Grensoverschrijdende verliesverrekening binnen de EU de mogelijkheden en ontwikkelingen

Transcriptie

1 ERASMUS UNIVERSITEIT ROTTERDAM NADRUK VERBODEN Europese Fiscale Studies Post Master Directe Belastingen Grensoverschrijdende verliesverrekening binnen de EU de mogelijkheden en ontwikkelingen Door: drs. J.A. (Hans) de Rooij 2011/2012

2 LIJST MET GEBRUIKTE AFKORTINGEN A-G advocaat-generaal AG Aktiengesellschaft ( NV naar Duits recht ) BV besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Bvdb Besluit voorkoming dubbele belasting 2001 CCCTB Common Consolidated Corporate Tax Base EEG Europese Economische Gemeenschap EESC Europees Economisch en Sociaal Comité EG Europese Gemeenschap EP Europees Parlement EU Europese Unie GmbH Gesellschaft mit beschränkter Haftung ( BV naar Duits recht ) GmbH & Co. KG Gesellschaft mit beschränkter Haftung & Compagnie Kommanditgesellschaft ( Commanditaire Vennootschap naar Duits recht ) HR Hoge Raad der Nederlanden HvJ EG/EU Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen/Europese Unie Ltd limited ( BV naar Brits recht ) NV naamloze vennootschap Oy Osakeyhtiö ( BV naar Fins recht ) PbEG/EU Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen/Europese Unie Plc Public limited company ( NV naar Brits recht ) SA Société Anonyme ( NV naar Frans recht ) V-N Vakstudie-Nieuws VWEU Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (Werkingsverdrag) Wet Vpb 1969 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 WFBV Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen WFR Weekblad fiscaal recht 1

3 INHOUDSOPGAVE 1 INLEIDING DE VRIJHEID VAN VESTIGING BINNEN DE EU Inleiding Het Verdrag Relevante jurisprudentie van het HvJ vennootschapsrecht Relevante jurisprudentie van het HvJ fiscaal Conclusie GRENSOVERSCHRIJDENDE VERLIESVERREKENING Inleiding Binnen een groep - verliezen van buitenlandse dochtermaatschappijen Binnen een vennootschap - verliezen van vaste inrichtingen Conclusie DE STAND VAN DE JURISPRUDENTIE VAN HET HVJ MET BETREKKING TOT GRENSOVERSCHRIJDENDE VERLIESVERREKENING Inleiding Verliezen van buitenlandse dochtermaatschappijen Verliezen van buitenlandse vaste inrichtingen Conclusie BELANGRIJKE VRAAGPUNTEN MET BETREKKING TOT GRENSOVERSCHRIJDENDE VERLIESVERREKENING Inleiding De omvang van het in aanmerking te nemen verlies Het moment van verliesneming Conclusie INITIATIEVEN TOT HARMONISATIE Inleiding Mededelingen Europese Commissie over grensoverschrijdende verliesverrekening Het voorstel voor een CCCTB Conclusie: Wenselijk regime op EU-niveau? SAMENVATTING EN CONCLUSIE LITERATUURLIJST

4 1 INLEIDING De Europese Commissie (hierna: de Commissie) vindt al lange tijd dat de concurrentie van bedrijven in de EU wordt belemmerd door het ontbreken van de mogelijkheid tot grensoverschrijdende verliesverrekening. In 2006 publiceerde de Commissie een mededeling specifiek over de fiscale behandeling van verliezen in grensoverschrijdende situaties. 1 In tegenstelling tot andere mededelingen van de Commissie, bijvoorbeeld inzake fiscale eenheidsregelingen of de fiscale behandeling van dividenden, heeft de mededeling inzake grensoverschrijdende verliesverrekening nog niet geleid tot infractieprocedures. Onlangs is de Commissie wel een infractieprocedure gestart tegen Duitsland inzake de ongelijke behandeling van buitenlandse vennootschappen binnen het Duitse fiscale eenheidsregime, 2 maar ook deze infractieprocedure betreft expliciet niet het punt van grensoverschrijdende verliesverrekening. Een verklaring waarom de Commissie niet zo voortvarend is geweest in het dagen van lidstaten voor het Europese Hof van Justitie (hierna: HvJ ), is de presentatie van haar conceptrichtlijn voor een Common Consolidated Corporate Tax Base (hierna: CCCTB ) in maart Hierin ontstaat de mogelijkheid van grensoverschrijdende verliescompensatie doordat de CCCTB uitgaat van consolidatie van de resultaten van de vennootschappen in een groep. Op 19 april 2012 heeft het Europees Parlement gestemd over het CCCTB voorstel en dit, na enkele voorgestelde wijzigingen, met een ruime meerderheid aan stemmen aangenomen. 4 Deze verhandeling onderzoekt de mogelijkheid of verplichting tot grensoverschrijdende verliesverrekening binnen de EU. Hierbij rijst de vraag in hoeverre de vrijheid van vestiging met zich brengt dat de primaire vestigingsstaat van een onderneming verliezen in aanmerking dient te nemen die door ondernemingsactiviteiten in andere lidstaten ontstaan zijn, maar daar niet verrekenbaar zijn. Voor de beantwoording van deze vraag gaat hoofdstuk 2 eerst in op de vrijheid van vestiging binnen de EU, voortvloeiend uit het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie en verder ingekaderd door de jurisprudentie van het HvJ. In hoofdstuk 3 komt de grensoverschrijdende verliesverrekening aan de orde. Hierbij wordt onderscheid gemaakt in verliesverrekening binnen een groep en verliesverrekening binnen een vennootschap. Hoofdstuk 4 bevat een analyse van de huidige stand van de jurisprudentie van het HvJ met betrekking tot grensoverschrijdende verliesverrekening. In hoofdstuk 5 komen twee belangrijke vraagpunten met betrekking tot grensoverschrijdende verliesverrekening aan de orde: Wat is de omvang van het in aanmerking te nemen verlies? En: Wat is het 1 Mededeling van de Commissie aan de Raad, het EP en het EESC: Fiscale behandeling van verliezen in grensoverschrijdende situaties, 19 december 2006, COM(2006) 824 definitief. 2 Persbericht van 22 maart 2012, IP/12/283, zaak 2008/4909. Vennootschappen die opgericht zijn naar het recht van een andere lidstaat en hun zetel buiten Duitsland hebben, maar de feitelijke leiding in Duitsland, kunnen geen deel uitmaken van een Duitse fiscale eenheid ( Organschaft ). Zij kunnen dus hun Duitse winsten en verliezen niet afzetten tegen de resultaten van de in Duitsland gevestigde moedermaatschappij. De Commissie acht dit in strijd met de vrijheid van vestiging. 3 Voorstel voor een Richtlijn van de Raad betreffende een gemeenschappelijke geconsolideerde heffingsgrondslag voor de vennootschapsbelasting (CCCTB), 16 maart 2011, COM(2011) 121 definitief. 4 Procedure 2011/0058(CNS), EP 19 april 2012, T7-0135/

5 moment van verliesneming? In hoofdstuk 6 komen de relevante mededelingen van de Europese Commissie in dit kader aan bod. Ook worden de CCCTBconceptrichtlijn en de huidige status van de Europese initiatieven tot harmonisatie besproken. Hoofdstuk 7 sluit af met een samenvatting van de belangrijkste conclusies. 2 DE VRIJHEID VAN VESTIGING BINNEN DE EU 2.1 Inleiding Dit hoofdstuk behandelt de vrijheid van vestiging binnen de EU, voortvloeiend uit het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VWEU of het Verdrag ) 5 en verder ingekaderd door de jurisprudentie van het HvJ. Eerst wordt ingegaan op het verdrag zelf. Vervolgens komt de relevante jurisprudentie van het HvJ in vennootschapsrechtelijke zaken en in fiscale zaken aan bod. 2.2 Het Verdrag Een onderzoek naar de vrijheid van vestiging dient te beginnen bij de basis: het Verdrag. De vrijheid van vestiging is geregeld in art. 49 VWEU 6. Op basis van dit artikel zijn beperkingen van de vrijheid van vestiging voor onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat verboden. Dit verbod ziet ook op beperkingen betreffende de oprichting van filialen of dochterondernemingen door de onderdanen van een lidstaat die op het grondgebied van een lidstaat zijn gevestigd. De vrijheid van vestiging omvat tevens de oprichting en het beheer van ondernemingen, en met name van vennootschappen, overeenkomstig de bepalingen welke door de wetgeving van het land van vestiging voor de eigen onderdanen zijn vastgesteld. Art. 54 VWEU 7 stelt vennootschappen gelijk met onderdanen, mits deze in overeenstemming met de wetgeving van een lidstaat zijn opgericht en hun statutaire zetel, hun hoofdbestuur of hun hoofdvestiging binnen de EU hebben. Onder vennootschappen worden verstaan maatschappen naar burgerlijk recht of handelsrecht, de coöperatieve verenigingen of vennootschappen daaronder begrepen, en de overige rechtspersonen naar publiek- of privaatrecht, met uitzondering van vennootschappen die geen winst beogen. Al deze vennootschappen hebben hierdoor toegang tot het verdrag en kunnen een beroep doen op de vrijheid van vestiging van art Relevante jurisprudentie van het HvJ vennootschapsrecht De vrijheid van vestiging uit het Verdrag is nader verduidelijkt en ingekaderd door de jurisprudentie van het HvJ. In de eerste plaats komen de meest relevante arresten in 5 Het verdrag tot oprichting van de Europese Economische Gemeenschap (Verdrag van Rome) werd gesloten op 25 maart 1957 en trad in werking op 1 januari Het is gewijzigd per 1 november 1993 (Verdrag van Maastricht), per 1 mei 1999 (Verdrag van Amsterdam) en per 1 december 2009 (Verdrag van Lissabon). Sinds die laatste wijziging is de naam Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). 6 Tot 1 december 2009: artikel 43 EG-Verdrag (vrijwel identiek). 7 Tot 1 december 2009: artikel 48 EG-Verdrag (vrijwel identiek). 4

6 vennootschapsrechtelijke zaken aan bod. Ondanks dat het hierin veelal de visie vanuit de ontvangststaat betreft (de secundaire vestigingsstaat of gastland), zijn deze arresten relevant ter verduidelijking van de reikwijdte van de vrijheid van vestiging volgens het HvJ. Het eerste relevant arrest is het Segers-arrest 8. Het HvJ verwees hierin naar haar eerder dat jaar gewezen fiscale arrest Avoir Fiscal 9 en oordeelde dat het Verdrag een verschillende behandeling niet toestaat op de enkele grond dat de vennootschap is opgericht naar het recht van een andere lidstaat waar zij ook haar zetel heeft, ook indien zij aldaar geen bedrijfsactiviteiten ontplooit. Ingeval van Segers was het filiaal in Nederland een nevenvestiging en Nederland moest de primaire vestiging in het Verenigd Koninkrijk erkennen. Dertien jaar later volgde het Centros-arrest. 10 Dit wordt vaak genoemd als belangrijke mijlpaal, maar betreft in wezen dezelfde problematiek als in het Segers-arrest. Verwijzend naar het Segers-arrest stelde Centros dat het voor haar recht van vrije vestiging irrelevant is dat er geen bedrijfsactiviteit is. Het HvJ was het hier wederom mee eens. Ook ingeval de enige reden het omzeilen van de Deense minimumkapitaaleis was, dan nog is weigering van inschrijving van het filiaal in strijd met de vrijheid van vestiging. Ingeval van Centros moest Denemarken de primaire vestiging in het Verenigd Koninkrijk erkennen. Het HvJ zette de lijn uit Segers en Centros voort in het Überseering-arrest. 11 Überseering BV was een vennootschap opgericht naar Nederlands recht met uitsluitend activiteiten in Duitsland. Het HvJ oordeelde dat Überseering BV haar vrijheid van vestiging uitoefende en dat Duitsland op basis daarvan de vennootschap en haar procesbevoegdheid moest erkennen. Hiermee was duidelijk dat de verplichting tot wederzijdse erkenning door lidstaten 12 ook ziet op rechtspersonen. Verdere afbakening van de lijn uit Segers en Centros volgde in het Inspire Artarrest. 13 De vennootschap Inspire Art Ltd was opgericht naar Engels recht en had haar zetel in het Verenigd Koninkrijk. Omdat de activiteiten werden verricht vanuit een filiaal in Amsterdam, was de vennootschap ingeschreven in het handelsregister te Amsterdam. De WFBV erkende de vennootschap wel en stond inschrijving van het filiaal toe. Aan de voorwaarden uit Segers en Centros was dus voldaan, maar het stellen van bepaalde voorwaarden (minimumkapitaal, bestuurdersaansprakelijkheid) voor volledig vrije vestiging is nog steeds in strijd met het Verdrag, zo oordeelde het HvJ, tenzij er sprake is van misbruik. 2.4 Relevante jurisprudentie van het HvJ fiscaal Na de arresten in vennootschapsrechtelijke zaken komen nu de meest relevante arresten in fiscale zaken aan bod ter verduidelijking van de reikwijdte van de vrijheid van vestiging volgens het HvJ. Hierbij is er een onderscheid tussen zaken bezien 8 HvJ EG 10 juli 1986, nr. 79/85 (Segers). 9 HvJ EG 28 januari 1986, nr. 270/83 (Commissie/Frankrijk, beter bekend als Avoir Fiscal ). Zie ook paragraaf HvJ EG 9 maart 1999, nr. C-212/97 (Centros Ltd). 11 HvJ EG 5 november 2002, nr. C-208/00 (Überseering BV). 12 Zie het kernarrest inzake wederzijdse erkenning: HvJ EG 20 februari 1979, nr. 120/78 (Rewe-Zentral AG, beter bekend als Cassis de Dijon ). 13 HvJ EG 30 september 2003, nr. C-167/01 (Inspire Art Ltd). 5

7 vanuit het land waar de hoofdvestiging of moedervennootschap gevestigd is (de primaire vestigingsstaat of thuisstaat) en het land waarin de vaste inrichting of dochtervennootschap gevestigd is (de secundaire vestigingsstaat of gastland). Chronologisch gezien kwamen eerst de zaken bezien vanuit de secundaire vestigingsstaat voor het HvJ. Het eerste relevante arrest was het Avoir Fiscalarrest. 14 Het avoir fiscal was een Frans belastingkrediet dat werd toegekend aan de ontvangers van dividenden die door Franse vennootschappen werden uitgekeerd (om economische dubbele belasting voorkomen). Verzekeringsmaatschappijen die hun zetel in Frankrijk hadden, alsmede in Frankrijk opgerichte dochtermaatschappijen van buitenlandse verzekeringsmaatschappijen, konden aanspraak maken op het avoir fiscal voor aandelen van Franse vennootschappen die zij in portefeuille hadden. Deze aanspraak werd echter geweigerd aan Franse vaste inrichtingen van verzekeringsmaatschappijen met zetel in een andere lidstaat (voor aandelen van Franse vennootschappen die de vaste inrichting in portefeuille had). Het HvJ oordeelde dat dit in strijd was met de vrijheid van vestiging. De vergelijking die het HvJ hier maakt, is dus tussen een vennootschap in Frankrijk met een vaste inrichting (filiaal) in Frankrijk en een vennootschap in een andere lidstaat met een vaste inrichting in Frankrijk. Dit zijn gelijke gevallen die gelijk behandeld moeten worden. Het lijkt vanzelfsprekend dat dit ook het geval is als er geen sprake is van vaste inrichtingen maar van dochtermaatschappijen. Dit kwam echter pas zestien jaar later aan de orde in het Lankhorst-Hohorst-arrest. 15 Lankhorst-Hohorst GmbH ( GmbH ) was gevestigd in Duitsland en had als enig aandeelhouder Lankhorst-Hohorst BV ( BV ), gevestigd in Nederland. BV verstrekte een lening aan GmbH en de Duitse fiscus stelde de betaalde interesten gelijk aan verkapte winstuitkeringen en belastte deze met Duitse vennootschapsbelasting. De betreffende bepaling gold alleen voor vreemd vermogen verkregen van een niet voor belastingaftrek in aanmerking komende aandeelhouder. Wegens deze beperking werden Duitse dochterondernemingen verschillend behandeld al naargelang hun moedermaatschappij al dan niet haar zetel in Duitsland had. Het HvJ oordeelde dat de Duitse regeling in strijd was met de vrijheid van vestiging. Immers, volgens vaste rechtspraak van het HvJ is sprake van uitoefening van het recht van vestiging, wanneer een onderdaan van een lidstaat een deelneming in het kapitaal van een in een andere lidstaat gevestigde vennootschap houdt, die hem een zodanige invloed op de besluiten van de vennootschap verleent, dat hij de activiteiten ervan kan bepalen. 16 De vergelijking die het HvJ hier maakt, is dus tussen een vennootschap in Duitsland met een dochtermaatschappij in Duitsland en een vennootschap in een andere lidstaat met een dochtermaatschappij in Duitsland. Dit zijn gelijke gevallen die gelijk behandeld moeten worden. Vergelijkbare problematiek was later aan de orde in de arresten Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation 17, Lasertec 18 en Lammers & Van Cleeff HvJ EG 28 januari 1986, nr. 270/83 (Commissie/Frankrijk, beter bekend als Avoir Fiscal ). 15 HvJ EG 12 december 2002, nr. C-324/00 (Lankhorst-Hohorst GmbH). 16 HvJ EG 13 april 2000, nr. C-251/98 (Baars), r.o HvJ EG 13 maart 2007, nr. C-524/04 (Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation), een geding van het soort group litigation betreffende onderkapitalisatie ( thin-capitalisation ), bestaande uit een aantal vorderingen tot terugbetaling en/of vergoeding die groepen van vennootschappen na het Lankhorst-Hohorst-arrest bij de High Court of Justice of England and Wales, Chancery Division, tegen de Commissioners of Inland Revenue hadden ingesteld. 18 HvJ EG 10 mei 2007, nr. C-492/04 (Lasertec Gesellschaft für Stanzformen mbh). Deze zaak betrof exact dezelfde vraag als in het Lankhorst-Hohorst-arrest, met dien verstande dat 6

8 Bij de zaken bezien vanuit de primaire vestigingsstaat is het eerste relevante arrest het Bosal-arrest. 20 Bosal Holding BV was een in Nederland gevestigde houdstermaatschappij. Zij maakte kosten in verband met de financiering van haar deelnemingen in vennootschappen die in negen andere lidstaten waren gevestigd. De inspecteur weigerde de gevraagde aftrek van deze kosten, aangezien op grond van artikel 13, lid 1, Wet Vpb 1969 kosten die verband hielden met een deelneming niet aftrekbaar waren, tenzij deze kosten middellijk dienstbaar waren aan het behalen van in Nederland belastbare winst. Het HvJ oordeelde deze regeling in strijd met de Moeder-dochterrichtlijn, 21 uitgelegd in het licht van de vrijheid van vestiging van het Verdrag. De aftrekbaarheid bij een moedermaatschappij van kosten die verband houden met de deelneming in het kapitaal van een in een andere lidstaat gevestigde dochtermaatschappij mag niet afhankelijk zijn van de omstandigheid of die kosten middellijk dienstbaar zijn aan het behalen van winst die in de lidstaat van vestiging van de moedermaatschappij belastbaar is. De vergelijking die het HvJ hier maakt, is dus tussen een vennootschap in Nederland met een dochtermaatschappij in Nederland en een vennootschap in Nederland met een dochtermaatschappij in een andere lidstaat. Dit zijn gelijke gevallen die gelijk behandeld moeten worden. Vergelijkbare problematiek was later aan de orde in het arrest Keller Holding. 22 Ook het X Holding-arrest 23 betrof een casus bezien vanuit de primaire vestigingsstaat. X Holding BV, gevestigd in Nederland, was de enige aandeelhouder van een vennootschap naar Belgisch recht, gevestigd in België en niet onderworpen aan vennootschapsbelasting in Nederland. Deze vennootschappen deden het verzoek om als fiscale eenheid in de zin van artikel 15, lid 1, Wet Vpb 1969 te worden aangemerkt. Dit werd afgewezen omdat de Belgische dochtervennootschap niet in Nederland was gevestigd. Het HvJ concludeerde dat er een verschil in behandeling is tussen een ingezeten moedervennootschap die met een ingezeten dochteronderneming een fiscale eenheid wil vormen en de objectief vergelijkbare situatie van een ingezeten moedervennootschap die met een niet-ingezeten dochteronderneming een fiscale eenheid wil vormen. Het HvJ maakt hier dezelfde vergelijking als in het Bosal-arrest. In de casus van X Holding BV vond het HvJ dit verschil in behandeling echter gerechtvaardigd om de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te handhaven. Het HvJ oordeelde dat de Nederlandse fiscale-eenheidsregeling een proportionele maatregel was om dit doel te bereiken. In overeenstemming met dit oordeel heeft de Hoge Raad in zijn eindarrest beslist dat X Holding BV geen fiscale eenheid kon aangaan met haar Belgische dochtermaatschappij. 24 In paragraaf 4.2 wordt nader ingegaan op het X Holding-arrest. een beroep werd gedaan op de vrijheid van kapitaalverkeer, omdat de aandeelhouder (Lasertec AG) in Zwitserland gevestigd was. Omdat Lasertec AG een bepalend belang (tweederde van het maatschappelijk kapitaal) had, oordeelde het HvJ dat alleen de vrijheid van vestiging van toepassing kon zijn, waarop geen beroep gedaan kon worden. 19 HvJ EG 17 januari 2008, nr. C-105/07 (Lammers & Van Cleeff NV). 20 HvJ EG 18 september 2003, nr. C-168/01 (Bosal Holding BV). 21 Richtlijn van 23 juli 1990, 90/435/EEG, PbEG 1990, L 225, zoals laatstelijk gewijzigd bij Richtlijn van 30 november 2011, 2011/96/EU, PbEU 2011, L HvJ EG 23 februari 2006, nr. C-471/04 (Keller Holding GmbH). 23 HvJ EU 25 februari 2010, nr. 337/08 (X Holding BV). 24 HR 7 januari 2011, nr bis, V-N 2011/

9 2.5 Conclusie Vennootschappen hebben toegang tot het Verdrag indien deze in overeenstemming met de wetgeving van een lidstaat zijn opgericht, hun statutaire zetel, hun hoofdbestuur of hun hoofdvestiging binnen de EU hebben en winst beogen. Het Verdrag verbiedt beperkingen van de vrijheid van vestiging voor vennootschappen met betrekking tot de oprichting van vaste inrichtingen/filialen of dochterondernemingen in een andere lidstaat. Uit de jurisprudentie van het HvJ in vennootschapsrechtelijke zaken volgt dat een verschillende behandeling niet is toegestaan op de enkele grond dat de vennootschap is opgericht naar het recht van een andere lidstaat waar zij ook haar zetel heeft. De lidstaat van de nevenvestiging moet de primaire vestiging erkennen. Uit de jurisprudentie van het HvJ in fiscale zaken volgt, bezien vanuit de secundaire vestigingsstaat: een vennootschap in lidstaat A met een vaste inrichting in lidstaat A en een vennootschap in lidstaat B met een vaste inrichting lidstaat A zijn gelijke gevallen die gelijk behandeld moeten worden (Avoir Fiscal). Ook een vennootschap in lidstaat A met een dochtermaatschappij in lidstaat A en een vennootschap in lidstaat B met een dochtermaatschappij in lidstaat A zijn gelijke gevallen die gelijk behandeld moeten worden (Lankhorst-Hohorst). Bezien vanuit de primaire vestigingsstaat zijn een vennootschap in lidstaat A met een dochtermaatschappij in lidstaat A en een vennootschap in lidstaat A met een dochtermaatschappij in lidstaat B gelijke gevallen die gelijk behandeld moeten worden (Bosal, X Holding). 3 GRENSOVERSCHRIJDENDE VERLIESVERREKENING 3.1 Inleiding Zoals hiervoor is besproken, mogen vennootschappen die toegang hebben tot het Verdrag niet beperkt worden in hun vrijheid van vestiging met betrekking tot de oprichting van vaste inrichtingen of dochterondernemingen in een andere lidstaat. De onmogelijkheid om verliezen te verrekenen tussen twee groepsvennootschappen gevestigd in verschillende lidstaten, waar dit wel mogelijk is indien de vennootschappen in dezelfde lidstaat gevestigd waren, lijkt dan ook een belemmering van de vrijheid van vestiging. Voordat hierop ingegaan wordt, komen in dit hoofdstuk eerst de twee vormen van grensoverschrijdende verliesverrekening aan bod: verliesverrekening binnen een groep en verliesverrekening binnen een vennootschap. Hierbij zijn de betreffende fiscale regelingen in Nederland als uitgangspunt genomen. 3.2 Binnen een groep - verliezen van buitenlandse dochtermaatschappijen De eerste vorm van grensoverschrijdende verliesverrekening kan ontstaan ingeval van verliezen van buitenlandse dochtermaatschappijen binnen een groep. Vanuit Nederlands fiscaal perspectief bezien, spelen in dit verband de deelnemingsvrijstelling en de fiscale-eenheidsregeling. Deelnemingsvrijstelling Zoals de meeste EU-lidstaten hanteert Nederland het klassieke stelsel voor de belastingheffing van lichamen en hun aandeelhouders. Dit houdt in dat het lichaam 8

10 voor zijn gehele winst wordt belast, inclusief het deel dat wordt uitgekeerd aan de aandeelhouders. 25 Wanneer de uitgekeerde winst op het niveau van de aandeelhouders opnieuw wordt belast, ontstaat economische dubbele belasting. De belangrijkste Nederlandse regeling om economische dubbele belasting tussen lichamen te voorkomen is de deelnemingsvrijstelling, 26 die ervoor zorgt dat aandeelhouders niet belast worden voor hun inkomsten uit kwalificerende belangen. Tegenover het feit dat inkomsten niet belast zijn, staat dat verliezen uit deelnemingen niet verrekenbaar zijn. De uitzondering hierop is de liquidatieverliesregeling van art. 13d, Wet Vpb 1969, op basis waarvan het verschil tussen het opgeofferd bedrag en de liquidatie-uitkering wel aftrekbaar is bij de aandeelhouder. Ingeval van liquidatie van een buitenlandse deelneming ontstaat dan ook de mogelijkheid van grensoverschrijdende verliesverrekening. Verliezen geleden door een dochtermaatschappij gevestigd in een andere lidstaat zijn (deels) verrekenbaar met de in Nederland belastbare winst. Fiscale eenheid De meeste EU-lidstaten hebben een systeem van groepsconsolidatie voor vennootschapsbelastingdoeleinden (geconsolideerde aangifte) tussen lichamen die in dezelfde lidstaat gevestigd zijn. Uitzonderingen hierop zijn bijvoorbeeld België, Griekenland en Tsjechië, die geen groepsconsolidatie kennen voor vennootschapsbelastingdoeleinden. Grofweg zijn er twee systemen. Vergelijkbaar met de Nederlandse fiscale-eenheidsregeling zijn de regelingen in Denemarken, Duitsland, Frankrijk, Italië, Luxemburg, Oostenrijk, Polen, Portugal en Spanje. Het tweede systeem kent geen geconsolideerde aangifte, maar betreft de mogelijkheid tot overdracht van winsten of verliezen tussen groepsmaatschappijen. Dit is mogelijk in bijvoorbeeld Finland, Ierland, Noorwegen, het Verenigd Koninkrijk en Zweden. Nederland heeft de fiscale-eenheidsregeling van art. 15, Wet Vpb 1969, die openstaat voor in Nederland gevestigde maatschappijen en Nederlandse vaste inrichtingen van buitenlandse maatschappijen. Van een fiscale eenheid wordt vennootschapsbelasting geheven alsof de moeder en dochter(s) één belastingplichtige vormen. Gevoegde dochtermaatschappijen blijven wel zelfstandig belastingplichtig (subjectieve belastingplicht), maar hoeven geen aangifte meer te doen. Alle gegevens worden geconsolideerd in de aangifte van de moedermaatschappij. Op dit punt is de Nederlandse fiscale-eenheidsregeling een van de meest vergaande varianten van groepsbelastingheffing. 27 Ook zijn er buitenlandse regelingen met juist meer vergaande aspecten dan de Nederlandse. Zo kent Denemarken bijvoorbeeld een verplichte consolideerde aangifte voor alle Deense groepsvennootschappen, ook al is er geen directe aandeelhoudersrelatie. En in Duitsland dient voor minimaal vijf jaar gekozen te worden voor het doen van een geconsolideerde aangifte ( Organschaft ). De belangrijkste voordelen van het vormen van een Nederlandse fiscale eenheid zijn: horizontale verliescompensatie (directe compensatie van winsten en verliezen binnen het boekjaar), meer mogelijkheden tot verticale verliescompensatie (resterende verliezen kunnen door andere maatschappijen gebruikt worden en het 25 In tegenstelling tot bijvoorbeeld het verrekeningsstelsel. 26 Art. 13, Wet Vpb 1969, waarin sinds 1992 de Europese Moeder-dochterrichtlijn is geïmplementeerd en die sinds 2007 ook verwijst naar de deelnemingsverrekeningbepaling (art. 23c, Wet Vpb 1969) voor niet-kwalificerende beleggingsdeelnemingen. 27 Onder buitenlandse regelingen moeten, naast de geconsolideerde aangifte van de moeder, alle dochtermaatschappijen veelal zelf ook nog een aangifte indienen. 9

11 verlies van de moedermaatschappij kwalificeert veelal niet als beperkt verrekenbaar houdsterverlies), het zonder directe Vpb-heffing overbrengen van vermogensbestanddelen (reorganisatie), het fiscaal negeren van transacties tussen gevoegde maatschappijen (transfer pricing is veel minder relevant) en het niet van toepassing zijn van renteaftrekbeperkingen zoals in art. 10a, Wet Vpb 1969 (binnen de fiscale eenheid). Hiertegenover staan ook nadelen: slechts eenmaal toepassing van het tariefopstapje en faciliteiten zoals de investeringsaftrek (omdat de gehele fiscale eenheid als één belastingplichtige gezien wordt), negatieve invloed op de vermogenstoets van de onderkapitalisatieregeling van art. 10d, Wet Vpb 1969 en aansprakelijkheid voor belastingschulden van alle gevoegde maatschappijen. Zowel in Nederland als in andere lidstaten is de belangrijkste reden om een fiscale eenheid aan te gaan vaak de mogelijkheid tot (horizontale) verliescompensatie tussen groepsmaatschappijen. Omdat buiten Nederland gevestigde maatschappijen geen deel uit kunnen maken van een fiscale eenheid, is grensoverschrijdende verliesverrekening niet mogelijk. Dit is op zich een belemmering van de vrijheid van vestiging, aangezien twee groepsvennootschappen die in Nederland gevestigd zijn wel de mogelijkheid hebben om verliezen te verrekenen door een fiscale eenheid aan te gaan. De vraag is in hoeverre deze belemmering is toegestaan. 3.3 Binnen een vennootschap - verliezen van vaste inrichtingen De tweede vorm van grensoverschrijdende verliesverrekening kan ontstaan ingeval van verliezen van buitenlandse vaste inrichtingen van een vennootschap. Het hiervoor geldende Nederlandse regime is onlangs gewijzigd van een verrekeningssysteem in een vrijstellingssysteem. Onder de Wet Vpb 1969 werden tot voor kort in Nederland gevestigde ondernemingen belast naar hun wereldwinst. Dit hield in dat verliezen uit ondernemingsactiviteiten in het buitenland direct ten laste kwamen van de in Nederland belastbare winst. Als flankerend maatregel zorgde art. 35, Bvdb ervoor dat geleden buitenlandse verliezen moesten worden verrekend met buitenlandse winsten van volgende jaren (de inhaalregeling). Tot het bedrag van de inhaal werd geen tegemoetkoming ter voorkoming van dubbele belasting gegeven. Om misbruik te voorkomen, zorgde art. 13c, Wet Vpb 1969 ervoor dat, na omzetting van een vaste inrichting in een deelneming, de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing was op winsten uit deze deelneming totdat het niet-ingehaalde verlies verrekend was. Onder dit oude regime was grensoverschrijdende verliesverrekening dan ook mogelijk. Sinds 1 januari 2012 kent Nederland een volledig andere behandeling van verliezen van buitenlandse vaste inrichtingen door invoering van de objectvrijstelling in de Wet Vpb 1969 (artikelen 15e t/m 15j). Het wereldwinstsysteem is vervangen door een meer territoriaal stelsel. Art. 15e, Wet Vpb 1969 bepaalt dat de (wereld-)winst van belastingplichtigen met winst uit een andere staat verminderd wordt met de positieve en negatieve bedragen van de winst uit die staat. Verliezen uit ondernemingsactiviteiten in het buitenland komen in beginsel dus niet meer ten laste van de in Nederland belastbare winst. Dit lijkt in strijd met de vrijheid van vestiging aangezien verliezen van binnenlandse filialen wel direct ten laste van de belastbare 10

12 winst van de Nederlandse hoofdvestiging komen. 28 Afgezien van de uitzondering voor stakingsverliezen van art. 15i, Wet Vpb 1969, is grensoverschrijdende verliesverrekening onder het nieuwe regime niet meer mogelijk. Een buitenlands verlies is alleen verrekenbaar als de vaste inrichting gestaakt is en in het andere land geen enkele verrekening van het verlies meer mogelijk is. De objectvrijstelling geldt overigens niet voor buitenlands belastingplichtigen, hetgeen ook in strijd lijkt te zijn met de vrijheid van vestiging Conclusie Grensoverschrijdende verliesverrekening kan ten eerste ontstaan ingeval van verliezen van buitenlandse dochtermaatschappijen binnen een groep. Vanuit Nederlands perspectief bezien, spelen in dit verband de deelnemingsvrijstelling en de fiscale-eenheidsregeling. Ingeval van liquidatie van een buitenlandse deelneming is grensoverschrijdende verliesverrekening mogelijk op grond van de liquidatieverliesregeling. Omdat buiten Nederland gevestigde maatschappijen geen deel uit kunnen maken van een fiscale eenheid, is grensoverschrijdende verliesverrekening binnen de fiscale-eenheidsregeling niet mogelijk. Dit is op zich een belemmering van de vrijheid van vestiging. De vraag is in hoeverre deze belemmering is toegestaan. Ten tweede kan grensoverschrijdende verliesverrekening ontstaan ingeval van verliezen van buitenlandse vaste inrichtingen van een vennootschap. Het hiervoor geldende Nederlandse regime is onlangs van een verrekeningssysteem in het nieuwe regime van de objectvrijstelling, waaronder grensoverschrijdende verliesverrekening niet langer mogelijk is (met uitzondering van stakingsverliezen). Dit nieuwe systeem lijkt strijdig met de vrijheid van vestiging aangezien verliezen van binnenlandse filialen wel direct ten laste van de belastbare winst van de Nederlandse hoofdvestiging komen. 4 DE STAND VAN DE JURISPRUDENTIE VAN HET HVJ MET BETREKKING TOT GRENSOVERSCHRIJDENDE VERLIESVERREKENING 4.1 Inleiding De onmogelijkheid om verliezen te verrekenen tussen twee groepsvennootschappen gevestigd in verschillende lidstaten, waar dit wel mogelijk is indien de vennootschappen in dezelfde lidstaat gevestigd waren, is een belemmering van de vrijheid van vestiging. Aan de hand van een analyse van de huidige stand van de jurisprudentie van het HvJ met betrekking tot grensoverschrijdende verliesverrekening gaat dit hoofdstuk in op de vraag in hoeverre deze belemmering is toegestaan. Eerst wordt ingegaan op verliezen van buitenlandse dochtermaatschappijen en vervolgens op verliezen van buitenlandse vaste inrichtingen. 28 En vestigingsvormen in het buitenland mogen niet worden gediscrimineerd ten opzichte van vergelijkbare nationale vestigingen. Zie HvJ EG 6 december 2007, nr. C-298/05 (Columbus Container Services), punten 51 en 53. Het HvJ concludeerde dit ook in HvJ EG 15 mei 2008, nr. C-414/06 (Lidl Belgium GmbH & Co. KG), r.o. 25 en 26, zie paragraaf Zie bijvoorbeeld H. Pijl, Non-discriminatie; objectvrijstelling voor buitenlands belastingplichtigen, WFR 2012/60. 11

13 4.2 Verliezen van buitenlandse dochtermaatschappijen Na een aantal arresten over verliezen van buitenlandse vaste inrichtingen (zie hierna in paragraaf 4.3) was de eerste mijlpaal met betrekking tot verliezen van buitenlandse dochtermaatschappijen 30 het Marks & Spencer-arrest. 31 De casus betrof Marks & Spencer plc, een Britse vennootschap gevestigd in het Verenigd Koninkrijk. Wegens aanhoudende verliezen beëindigde Marks & Spencer haar activiteiten op het Europese vasteland. Onder de Britse regels voor groepsaftrek ( group contribution ) konden verliezen van binnenlandse dochtermaatschappijen overgedragen worden aan de Britse moedermaatschappij, maar verliezen van buitenlandse dochters niet. Met een beroep op de vrijheid van vestiging verzocht Marks & Spencer de Britse belastingdienst om het verlies van haar in België, Duitsland en Frankrijk gevestigde dochtervennootschappen te mogen aftrekken van haar in het Verenigd Koninkrijk belastbare winst. Het HvJ concludeerde dat de groepsaftrek een fiscaal voordeel was, waarvan de moedervennootschap werd uitgesloten voor verliezen van dochtervennootschappen in andere lidstaten. Deze uitsluiting was een beperking van de vrijheid van vestiging. Het territorialiteitsbeginsel alleen rechtvaardigde deze beperking niet. Daarom onderzocht het HvJ welke gevolgen een onvoorwaardelijke uitbreiding van de groepsaftrek zou hebben. Indien een vennootschap zou kunnen opteren voor verrekening van haar verlies in de lidstaat waar ze gevestigd is, dan wel in een andere lidstaat, zou een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten groot gevaar lopen. De belastinggrondslag in de eerste staat zou immers worden vermeerderd en die in de tweede zou worden verminderd. De tweede rechtvaardigingsgrond betrof het gevaar van dubbele verliesverrekening. Het HvJ meende dat de lidstaten dit moeten kunnen verhinderen. De derde rechtvaardigingsgrond betrof het gevaar van belastingontwijking. Hierbij zag het HvJ het gevaar dat verliezen zouden worden overgedragen aan groepsvennootschappen in lidstaten met het hoogste belastingtarief. Deze drie rechtvaardigingsgronden samen resulteerden in rechtvaardiging van de Britse regeling uit hoofde van dwingende redenen van algemeen belang. Het HvJ vond echter wel dat de maatregel verder ging dan nodig was (dus niet proportioneel was) ingeval de mogelijkheden van verliesverrekening in de lidstaat van de dochtervennootschap uitgeput waren en er aldaar geen mogelijkheid was het verlies met toekomstige winsten te verrekenen. In die gevallen was de Britse groepsaftrek dus in strijd met de vrijheid van vestiging. In zijn oordeel lijkt het HvJ niet alleen te doelen op situaties waarin de dochtervennootschap ophoudt te bestaan, maar ook op situaties waarin de termijn voor verliesverrekening in de andere lidstaat verlopen is of waarin verliesverrekening in de andere lidstaat niet meer mogelijk is omdat de aandeelhouder gewijzigd is. In deze gevallen zal echter hoogstwaarschijnlijk sprake zijn van een dispariteit en zal de lidstaat van de moedermaatschappij niet gehouden zijn het buitenlandse verlies te 30 Het bekende arrest HvJ EG 16 juli 1998, nr. C-264/96 (ICI v. Colmer) betrof de verrekening van verliezen tussen twee in het Verenigd Koninkrijk gevestigde vennootschappen, dus geen grensoverschrijdende verliesverrekening. 31 HvJ EG 13 december 2005, nr. C-446/03 (Marks & Spencer II). 12

14 accepteren. 32 Momenteel bij het HvJ aanhangig is de vraag of een niet-verrekend verlies van een dochtermaatschappij in een andere lidstaat bij de moedermaatschappij in aanmerking genomen mag worden indien de dochter opgehouden is te bestaan door een grensoverschrijdende fusie met de moedermaatschappij. 33 Op basis van Marks & Spencer zou dit mogelijk moeten zijn. De omgekeerde situatie van Marks & Spencer was aan de orde in het Oy AAarrest. 34 De in Finland gevestigde vennootschap Oy AA was een indirecte dochtervennootschap van AA Ltd. Deze in het Verenigd Koninkrijk gevestigde moedervennootschap was verlieslijdend. Onder de Finse regels voor groepsoverdracht konden winsten van groepsvennootschappen in Finland overgedragen worden aan verlieslijdende groepsvennootschappen binnen Finland. Het bedrag van de overdracht was bij de overdragende vennootschap aftrekbaar en bij de ontvangende vennootschap belast. Dit resulteerde in de mogelijkheid tot horizontale verliescompensatie binnen de groep. Overdracht van winsten aan niet in Finland gevestigde groepsvennootschappen was echter niet toegestaan. Met een beroep op de vrijheid van vestiging verzocht Oy AA de Finse belastingdienst of een overdracht van haar winst aan AA Ltd aftrekbaar zou zijn van haar in Finland belastbare winst. 35 In lijn met het Lankhorst-Hohorst-arrest oordeelde het HvJ dat een verschil in behandeling tussen ingezeten dochterondernemingen op grond van de plaats van vestiging van hun moedermaatschappij een beperking vormt van de vrijheid van vestiging. 36 Vervolgens werden de drie rechtvaardigingsgronden onderzocht die het HvJ in het Marks & Spencer-arrest had aanvaard. Het waarborgen van een evenwichtige verdeling van heffingsbevoegdheid werd als rechtvaardigingsgrond aanvaard. Immers, indien een grensoverschrijdende groepsoverdracht kan worden afgetrokken van de belastbare inkomsten van de overdrager, zouden groepen vrijelijk kunnen kiezen in welke lidstaat de winst van de dochteronderneming werd belast. Volgens het HvJ zou dat het stelsel van de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten ontwrichten, omdat de vestigingsstaat van de dochteronderneming gedwongen zou zijn om af te zien van zijn recht van belastingheffing over inkomsten opgekomen in zijn territorium. Om onduidelijke redenen zag het HvJ geen gevaar van dubbele verliesverrekening (r.o. 57). Het vermijden van belastingontwijking werd echter wel als rechtvaardigingsgrond aanvaard. Het HvJ erkende het risico dat via volstrekt kunstmatige constructies (ofwel: willekeurig) winstoverdrachten zouden kunnen worden gedaan naar groepsvennootschappen in lidstaten met de laagste belastingtarieven of lidstaten waar die inkomsten niet worden belast. De Finse regeling inzake groepsoverdrachten vereiste immers niet dat de ontvanger van de overdracht verlies had geleden. Deze twee rechtvaardigingsgronden samen resulteerden in rechtvaardiging van de Finse regeling uit hoofde van dwingende redenen van algemeen belang. Het HvJ vond dat 32 Zie ook het hierna in 4.3 te bespreken arrest HvJ EG 23 oktober 2008, C-157/07 (Krankenheim Ruhesitz am Wannsee-Seniorenheimstatt GmbH). 33 Prejudiciële vragen van 9 maart 2011 in zaak nr. C-123/11 (A Oy). 34 HvJ EG 18 juli 2007, nr. C-231/05 (Oy AA). 35 De regering van het Verenigd Koninkrijk stelde voor het HvJ dat de ontvangen groepsoverdracht bij AA Ltd niet belast zou worden (er zou dus dubbele verliesneming ontstaan), hetgeen door Oy AA werd betwist. 36 B.J.M. Terra en P.J. Wattel, European Tax Law, (Sixth edition), Student edition, Fed fiscale studieserie nr. 29, Kluwer 2012, p. 559, betwijfelen of dit wel de juiste vergelijking is en of de moedermaatschappijen wel objectief vergelijkbaar zijn. De buitenlandse moeder is immers geen inwoner en niet belastingplichtig. 13

15 de maatregel proportioneel was en oordeelde de regeling niet in strijd met de vrijheid van vestiging. Op deze plaats verdient ook het X Holding-arrest 37 aandacht, hoewel het hierin eigenlijk helemaal niet over grensoverschrijdende verliesverrekening ging. Zoals besproken in paragraaf 2.4, betrof het de afwijzing van het verzoek om een fiscale eenheid te vormen tussen een Nederlandse moedervennootschap en een Belgische dochtervennootschap. Het HvJ oordeelde tot strijdigheid met de vrijheid van vestiging, maar vond het verschil in behandeling gerechtvaardigd om de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te handhaven. Het HvJ oordeelde dat de Nederlandse fiscale-eenheidsregeling een proportionele maatregel was om dit doel te bereiken. Dit is een enigszins buitenproportionele beslissing in het licht van het feit dat het inwilligen van een fiscale-eenheidsverzoek nog niet betekent dat grensoverschrijdende verliesverrekening is toegestaan. Mocht er na het indienen van de aangifte vennootschapsbelasting van de fiscale eenheid blijken dat er verliezen uit België ten laste van de Nederlandse winst zijn gebracht, dan kan de inspecteur bij het vaststellen van de aanslag immers afwijken van de aangifte. Een bezwaar tegen die aanslag zou pas een echte grensoverschrijdende verliesverrekeningscasus zijn. Bovendien lijkt de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid in landen die een grensoverschrijdende fiscale eenheid wel kennen niet in het geding. Oostenrijk heeft een fiscale-consolidatieregeling waaraan buitenlandse groepsvennootschappen deel kunnen nemen en hun buitenlandse verliezen kunnen verrekenen met de Oostenrijkse moedermaatschappij. Er is een inhaalregeling van toepassing als de buitenlandse dochter de fiscale eenheid verlaat. Ook in Denemarken behoort consolidatie van buitenlandse groepsmaatschappijen tot de mogelijkheden. Naast de uitkomst van het X Holding-arrest, valt ook op de redering die het HvJ hierin volgde het een en ander af te dingen. In het Marks & Spencer-arrest was het Britse systeem van groepsaftrek aan de orde. Omdat het Verenigd Koninkrijk voor vennootschappen geen volledige fiscale consolidatie kende, moest de situatie van een binnenlandse moeder/binnenlandse dochter vergeleken worden met die van een binnenlandse moeder/buitenlandse dochter en niet met een binnenlandse moeder/buitenlandse vaste inrichting, waarvoor wel volledige fiscale consolidatie gold. 38 Bij de toegestane binnenlandse groepsaftrek was er immers ook geen sprake van een moedermaatschappij-filiaal situatie. Het Nederlandse fiscaleeenheidssysteem is wel een systeem van volledige consolidatie. Na voeging in een fiscale eenheid wordt de dochtervennootschap behandeld als een filiaal/vaste inrichting van de moedervennootschap. Dit zou na voeging van een buitenlandse dochtervennootschap ook het geval zijn. En verschillende vestigingsvormen in het buitenland mogen weliswaar verschillend worden belast, mits deze vestigingsvormen daardoor niet worden gediscrimineerd ten opzichte van vergelijkbare nationale vestigingen. 39 In het X Holding-arrest wijst het HvJ er echter alleen op dat buitenlandse vaste inrichtingen en buitenlandse dochterondernemingen zich niet in een vergelijkbare situatie bevinden. Het feit dat een buitenlandse vaste inrichting gediscrimineerd werd ten opzichte van een binnenlands filiaal kreeg geen aandacht. 37 HvJ EU 25 februari 2010, nr. C-337/08 (X Holding BV). Zie ook paragraaf Zie de conclusie van A-G Poiares Maduro van 7 april 2005, nr. C-446/03 (Marks & Spencer II), punt Zie HvJ EG 6 december 2007, nr. C-298/05 (Columbus Container Services), r.o. 51 en 53, die het HvJ in r.o. 40 van het X Holding-arrest ook aanhaalt. 14

16 4.3 Verliezen van buitenlandse vaste inrichtingen Over de verrekenbaarheid van verliezen van buitenlandse vaste inrichtingen zijn meerdere arresten gewezen. Het eerste en meest relevante arrest is het Futuraarrest. 40 Hierin draaide het om de in Frankrijk gevestigde vennootschap Futura Participations SA en haar in Luxemburg gevestigde filiaal Singer. De casus betrof de toerekening van verliezen van de vennootschap aan de Luxemburgse vaste inrichting. De vraag was of de secundaire vestigingsstaat (Luxemburg) de voorwaartse verliesverrekening op grond van het territorialiteitsbeginsel mocht beperken tot het bedrag van de verliezen dat economisch verband hield met de aldaar verworven inkomsten. Het HvJ oordeelde dat dit niet in strijd was met de vrijheid van vestiging (mits ingezeten belastingplichtigen niet gunstiger werden behandeld). Beter liep het af voor de belastingplichtige in het AMID-arrest. 41 Dit betrof de in België gevestigde vennootschap Algemene Maatschappij voor Investering en Dienstverlening NV (hierna: AMID ), die een vaste inrichting had in Luxemburg. AMID leed in België een verlies, terwijl de Luxemburgse vaste inrichting winst maakte. Op grond van de Luxemburgse vennootschapsbelasting was het niet mogelijk om het Belgische verlies met de Luxemburgse winst te verrekenen. AMID verrekende daarom het verlies met haar de Belgische winst van het volgende jaar. De Belgische belastingdienst weigerde dit, omdat vanuit Belgisch perspectief het verlies al in het vorige jaar met de (niet in België belaste) Luxemburgse winst verrekend was. Het HvJ overwoog dat een Belgische vennootschap zonder vaste inrichting buiten België die in een bepaald jaar verliezen lijdt, zich fiscaal gezien in een vergelijkbare situatie bevindt als een Belgische vennootschap met een vaste inrichting buiten België, die in België verliezen lijdt en in het buitenland winst maakt. Het is dan ook in strijd met de vrijheid van vestiging dat het verlies niet verrekenbaar was, terwijl het wel verrekenbaar was geweest indien de vaste inrichtingen uitsluitend in België waren gevestigd. Dit is dus een casus bezien vanuit de primaire vestigingsstaat (België), die een belastingplichtige niet mag straffen omdat de secundaire vestigingsstaat geen grensoverschrijdende verliesverrekening toestaat. In het kader van de verrekenbaarheid van verliezen van buitenlandse vaste inrichtingen wordt ook vaak het Deutsche Shell-arrest 42 genoemd. Dit is weliswaar een bijzondere uitspraak die veel stof deed opwaaien, 43 maar de casus zag niet op grensoverschrijdende verliesverrekening. Het betrof de in Duitsland gevestigde vennootschap Deutsche Shell GmbH, die haar vaste inrichting in Italië verkocht. Hoewel de vaste inrichting winstgevend was geweest, was de wisselkoers tussen de Italiaanse Lire en de Duitse Mark door inflatie dusdanig gedaald dat er op het niveau van Deutsche Shell GmbH een koersverlies resteerde. Dit koersverlies kon niet in Italië in aftrek komen, want vanuit Italiaans perspectief was er geen koersverlies. De aftrek van het koersverlies in Duitsland werd geweigerd, omdat Duitsland de resultaten van buitenlandse vaste inrichtingen vrijstelde. Het HvJ concludeerde dat dit een belemmering van de vrijheid van vestiging vormde. Het belastingnadeel betrof 40 HvJ EG 15 mei 1997, nr. C-250/95 (Futura Participations SA en Singer). 41 HvJ EG 14 december 2000, nr. C-141/99 (Algemene Maatschappij voor Investering en Dienstverlening NV - AMID). Onder verwijzing naar dit arrest deed het HvJ de vergelijkbare casus in de zaak Mertens af met een met redenen omklede beschikking (HvJ EG 12 september 2002, nr. C-431/01). 42 HvJ EG 28 februari 2008, nr. C-293/06 (Deutsche Shell GmbH). 43 Zie bijvoorbeeld S.C.W. Douma, Valutaverlies op deelneming: aftrekbaar!, NTFR 2008/

17 immers een bepaalde transactie waarmee alleen de Duitse belastingautoriteiten rekening konden houden. Volgens het HvJ kon niet worden aanvaard dat een lidstaat bij de vaststelling van de belastbare grondslag van de hoofdvestiging geen rekening hield met een wisselkoersverlies dat de vaste inrichting, vanwege de aard van dit verlies, nooit kon lijden. 44 Het HvJ past hier dus het altijd-ergens beginsel toe, 45 hetgeen de deur openzet voor grensoverschrijdende verliesverrekening. In tegenstelling tot het Deutsche Shell-arrest zag het Lidl Belgium-arrest 46 wel op operationele verliezen van een buitenlandse vaste inrichting. Enigszins verwarrend heeft deze zaak niets te maken met België. Het betrof de Duitse commanditaire vennootschap Lidl Belgium GmbH & Co. KG (hierna: Lidl ) en haar vaste inrichting in Luxemburg. De vaste inrichting leed verlies en Lidl wilde dit verlies aftrekken van haar in Duitsland belastbare winst. Deze aftrek werd geweigerd, omdat Duitsland de resultaten van buitenlandse vaste inrichtingen vrijstelde. Het HvJ concludeerde dat de fiscale situatie van een vennootschap in Duitsland met een vaste inrichting in een andere lidstaat minder gunstig was dan wanneer laatstbedoelde inrichting in Duitsland was gelegen en stelde een beperking van de vrijheid van vestiging vast. 47 Het HvJ aanvaardde echter de rechtvaardigingsgronden handhaving van de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten en gevaar van dubbele verliesverrekening. De Duitse regeling werd proportioneel bevonden en was dus niet in strijd met de vrijheid van vestiging. De laatste relevante zaak is het Krankenheim-arrest 48. Hierin had de in Duitsland gevestigde vennootschap Krankenheim Ruhesitz am Wannsee-Seniorenheimstatt GmbH (hierna: KR Wannssee ) verliezen van haar Oostenrijkse vaste inrichting in Duitsland in aftrek gebracht. Dit was toegestaan, omdat Duitsland in casu geen vrijstelling toepaste maar verrekening bood voor resultaten uit buitenlandse vaste inrichtingen. Toen de vaste inrichting echter weer winst ging maken, was deze winst ook in Duitsland belast (tot het bedrag dat verliezen waren afgetrokken van de Duitse winst, te vergelijken met de Nederlandse inhaalregeling van art. 35, Bvdb). Hiertegen ging KR Wannssee in beroep. Met name omdat de Oostenrijkse vaste inrichting inmiddels was verkocht en de winst in Oostenrijk niet meer afgezet kon worden tegen de eerder geleden verliezen. Ondanks dat Duitsland de buitenlandse vaste inrichting op dezelfde manier behandelde als een binnenlands filiaal, zag het HvJ hierin toch discriminatie en strijdigheid met de vrijheid van vestiging. 49 Dit is vrij onbegrijpelijk. 50 Het arrest blinkt verder ook niet uit in duidelijkheid, maar wederom aanvaardde het HvJ de rechtvaardigingsgrond handhaving van de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten. De Duitse regeling werd proportioneel bevonden en het HvJ oordeelde deze niet in strijd met de vrijheid van vestiging. 44 HvJ EG 28 februari 2008, nr. C-293/06 (Deutsche Shell GmbH), r.o Zie ook B.J.M. Terra en P.J. Wattel, European Tax Law, (Sixth edition), Student edition, Fed fiscale studieserie nr. 29, Kluwer 2012, p. 565: It is the purest example of the Courts always-somewhere -approach. 46 HvJ EG 15 mei 2008, nr. C-414/06 (Lidl Belgium GmbH & Co. KG). 47 HvJ EG 15 mei 2008, nr. C-414/06 (Lidl Belgium GmbH & Co. KG), r.o. 25 en HvJ EG 23 oktober 2008, nr. C-157/07 (Krankenheim Ruhesitz am Wannsee- Seniorenheimstatt GmbH). 49 HvJ EG 23 oktober 2008, nr. C-157/07 (Krankenheim Ruhesitz am Wannsee- Seniorenheimstatt GmbH), r.o Zo vinden ook B.J.M. Terra en P.J. Wattel, op. cit., p. 562: With all due respect, that is a mistake. 16

18 Een recente ontwikkeling tenslotte betreft de conclusie van A-G Kokott in de aanhangige zaak Philips Electronics. 51 De A-G begint haar conclusie met de constatering dat de fiscale regeling van de groepsaftrek ( group relief ) in het Verenigd Koninkrijk nu voor de derde keer aan het HvJ wordt voorgelegd. 52 De casus betreft nu Philips Electronics UK Ltd ( PE UK ), gevestigd in het Verenigd Koninkrijk en dochtermaatschappij van een Nederlandse vennootschap (Philips). Deze Nederlandse moedermaatschappij heeft een consortium (joint-venture) met een Zuid- Koreaanse vennootschap (LG). Tot dit consortium behoort LG Philips Displays Netherlands BV ( BV ), een vennootschap gevestigd in Nederland met een vaste inrichting in het Verenigd Koninkrijk. PE UK heeft de Britse belastingdienst verzocht om groepsaftrek van de verliezen geleden door deze vaste inrichting. Dit is geweigerd omdat de verliezen in principe bij BV in de Nederlandse belasting worden betrokken. De A-G concludeert dat dit een beperking van de vrijheid van vestiging inhoudt. Met betrekking tot de rechtvaardigingsgronden uit het Marks & Spencerarrest wijst de A-G erop dat de kern van deze drie gronden de handhaving van de verdeling van de heffingsbevoegdheden is. 53 Voor de rechtvaardiging is het uiteindelijk doorslaggevend dat de nationale regeling handhaving van de verdeling van de heffingsbevoegdheden nastreeft. 54 Bij Philips Electronics gaat het om de overdracht van verliezen van een vaste inrichting aan een vennootschap, die beide onder de heffingsbevoegdheid van het Verenigd Koninkrijk vallen. Voor het waarborgen van de heffingsbevoegdheid is het dan ook niet relevant of de over te dragen verliezen ook in Nederland kunnen worden verrekend. Het voorkomen van een dubbele verliesverrekening kan volgens de A-G geen doel op zichzelf zijn. Mocht het HvJ hier anders over denken, dan is de A-G van mening dat de regeling verder gaat dan wat nodig is (niet proportioneel is) om een dubbele verliesaftrek te voorkomen. 4.4 Conclusie Het HvJ staat grensoverschrijdende verliesverrekening binnen de groep toe indien de verliezen in de andere lidstaat niet meer te verrekenen zijn (Marks & Spencer). Ook in het Deutsche Shell-arrest lijkt het HvJ met de toepassing van het altijd-ergens beginsel de deur open te zetten voor grensoverschrijdende verliesverrekening. In de meeste gevallen is de belemmering van de vrijheid van vestiging echter gerechtvaardigd op grond van het territorialiteitsbeginsel (Futura) en later op grond van de handhaving van de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten (Oy AA, X Holding, Lidl Belgium, Krankenheim). Aangezien deze verdeling is gebaseerd op het territorialiteitsbeginsel, 55 kan geconcludeerd worden dat het fiscale territorialiteitsbeginsel als rechtvaardigingsgrond is geëvolueerd naar de rechtvaardigingsgrond van de handhaving van de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten. In eerste instantie lijkt de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid in landen die bijvoorbeeld een grensoverschrijdende fiscale eenheid kennen niet in het geding. In haar recente conclusie in de aanhangige zaak Philips Electronics wijst A-G Kokott er echter op dat 51 Conclusie A-G Kokott van 19 april 2012, nr. C-18/11 (Philips Electronics). 52 Na het ICI-arrest en het Marks & Spencer-arrest. Net als in ICI gaat het hier overigens om de verrekening van verliezen binnen het Verenigd Koninkrijk, dus geen grensoverschrijdende verliesverrekening. 53 Zoals ook uiteengezet in de conclusie van A-G Kokott van 12 september 2006, nr. C- 231/05 (Oy AA), punt Conclusie A-G Kokott van 19 april 2012, nr. C-18/11 (Philips Electronics), punten Zie bijvoorbeeld HvJ EG, 7 september 2006, nr. C-470/04 (N), r.o

19 niet het Unierecht, maar de lidstaten zelf beslissen over de verdeling van hun heffingsbevoegdheden. Voor de rechtvaardiging is het uiteindelijk doorslaggevend dat de nationale regeling handhaving van die verdeling van de heffingsbevoegdheden nastreeft. 5 BELANGRIJKE VRAAGPUNTEN MET BETREKKING TOT GRENSOVERSCHRIJDENDE VERLIESVERREKENING 5.1 Inleiding Het HvJ staat grensoverschrijdende verliesverrekening binnen de groep in ieder geval toe indien de verliezen in de andere lidstaat niet meer te verrekenen zijn. Dan rijst vervolgens de vraag hoe dit in de praktijk uitwerkt. Hierna wordt ingegaan op twee belangrijke vraagpunten in dit verband: - Wat is de omvang van het in aanmerking te nemen verlies? - Wat is het moment van verliesneming? 5.2 De omvang van het in aanmerking te nemen verlies Er zijn verschillende methoden voor de berekening van het in aanmerking te nemen verlies. Hierna wordt uitgegaan van de situatie dat een moedervennootschap, gevestigd in lidstaat A (de primaire vestigingsstaat), een verlies van haar dochtervennootschap, gevestigd in lidstaat B (de secundaire vestigingsstaat), in aftrek mag brengen op haar in lidstaat A belastbare winst. Methode 1: het verlies volgens de regels van lidstaat B In lidstaat A mag het verlies in aanmerking worden genomen dat in lidstaat B onverrekend blijft. Dit is dus het resterende bedrag aan verliesverrekening uit eerdere jaren, berekend volgens de fiscale regels van lidstaat B. Dit is het bestsluitende systeem, want de belastingplichtige kan het totale geleden verlies verrekenen, in overeenstemming met het altijd-ergens beginsel. De vraag is echter of lidstaat A dit bedrag zomaar zal accepteren. In lidstaat A geldt immers een geheel ander vennootschapsbelastingstelsel. Voorts bestaat de mogelijkheid dat ondernemingsactiviteiten in het buitenland fiscaal voordeliger behandeld worden dan activiteiten in het binnenland, al naargelang de belastingregels die in de andere lidstaat van toepassing zijn. Methode 2: het verlies volgens de regels van lidstaat A In lidstaat A mag het verlies in aanmerking worden genomen, berekend volgens de fiscale regels van lidstaat A. In het Marks & Spencer-arrest waren partijen het er al over eens dat deze methode toegepast diende te worden. Dit was niet in geding. Bij deze methode kunnen wel flinke praktische problemen rijzen, omdat de resultaten van wellicht jaren geleden alsnog herberekend moeten worden op basis van de (per jaar geldende) regels van lidstaat A. Voorts kan deze berekening een andere uitkomst geven dan het bedrag dat in lidstaat B onverrekend blijft. Ofwel de belastingplichtige blijft dan zitten met een deel van het verlies dat permanent verloren gaat (het altijd ergens beginsel gaat niet op). Ofwel de belastingplichtige krijgt meer verliesverrekening in lidstaat A dan dat er in lidstaat B verloren gaat. In het extreme geval zou zich dan de situatie voor kunnen doen dat er in lidstaat B (in enig jaar) helemaal geen verlies was, maar er wel een verlies verrekend kan worden in lidstaat 18

20 A, omdat op basis van de berekening volgens de belastingregels van lidstaat A een verlies ontstaat (in dat jaar). Methode 3: het verlies volgens de regels van lidstaat A met een maximum In lidstaat A mag het verlies in aanmerking worden genomen, berekend volgens de fiscale regels van lidstaat A, maar ten hoogste tot het bedrag dat in lidstaat B onverrekend blijft. Deze variant is waarschijnlijk het meest acceptabel voor lidstaat A. Er kunnen zich immers niet zulke verrassingen voordoen als onder de eerste twee methoden. Dezelfde praktische problemen als bij methode 2 doen zich voor, omdat de resultaten herberekend moeten worden op basis van de regels van lidstaat A. Ook kan deze berekening nog steeds een andere uitkomst geven dan het bedrag dat in lidstaat B onverrekend blijft. Door het maximum is dit wel beperkt in hoogte, maar in het omgekeerde geval kan de belastingplichtige nog steeds blijven zitten met een deel van het verlies dat permanent verloren gaat (het altijd ergens beginsel gaat niet op). Bij alle genoemde methoden doet zich een additioneel praktisch probleem voor ingeval lidstaat B een andere valuta heeft dan lidstaat A. 56 Dan moet bepaald worden tegen welke wisselkoers het bedrag aan verliesverrekening omgerekend wordt en of hiervoor het jaar waarin het verlies is ontstaan relevant is of alleen het jaar waarin het verlies wordt verrekend. 5.3 Het moment van verliesneming Naast de omvang van het in aanmerking te nemen verlies rijst de vraag op welk moment het verlies in aanmerking genomen mag worden. In het Marks & Spencer-arrest leek het HvJ grensoverschrijdende verliesverrekening niet alleen toe te staan in situaties waarin de dochtervennootschap ophoudt te bestaan, maar ook op situaties waarin de termijn voor verliesverrekening in de andere lidstaat verlopen is of waarin verliesverrekening in de andere lidstaat niet meer mogelijk is omdat de aandeelhouder gewijzigd is. Zoals besproken in hoofdstuk 4, dienen deze gevallen gezien te worden als een dispariteit en zal de lidstaat van de moedermaatschappij niet gehouden zijn het buitenlandse verlies te accepteren. Vooralsnog is te verwachten dat grensoverschrijdende verliesverrekening slechts geëffectueerd kan worden indien de buitenlandse dochtervennootschap (of vaste inrichting) ophoudt te bestaan vanwege liquidatie of fusie. 57 In de regel zal een dergelijk verlies in de jaarrekening betrekkelijk snel in aanmerking genomen moeten worden op basis van de geldende boekhoudregels. In de praktijk zijn discussies met de belastingdienst te verwachten over het moment waarop de liquidatie of fusie ver genoeg gevorderd of afgrond is om het verlies in aanmerking te mogen nemen. Indien hierdoor een timing-nadeel ontstaat in vergelijking met de mogelijkheid tot verliesverrekening in binnenlandse situaties, dan begint de vrijheid van vestiging wederom in het geding te komen. 5.4 Conclusie 56 Van de 27 EU-lidstaten voeren er immers slechts 17 de euro. 57 Zoals aan de orde in de lopende zaak nr. C-123/11 (A Oy). 19