracht. De situatie dat een buitenlandse onderneming waarvan verliezen ten laste van de Nederlandse winst zijn gebracht zonder dat deze definitief zijn wordt omgezet in een deelneming kan zich dan ook niet meer voordoen. Artikel 13c Wet VpB zal daarom vervallen. 61 De regeling van artikel 13c Wet VpB blijft wel, op grond van het overgangsrecht, van toepassing op situaties van vóór 1 januari 2012 waarin verliezen van een buitenlandse onderneming ten laste van de Nederlandse winst zijn gebracht op basis van de regeling van artikel 13c Wet VpB en deze buitenlandse onderneming vervolgens is of wordt omgezet in een deelneming. 62 De invoering van de objectvrijstelling betekent ook dat er een aantal aanpassingen worden gedaan in de vennootschapsbelasting. In het sinds 1 januari 2013 afgeschafte artikel 10d Wet VpB is het toen geldende lid 9 aangepast door de invoering van de objectvrijstelling. Ook zijn artikel 14,14a, 14b en 14c Wet VpB aangepast door de objectvrijstelling. In mijn onderzoek ga ik deze aanpassingen niet verder behandelen. 3.4 Conclusie De regeling van de objectvrijstelling is op 1 januari 2012 in de vennootschapsbelasting ingevoerd met als doel het aanpakken van de bestaande onevenwichtigheden in de wet. Er wordt door de wetgever gestreefd naar een evenwichtiger behandeling van vaste inrichtingen en deelnemingen. Met de ingevoerde objectvrijstelling wordt bij de belastingplichtige met winst uit een andere staat de wereldwinst verminderd met de positieve en de negatieve bedragen van de winst uit die staat. Dus de objectvrijstelling houdt de buitenlandse opbrengsten en verliezen buiten de heffingsgrondslag van de belastingplichtige. Een gevolg van de invoering van de objectvrijstelling is ook het vervallen van artikel 13c Wet VpB. Door de invoering van de objectvrijstelling komen verliezen van een buitenlandse onderneming niet meer ten laste van de Nederlandse winst. Dus artikel 13c Wet VpB is dan ook niet meer nodig omdat de situatie dat een buitenlandse onderneming waarvan verliezen ten laste van de Nederlandse winst zijn gebracht wordt omgezet in een deelneming, zich niet meer kan voordoen. 60 Memorie van toelichting belastingplan 2012, artikelsgewijze toelichting blz Memorie van toelichting belastingplan 2012, artikelsgewijze toelichting blz Artikel 33b Wet VpB 16

17 Hoofdstuk 4: Grensoverschrijdende Fiscale eenheid en het EU-recht 4.1 Inleiding In het EU-recht zijn er een aantal arresten geweest die gevolgen hebben gehad voor de mogelijkheid voor een grensoverschrijdende fiscale eenheid in de Nederlandse vennootschapsbelasting. In dit hoofdstuk behandel ik deze arresten die gaan over aspecten van een grensoverschrijdende fiscale eenheid. In deze gevallen werd bepaald dat er sprake was van een beperking van de vrijheid van vestiging die gerechtvaardigd was om onder andere de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te handhaven. De vrijheid van vestiging kan worden bezien vanuit het perspectief van de primaire of secundaire vestigingsstaat. In mijn thesis versta ik onder een grensoverschrijdende fiscale eenheid een situatie van een in Nederland gevestigde moedermaatschappij met een buitenlandse dochter zonder vaste inrichting in Nederland, waarbij moeder en dochter een fiscale eenheid voor de Nederlandse vennootschapsbelasting willen vormen. Dit is dus een situatie zoals beschreven in het X-Holding arrest. Dus de vrijheid van vestiging bezien vanuit de primaire vestigingsstaat is van belang voor mijn onderzoek. Het eerste arrest dat ik behandel is Marks & Spencer II. Bij dit arrest ging het om de mogelijkheid van grensoverschrijdende verliesverrekening binnen het Verenigd Koninkrijk. In dit arrest werd door het HvJ bepaald dat sprake was van een beperking van de vrijheid van vestiging. Natuurlijk behandel ik het X-Holding arrest. Dit is een belangrijk arrest voor mijn onderzoek omdat het direct gaat over het onderwerp van dit onderzoek, namelijk de mogelijkheid voor een grensoverschrijdende fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting in Nederland. Verder behandel ik het Lidl Belgium arrest. In dit arrest werd ook geoordeeld dat sprake was van een beperking van de vrijheid van vestiging die gerechtvaardigd was om de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te handhaven en dubbele verliesverrekening te voorkomen. Ook behandel ik het Oy AA arrest. In dit arrest werd door het HvJ geoordeeld dat er ook sprake was van een beperking van de vrijheid van vestiging. Hoewel dit arrest bezien is vanuit het perspectief van de secundaire vestigingsstaat is dit een belangrijk arrest voor mijn onderzoek omdat in dit arrest voor het eerst werd geoordeeld dat niet aan alle drie rechtvaardigingsgronden genoemd in het Marks & Spencer II arrest moet worden voldaan om een beperking van de vrijheid van vestiging van artikel 49 VwEU te rechtvaardigen. Het Papillon arrest vind ik toch belangrijk om te behandelen omdat in dit arrest door het HvJ werd geoordeeld dat de fiscale integratieregeling, die vergelijkbaar is met de Nederlandse fiscale eenheidsregeling, wel moest worden toegepast in een grensoverschrijdende situatie. Hierbij laat ik zien waarom in dit geval het HvJ wel heeft geoordeeld dat sprake was van een beperking van de vrijheid van vestiging die 17

18 niet gerechtvaardigd was om de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te handhaven. Tot slot behandel ik het recente A Oy arrest dat gaat over de mogelijkheid van verliesverrekening bij een grensoverschrijdende fusie. 4.2 Marks & Spencer II. 63 Marks & Spencer is opgericht en geregistreerd in Engeland en Wales. Zij is de moedervennootschap van verschillende vennootschappen in het Verenigd Koninkrijk en in andere staten. Zij is een van de grootste detaillisten van het Verenigd Koninkrijk in de sectoren kleding, voeding, huishoudartikelen en financiële diensten. In het Verenigd Koninkrijk heeft Marks & Spencer verzocht om een groepsaftrek voor het verlies van haar Belgische, Duitse en Franse dochtervennootschappen. In overeenstemming met de Britse wettelijke regeling kunnen ingezeten vennootschappen van een groep hun winst en verlies onderling verrekenen, maar verrekening is niet mogelijk wanneer het verlies is geleden door buiten het Verenigd Koninkrijk gevestigde dochtervennootschappen die in het Verenigd Koninkrijk geen bedrijfsactiviteiten uitoefenen. De verzoeken om belastingaftrek werden afgewezen met de motivering dat een groepsaftrek alleen voor het in het Verenigd Koninkrijk geleden verlies kon worden toegekend. Marks & Spencer is hier tegen in beroep gegaan. De Britse rechter heeft de behandeling van de zaak geschorst en het HvJ prejudiciële vragen gesteld over de verenigbaarheid van de wettelijke bepaling met het EU-Verdrag betreffende de vrijheid van vestiging. Het HvJ stelde vast dat de Britse wettelijke regeling een beperking van de vrijheid van vestiging opleverde. Een groepsaftrek als die in het hoofdgeding vormt voor de betrokken vennootschappen een fiscaal voordeel. In de Britse regeling worden het verlies van een ingezeten dochtervennootschap en dat van een niet ingezeten dochtervennootschap fiscaal verschillend behandeld. Wanneer de moedervennootschap van een dergelijk voordeel wordt uitgesloten voor het verlies van een in een andere lidstaat gevestigde dochtervennootschap die in de lidstaat van de moedervennootschap geen enkele bedrijfsactiviteit uitoefent, wordt zij belemmerd in de uitoefening van haar vrijheid van vestiging doordat zij wordt afgeschrikt van de oprichting van dochtervennootschappen in andere lidstaten. 64 Verder stelt het HvJ; Een dergelijke beperking is slechts toelaatbaar wanneer er een rechtmatig doel mee wordt nagestreefd dat zich met het Verdrag verdraagt, en wanneer ze gerechtvaardigd is uit hoofde van dwingende redenen van algemeen belang. Daarenboven moet in een dergelijk geval de beperking geschikt zijn om het aldus nagestreefde doel te verwezenlijken en mag ze niet verder gaan dan nodig is voor het bereiken van dat doel HvJ EU 13december 2005, zaak C-446/03 64 HvJ EU 13 december 2005, zaak C-446/03, r.o HvJ EU 13 december 2005, zaak C-446/03, r.o.35 18

19 Het Verenigd Koninkrijk en de andere lidstaten beroepen zich op drie rechtvaardigingsgronden: - De handhaving van een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de verschillende lidstaten - Het vermijden van het risico van dubbele verrekening van het verlies - Het vermijden van het risico van belastingontwijking. Hierbij is het HvJ van oordeel dat met de Britse wettelijke regeling rechtmatige doelstellingen worden nagestreefd die in overeenstemming zijn met het EU-Verdrag en gerechtvaardigd zijn uit hoofde van dwingende redenen van algemeen belang. Dus op de prejudiciële vraag dient te worden geantwoord dat: de artikelen 49 VwEU en 54 VwEU bij de huidige stand van het gemeenschapsrecht niet in de weg staan aan een wettelijke regeling van een lidstaat, volgens welke het voor een ingezeten moedervennootschap algemeen niet mogelijk is, het verlies van een in een andere lidstaat gevestigde dochtervennootschap af te trekken van haar belastbare winst, terwijl het voor deze moedervennootschap wel mogelijk is, het verlies van een ingezeten dochtervennootschap af te trekken. 66 Het HvJ zegt wel dat de Britse wettelijke regeling verder gaat dan nodig is om de nagestreefde doelstellingen te bereiken, in een situatie waarin: - de niet-ingezeten dochtervennootschap de in haar vestigingsstaat bestaande mogelijkheden van verliesverrekening heeft uitgeput voor het belastingjaar waarvoor het verzoek om een belastingaftrek is ingediend, alsmede voor vroegere belastingjaren, en er geen mogelijkheid bestaat dat het verlies van de buitenlandse dochtervennootschap in toekomstige belastingjaren in de vestigingsstaat wordt verrekend, hetzij door de dochtervennootschap zelf, hetzij door een derde, met name ingeval de dochtervennootschap aan een derde is verkocht. 67 Het HvJ bepaalt dus dat de verliezen van buitenlandse dochtervennootschappen in principe niet verrekenbaar zijn met de winst van de moedervennootschap, tenzij er in de vestigingsstaat van de dochtervennootschap geen mogelijkheden meer zijn om verliezen te verrekenen in toekomstige jaren door de dochtervennootschap zelf, of door een derde (indien de dochtervennootschap aan een derde is verkocht). 4.3 Oy AA 68 Oy AA is een Finse dochtervennootschap van een Britse moedervennootschap AA Ltd. De activiteiten van AA Ltd. waren verliesgevend. In Finland bestaat er een wettelijke regeling volgens welke een in Finland gevestigde dochteronderneming een financiële intragroepsoverdracht aan haar moedermaatschappij uitsluitend van haar belastbare inkomsten kan aftrekken wanneer de moedermaatschappij ook gevestigd is in Finland. 66 HvJ EG 13 december 2005, zaak C-446/03, r.o HvJ EG 13 december 2005, zaak C-446/03, r.o HvJ EU 18 juli 2007, zaak C-231/05 19

20 Volgens Oy AA is deze regeling in strijdt met de vrijheid van vestiging van artikel 49 VwEU en de vrijheid van kapitaalverkeer van artikel 63 VwEU. Volgens het HvJ is de Finse regeling bedoeld om de belangen van een groep van vennootschappen te dienen. Dus als een wettelijke regeling alleen de relaties binnen een groep van vennootschappen betreft grijpt zij hoofdzakelijk in de vrijheid van vestiging en moet zij worden getoetst aan artikel 49 VwEU. De beperking van het vrije verkeer van kapitaal hoeft dus niet apart getoetst te worden. Het HvJ oordeelt dat een verschil in behandeling tussen ingezeten dochterondernemingen op grond van de plaats van vestiging van hun moedermaatschappij een beperking van de vrijheid van vestiging vormt. Verder zegt het HvJ dat een beperking van de vrijheid van vestiging slechts toelaatbaar is wanneer zij gerechtvaardigd is uit hoofde van dwingende redenen van algemeen belang. Daarenboven moet de beperking geschikt zijn om het nagestreefde doel te verwezenlijken en mag niet verder gaan dan nodig is voor het bereiken van dat doel. Volgens het HvJ is er sprake van twee rechtvaardigingsgronden. Ten eerste de noodzaak om een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te waarborgen en ten tweede belastingontwijking vermijden. Wat de noodzaak betreft om een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te waarborgen, bepaalt het HvJ dat groepen vennootschappen vrijelijk kunnen kiezen in welke lidstaat de winst van de dochteronderneming wordt belast. Dit zou dus het stelsel van de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten ontwrichten. Wat het vermijden van belastingontwijking betreft, erkend het HvJ dat de mogelijkheid om belastbare inkomsten van een dochteronderneming over te dragen naar een moedermaatschappij die in een andere lidstaat is gevestigd, het risico meebrengt dat binnen groepen vennootschappen via volstrekt kunstmatige constructies inkomstenoverdrachten worden georganiseerd naar vennootschappen die zijn gevestigd in lidstaten met de laagste belastingtarieven of lidstaten waar die inkomsten niet worden belast. Verder oordeelt het HvJ dat deze regeling ook geschikt is om de doelstellingen te verwezenlijken. Dus artikel 49 VwEU staat de wettelijke regeling van de lidstaat Finland in deze casus niet in de weg. Volgens deze regeling kan een in die lidstaat gevestigde dochteronderneming een financiële intragroepsoverdracht aan haar moedermaatschappij slechts van haar belastbare inkomsten aftrekken wanneer de moedermaatschappij in dezelfde lidstaat is gevestigd. 4.4 Lidl Belgium 69 Lidl Belgium GmbH & Co is een Duitse vennootschap met een vaste inrichting in Luxemburg. Deze vaste inrichting heeft in het jaar 1999 verlies geleden. Lidl Belgium wilde dit verlies aftrekken van haar belastinggrondslag in Duitsland. Dit werd niet geaccepteerd door de Duitse belastingdienst op grond van het verdrag 69 HvJ EU 15 mei 2008, zaak C-414/06 20