De Marks en Spencer uitzondering: de klok teruggezet?

Transcriptie

1 De Marks en Spencer uitzondering: de klok teruggezet? Door: A.C. Liem LL.M MA Post-Master Directe Belastingen 2013

2 Inhoudsopgave Inhoudsopgave... 1 Hoofdstuk 1 Inleiding... 2 Hoofdstuk 2 Toegang tot het EU-recht Inleiding De vrijheid van vestiging ex artikel 49 VWEU... 3 Hoofdstuk 3 De Marks & Spencer uitzondering en grensoverschrijdende verliesverrekening: ontwikkelingen in de jurisprudentie Inleiding Verlies van een dochtermaatschappij Marks & Spencer II X-Holding A-Oy Verlies van een vaste inrichting Deutsche Shell Lidl Belgium Krankenheim Ruhesitz Am Wansee-Seniorenheimstatt Philips Electronics Lopende zaken Tussenconclusie...18 Hoofdstuk 4 Implicaties voor artikel 15i Wet op de Vennootschapsbelasting 1969? Inleiding Stakingsverliezen van een vaste inrichting Artikel 15 i Wet op de Vennootschapsbelasting in Europees perspectief Tussenconclusie...21 Hoofdstuk 5 Conclusie Bronnen

3 Hoofdstuk 1 Inleiding De uitspraak van het Hof van Justitie in Marks & Spencer II (C-446/03) heeft in de literatuur voor veel ophef gezorgd. In Marks & Spencer II oordeelde het Hof van Justitie namelijk dat het Verenigd Koninkrijk op grond van proportionaliteit een verlies geleden in een andere lidstaat in aanmerking moest nemen. Ook al was het Verenigd Koninkrijk daartoe op grond van territorialiteit niet gehouden. Deze proportionaliteitstoets wordt ook wel de Marks & Spencer uitzondering genoemd. Wattel beschrijft deze proportionaliteitstoets in zijn noot bij Marks & Spencer II als volgt: Het Hof noemt geen EGVerdragsbepaling of beginsel, maar gaat stilzwijgend uit van een kennelijk rechtstreeks werkend maar tot op heden onbenoemd beginsel van primair unierecht, dat ik maar het altijd-ergens beginsel zal noemen: het beginsel dat een belastingplichtige die binnen de EG een interne grens overschrijdt (gebruikmaakt van zijn verdragsvrijheden) niet daardoor in een fiscaal nadeliger positie mag geraken in vergelijking met thuisblijvers, zodat hij hoe dan ook uiteindelijk steeds ergens in de interne markt zijn aftrekbare kosten, verliezen, persoonlijke tegemoetkomingen, credits, etc. moet kunnen vergelden; bij voorkeur in de correcte jurisdictie (de jurisdictie die het concomitante positieve inkomen belast), maar als dat (definitief) onmogelijk is, dan desnoods in de territoriaal verkeerde jurisdictie indien daar wél positieve belastinggrondslag voorhanden is 1 Interessant is dat het Hof van Justitie na Marks & Spencer een aantal uitspraken heeft gedaan, waarbij het Hof afstand lijkt te nemen van haar uitspraak in Marks & Spencer II. Een voorbeeld hiervan is de uitspraak van het Hof van Justitie in Philips Electronics (C-18/11). In deze zaak heeft het Hof van Justitie overwogen dat niet aan de proportionaliteitstoets zoals geformuleerd in Marks & Spencer wordt toegekomen, indien de algemene verdeling van de heffingsbevoegdheid in het geding is. Het Hof van Justitie treedt immers zelf in de evenredige verdeling van de heffingsbevoegdheid, wanneer zij een lidstaat, die daartoe op grond van territorialiteit niet gehouden is, dwingt om een verlies in aanmerking te nemen. Dit lijkt de proportionaliteitstoets zoals geformuleerd in Marks & Spencer behoorlijk in te kaderen. Immers, zoals uit de noot van Wattel kan worden afgeleid, kan uit Marks & Spencer worden afgeleid dat bepaalde aftrekposten desnoods in de territoriaal verkeerde jurisdictie in aanmerking moeten worden genomen, indien daar wél een positieve belastinggrondslag voorhanden is. In deze verhandeling zal ik de proportionaliteitstoets zoals geformuleerd in Marks & Spencer nader analyseren in het kader van grensoverschrijdende verliesverrekening. Daarbij maak ik ook een vertaalslag naar de Nederlandse fiscaliteit. Ook wil ik onderzoeken hoe artikel 15i Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 (hierna: 15i ) zich verhoud met het EU-recht. Om voornoemde analyse te kunnen maken, is mijn verhandeling als volgt opgebouwd. In hoofdstuk II behandel ik eerst de toegang tot het EU-recht. In hoofdstuk III zet ik uiteen hoe de proportionaliteitstoets zoals geformuleerd in Marks & Spencer zich in relatie tot grensoverschrijdende verliesverrekening heeft ontwikkeld. Hierbij behandel ik de belangrijkste uitspraken van het Hof van Justitie. In Hoofdstuk IV bekijk ik hoe artikel 15i zich verhoudt tot de proportionaliteitstoets zoals geformuleerd in Marks & Spencer. Ik eindig deze verhandeling met een conclusie. 1 Noot AG-Wattel bij Marks & Spencer II BNB 2006/72 2

4 Hoofdstuk 2 Toegang tot het EU-recht 2.1 Inleiding Hoewel de lidstaten soeverein zijn op het gebied van de directe belastingen, moet hun regelgeving op dit gebied wel in overeenstemming met het unierecht worden uitgeoefend. 2 Dit betekent bijvoorbeeld dat de regelgeving niet in strijd mag zijn met de in het VWEUverdrag neergelegde verdragsvrijheden. Zoals gezegd kent het VWEU-verdrag een aantal verdragsvrijheden. Voor de directe belastingen zijn de volgende verdragsvrijheden het belangrijkste 3, namelijk het vrije verkeer van werknemers (45 VWEU), het recht van vestiging (49 VWEU), het vrije verkeer van diensten (56 VWEU) en het vrije verkeer van kapitaal en betalingsverkeer (63 VWEU). In het geval van grensoverschrijdende verliesverrekening is er vaak sprake van een belemmering van de vrijheid van vestiging ex 49 VWEU. In de volgende paragraaf zal ik hier nader op ingaan. 2.2 De vrijheid van vestiging ex artikel 49 VWEU Op basis van artikel 49 VWEU zijn beperkingen van de vrijheid van vestigingen voor onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat verboden. 4 Artikel 49 VWEU spreekt in beginsel van onderdanen en niet over vennootschappen. Echter via artikel 54 VWEU worden vennootschappen welke in overeenstemming met de wetgeving van een lidstaat zijn opgericht en welke hun statutaire zetel, hun hoofdbestuur of hun hoofdvestiging binnen de EU hebben gelijkgesteld met onderdanen. 5 Hierdoor krijgen vennootschappen toegang tot 49 VWEU. Hierbij dient te worden opgemerkt dat vennootschappen die geen winst beogen geen toegang tot het recht van vestiging ex artikel 49 VWEU jo 54 VWEU krijgen. Ook is het van belang dat artikel 54 VWEU uitdrukkelijk van vennootschappen spreekt. Dit betekent dat rechtsvormen zoals de stichting, de vereniging en het fonds voor gemene rekening geen toegang tot de vrijheid van vestiging ex 49 VWEU jo 54 VWEU hebben. Artikel 49 VWEU ziet op primaire en secundaire vestiging. Primaire vestiging houdt in dat een niet-ingezeten vennootschap zich in een andere lidstaat kan vestigen met een nieuwe onderneming. Primaire vestiging ziet ook op het verplaatsen van de zetel van de vennootschap van de ene lidstaat naar de andere lidstaat. 6 Secundaire vestiging houdt in dat een onderdaan die al in de ene lidstaat is gevestigd, zich ook in een andere lidstaat met zijn activiteiten mag vestigen. Immers, artikel 49 VWEU vermeldt expliciet dit verbod heeft eveneens betrekking op beperkingen betreffende de oprichting van agentschappen, filialen of dochterondernemingen, en met name van vennootschappen in de zin van tweede alinea van artikel 54, in overeenstemming met de bepalingen welke door de wetgeving van het land van vestiging voor de eigen onderdanen zijn vastgesteld. Het Hof van Justitie heeft voorts in de zaak Baars (C-251/98) aangegeven dat de vrijheid van vestiging van toepassing is op het houden van een aandelenbelang, 2 C-446/03 r.o Kavelaars, de Graaf, Stevens, Internationaal belastingrecht, p. 7 4 Zie artikel 49 VWEU 5 Zie artikel 54 VWEU 6 Zie C-81/87 (Daily Mail) 3

5 indien een onderdaan van een lidstaat een aandelenbelang in een in de andere lidstaat gevestigde vennootschap houdt en een zodanige invloed op de besluitvorming van die vennootschap heeft dat hij de activiteiten van die vennootschap kan bepalen. 7 Het is daarbij niet noodzakelijk dat de onderdaan een meerderheidsbelang in de niet-ingezeten vennootschap houdt. 8 Ook in het geval van een vaste inrichting is het van belang dat er controle op de acitviteiten van de vaste inrichting kan worden uitgeoefend. In de volgende paragrafen behandel ik de belangrijkste jurisprudentie in het kader van grensoverschrijdende verliesverrekening. In al deze zaken (op C-322/11 na) is er sprake van een belemmering van de vrijheid van vestiging ex 49 VWEU. 7 C-251/98 r Terra en Wattel, European Tax Law, p

6 Hoofdstuk 3 De Marks & Spencer uitzondering en grensoverschrijdende verliesverrekening: ontwikkelingen in de jurisprudentie 3.1 Inleiding In dit hoofdstuk ga ik nader in op door het Hof van Justitie gewezen jurisprudentie ten aanzien van grensoverschrijdende verliesverrekening. Ik maak in deze verhandeling een onderscheid tussen de jurisprudentie die is gewezen in het kader van verliezen van een dochtermaatschappij en de jurisprudentie gewezen in het kader van de verliezen van een vaste inrichting. Ik heb het onderscheid tussen een dochtermaatschappij en een vaste inrichting gemaakt, omdat deze fiscaal vaak verschillend behandeld worden. Immers, veel lidstaten zien het belastbare inkomen van de vaste inrichting als onderdeel van het belastbare inkomen van het hoofdhuis. Dit betekent dat het hoofdhuis over het wereldinkomen wordt belast, waarbij de positieve en negatieve resultaten van de vaste inrichting ook in aanmerking worden genomen. Dit betekent kortgezegd dat de verliezen automatisch worden geïmporteerd op het niveau van het hoofdhuis. Vervolgens wordt eventueel op grond van een verdrag ter voorkoming van dubbele belasting of op grond van eenzijdige regeling voorkoming voor de positieve resultaten van de vaste inrichting gegeven. 9 Hierbij dient wel de kanttekening te worden gemaakt dat er ook lidstaten (zoals Nederland) zijn die verliezen en winsten van een vaste inrichting uit hun belastinggrondslag elimineren. Een dochtermaatschappij wordt meestal zelfstandig belast en derhalve worden verliezen op het niveau van de niet-ingezeten dochtermaatschappij niet automatisch bij de moedermaatschappij in aanmerking genomen. 10 Hierbij dient te worden opgemerkt dat deze zelfstandige behandeling wordt doorbroken door bepaalde vormen van groepsconsolidatie, zoals het Nederlandse fiscale eenheidsregime. In het geval van groepsconsolidatie worden winsten en verliezen van de dochtermaatschappij vaak wel geïmporteerd en in aanmerking genomen door het hoofd van de groep. 3.2 Verlies van een dochtermaatschappij In de volgende paragrafen ga ik nader in op grensoverschrijdende verliesverrekening in het kader van verliezen geleden door een dochtermaatschappij. Ik behandel daarbij de volgende zaken: Marks & Spencer II (C-446/03), X-Holding (C-337/08), A-OY (C-123/11). In het kader van grensoverschrijdende verliesverrekening wordt ook vaak de zaak Oy AA (C- 123/05) genoemd. Echter, in deze zaak ging het strikt genomen niet om een overdracht van verliezen, maar om een overdracht van winsten. Aangezien deze verhandeling gaat over grensoverschrijdende verliesverrekening heb ik er voor gekozen om Oy AA niet te behandelen. Echter, ook in Oy AA paste het Hof van Justitie het kader zoals geschetst in Marks & Spencer toe. Echter, er werd slechts aan twee van de drie rechtvaardigingsgronden getoetst, namelijk de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid en het gevaar van belastingontwijking. Er werd niet het risico van dubbele verliesverrekening getoetst. Dit is op zich ook logisch omdat het in casu om de overdracht van winsten draaide. 9 Terra en Wattel, European tax law, p Ibidem 5

7 3.2.1 Marks & Spencer II Zoals in de inleiding aangegeven draaide het in de zaak Marks & Spencer II (C-446/03) om een bijzondere regeling in het Engelse recht, namelijk de groepsaftrek. 11 Op basis van deze regeling kunnen verliezen van de ene groepsvennootschap naar de andere groepsvennootschap worden overgedragen. Echter, om aanspraak te maken op de groepsaftrek wordt wel de eis gesteld dat de groepsvennootschappen inwoner zijn voor belastingdoeleinden in het Verenigd Koninkrijk. 12 Marks en Spencer is gevestigd in het Verenigd Koninkrijk en houdt een groot aantal dochtervennootschappen. Deze dochtervennootschappen zijn zowel gevestigd in het Verenigd Koninkrijk als daarbuiten. 13 Buiten het Verenigd Koninkrijk leiden de dochtervennootschappen van Marks & Spencer grote verliezen. Onder deze vennootschappen bevinden zich een Franse, Belgische en Duitse deelneming. De Franse deelneming wordt op 31 december 2001 verkocht en de handelsactiviteiten van de Belgische en Duitse dochtervennootschap worden beëindigd. 14 Marks & Spencer doet een beroep op de Engelse groepsaftrek en wil de verliezen van haar Franse, Belgische en Duitse dochtervennootschap overdragen aan de Engelse moedervennootschap en ten laste van haar Engelse belastinggrondslag brengen. 15 De Engelse belastingdienst weigert toepassing van de groepsaftrek. De zaak komt voor bij de Engelse rechter en deze stelt prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie. De Engelse rechter vraagt of er sprake is van een beperking van de vrijheid van vestiging, wanneer een moedervennootschap op grond van een nationale regeling in haar lidstaat het verlies van haar niet-ingezeten dochtervennootschap niet in aanmerking kan nemen, terwijl dit in zuiver nationale situatie wel mogelijk is. 16 Het Hof van Justitie overweegt dat op basis van de vrijheid van vestiging ex 49 VWEU jo 54 VWEU, de lidstaat van oorsprong niet de vestiging van een van haar onderdanen in een andere lidstaat mag belemmeren. 17 Het Hof is van mening dat de verschillende behandeling tussen een ingezeten vennootschap en een niet-ingezeten vennootschap belemmerend werkt en dat deze belemmering in strijd met de vrijheid van vestiging ex 49 VWEU jo 54 VWEU is. 18 Vervolgens gaat het Hof na of er wellicht een rechtvaardiging voor deze belemmering is en of de belemmering geschikt en proportioneel is. Het Hof van Justitie vindt het feit dat het Verenigd Koninkrijk op grond van internationaal belastingrecht niet over de winsten van de buitenlandse groepsvennootschappen heft, geen zelfstandige rechtvaardigheidsgrond voor het niet in aanmerking nemen van de verliezen in het Verenigd Koninkrijk. 19 Het Hof van Justitie toetst de belemmering vervolgens aan de volgende drie rechtvaardigheidsgronden: 1. de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid 11 C-446/03, r.o Idem, r.o. 14 en Idem r.o Idem r.o Idem, r.o Idem r.o Idem r.o Idem, r.o Idem r.o. 41 6

8 2. het gevaar van dubbele verliesverrekening 3. het gevaar van belastingontwijking Het Hof vindt de belemmering gerechtvaardigd op grond van bovengenoemde rechtvaardigingsgronden. Ook vindt het Hof de maatregel geschikt. Echter, het Hof vervolgt dat de belemmering ook proportioneel moet zijn. Het Hof van Justitie overweegt dat de uitsluiting van de groepsaftrek niet proportioneel is, wanneer een niet-ingezeten dochtervennootschap in haar eigen vestigingsstaat alle mogelijkheden tot verliesverrekening heeft uitgeput en het verlies niet meer door de dochtervennootschap of door een derde in toekomstige jaren kan worden verrekend. 20 Indien een verlies definitief is, is het Verenigd Koninkrijk gehouden om het verlies toch in aanmerking te nemen. In de literatuur heeft de Marks & Spencer zaak voor veel ophef gezorgd. Terra en Wattel zijn van mening dat er in de Marks & Spencer casus eigenlijk sprake is van een dispariteit. 21 Het Verenigd Koninkrijk wordt gevraagd om haar heffingsbevoegdheid uit te breiden tot een andere jurisdictie en een verlies in aanmerking te nemen, terwijl zij de winsten van een buitenlandse dochtermaatschappij geheel buiten haar grondslag houdt. 22 Dit is eigenlijk in strijd met de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid. Ook is het verrassend dat in Marks & Spencer II ineens alle drie de rechtvaardigingsgronden samen werden bekeken door het Hof van Justitie Monteiro beargumenteert dat uit de bewoordingen van het Hof van Justitie in Marks & Spencer II kan worden afgeleid dat het Hof van Justitie de Marks en Spencer uitzondering alleen gebruikt om te bekijken of de belemmerende maatregel niet verder gaat dan nodig om de belangrijkste doelstellingen (oftewel de belangrijkste rechtvaardigingsgronden) te bereiken. Dit zou er volgens Monteiro op kunnen duiden dat de Marks & Spencer uitzondering niet van toepassing is op alle drie de rechtvaardigingsgronden, maar enkel op de belangrijkste. 25 Welke de belangrijkste rechtvaardigingsgronden zijn is onduidelijk. In de literatuur wordt aangegeven dat verliezen definitief zijn, wanneer buitenlandse activiteiten zijn beëindigd. Het is waarschijnlijk dat de Marks & Spencer uitzondering niet kan worden toegepast op verliezen die verdampen vanwege verjaring. Immers, een lidstaat is niet gehouden om een betere behandeling aan niet-ingezeten vennootschappen te geven dan aan haar eigen onderdanen. Ook accepteert het Hof van Justitie dat er in Marks & Spencer een verschil bestaat in de cash flow positie tussen een niet-ingezeten groepsmaatschappij en een ingezeten groepsmaatschappij. Immers, zolang verliezen bij een niet-ingezeten groepsmaatschappij nog niet definitief zijn, moet deze wachten op eigen winst om de verliezen te verrekenen. Een ingezeten groepsmaatschappij kan gebruik maken van de Engelse groepsaftrek en een verlies meteen verrekenen. 26 In de volgende paragrafen ga ik nader in op de verdere ontwikkeling van de Marks & Spencer uitzondering in de jurisprudentie van het Hof van Justitie. 20 C-446/03, r.o Terra en Wattel, European Tax Law, p Ibidem 23 Monteiro, Intra-EU-verliezen: Het drama is toe aan de volgende acte, p.4 van het artikel 24 Terra en Wattel, European Tax Law, p Monteiro, Intra-EU-verliezen: Het drama is toe aan de volgende acte, p. 5 van het artikel 26 Terra en Wattel, European Tax Law, 556 7

9 3.2.2 X-Holding Op het eerste gezicht draaide het in X-holding niet om grensoverschrijdende verliesverrekening, maar om de vraag of het mogelijk is om een fiscale eenheid over de grens te vormen. Echter, in haar uitspraak behandelt het Hof grensoverschrijdende verliesverrekening en het risico van willekeurige verliesverrekening. In de zaak X-Holding (C-337/08) wilde X-Holding een fiscale eenheid vormen met haar Belgische dochtermaatschappij. De Nederlandse belastingdienst weigerde dit omdat de dochtermaatschappij van X-holding in het buitenland gevestigd was. 27 Op basis van het Nederlandse belastingstelsel kan namelijk alleen een fiscale eenheid worden gevormd, indien zowel de moedervennootschap als de dochtervennootschap in Nederland zijn gevestigd. De Nederlandse rechter vraagt aan het Hof van Justitie of het in strijd is met de vrijheid van vestiging, wanneer de Belgische dochtermaatschappij geen fiscale eenheid kan vormen met haar Nederlandse moedermaatschappij. 28 Het Hof van Justitie is van mening dat het kunnen vormen van een fiscale eenheid een voordeel voor de betrokken vennootschappen oplevert. Winsten en verliezen kunnen op het niveau van de moedermaatschappij tegen elkaar worden afgezet en ook vallen intra groep transacties tegen elkaar weg. 29 Het Hof van Justitie geeft aan dat een Nederlandse moedermaatschappij met een Nederlandse dochtermaatschappij die een fiscale eenheid willen vormen objectief vergelijkbaar zijn met een Nederlandse moedermaatschappij met een buitenlandse dochtermaatschappij die een fiscale eenheid willen vormen. 30 Er is volgens het Hof van Justitie in beginsel sprake van een belemmering. Het Hof vindt de belemmering in beginsel gerechtvaardigd door de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid. 31 Het Hof haalt hierbij aan dat wanneer een moedermaatschappij een fiscale eenheid over de grens vormt, zij door het achtereenvolgens voegen en ontvoegen in en uit de fiscale eenheid zou kunnen kiezen in welke lidstaat een verlies in aanmerking wordt genomen. 32 Vervolgens verwijst het Hof naar Marks & Spencer en geeft zij aan dat moet worden getoetst of de belemmering wel proportioneel is. 33 Het Hof geeft aan dat indien de evenredige verdeling van de heffingsbevoegdheid in het geding is, een niet-ingezeten vaste inrichting en een buitenlandse vaste dochtermaatschappij verschillend mogen worden behandeld. Nederland hoeft aan buitenlandse dochtermaatschappijen niet dezelfde behandeling te geven als aan buitenlandse vaste inrichtingen. 34 Het Hof knoopt hierbij aan bij de uitspraak in Columbus Container. Het Hof van Justitie vindt de belemmering gerechtvaardigd en proportioneel. Het Hof van Justitie wijst in haar uitspraak op het risico dat een moedermaatschappij een keuzevrijheid heeft waar zij verliezen in aanmerking neemt. Het Hof van Justitie haalt in de X-holding zaak slechts één van de drie rechtvaardigingsgronden aan die in Marks & Spencer 27 C-337/08, r.o.7 28 Idem, r.o.9 29 Idem, r.o Idem, r.o Idem, r.o Idem, r.o. 31 en Idem, r.o Idem, r.o. 40 8

10 wordt genoemd, namelijk de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid. 35 Het Hof toetst niet meer aan de Marks & Spencer uitzondering, hieruit zou kunnen worden afgeleid dat in het geval alleen aan de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid wordt getoetst, het Hof van Justitie niet meer toekomt aan de Marks & Spencer uitzondering. 36 Dit is ook best logisch, omdat het Hof door het toepassen van de Marks & Spencer uitzondering zelf in de evenredige verdeling van de heffingsbevoegdheid zou treden A-Oy In de zaak A-Oy (C-123/11) draait het om een Finse vennootschap met een dochteronderneming in Zweden. De Finse vennootschap houdt 100% van de aandelen in de Zweedse vennootschap. 37 De Zweedse vennootschap lijdt ernstige verliezen en besluit haar activiteiten te beëindigen. Echter, de Zweedse vennootschap moet twee langlopende huurcontracten voortzetten. Daarom wordt besloten om via een juridische fusie met de Finse moeder de huurcontracten over te dragen. De Zweedse vennootschap is daarbij de verdwijnende vennootschap. Er blijven geen activiteiten in Zweden achter. 38 Aan de Finse belastingdienst is de vraag voorgelegd of de verliezen van de Zweedse vennootschap in Finland kunnen worden afgetrokken. De Finse belastingdienst heeft aangegeven dat dit niet mogelijk is. 39 Op grond van Fins recht kunnen in een zuiver nationale situatie de verliezen van de Finse vennootschap in aftrek komen als de fusie niet heeft plaatsgevonden om een fiscaal voordeel te krijgen. 40 In het geval de vennootschap in een andere lidstaat is gevestigd, geeft het Finse recht geen precieze regels. 41 De Finse rechter heeft aan het Hof van Justitie gevraagd of het niet in aanmerking kunnen nemen van de verliezen in strijd met de vrijheid van vestiging is. 42 A-G Kokott geeft in haar conclusie bij de zaak A-Oy aan dat uit Marks & Spencer kan worden afgeleid dat de verdeling van de heffingsbevoegdheid een belemmering van de vrijheid van vestiging kan rechtvaardigen. Echter, zij geeft daarbij aan dat de Marks & Spencer uitspraak tot verwarring heeft geleid. 43 Immers op grond van Marks & Spencer moet een moedermaatschappij onder bepaalde omstandigheden een verlies van een niet-ingezeten dochtermaatschappij in aanmerking nemen. Kokott geeft aan dat zij de reikwijdte van deze verplichting wil aangeven en ook vraagt zij zich af of de Marks & Spencer uitzondering nog wel bestaat. 44 A-G Kokott geeft aan dat de verliezen van de Zweedse vennootschap in Zweden zijn geleden. Kokott is van mening dat de autonome heffingsbevoegdheid van Finland zou worden aangetast, wanneer Finland dit verlies in aanmerking moet nemen. 45 De belemmering kan daarom worden gerechtvaardigd door de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid. Vervolgens toetst Kokott of de maatregel proportioneel is. Zij heeft 35 Terra en Wattel, European Tax Law, p Monteiro, Intra-EU-verliezen: Het drama is toe aan de volgende acte, p. 5 van het artikel 37 C-123/11, r.o Idem r.o Idem, r.o Idem, r.o Idem, r.o Idem, r.o Conclusie bij C-123/11, r.o Idem, r.o Idem, r.o. 44 9

11 daarbij een aantal interessante opmerkingen met betrekking tot de Marks & Spencer uitzondering. A-G Kokott geeft aan dat in Marks & Spencer verschillende rechtvaardigingsgronden worden genoemd. Er wordt niet alleen een beroep op de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid gedaan, maar ook op het risico van dubbele verliesverrekening. 46 Vervolgens overweegt Kokott dat de rechtspraak van het Hof van Justitie zich heeft ontwikkeld. Volgens Kokott kan uit deze ontwikkeling worden afgeleid dat de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid een zelfstandige rechtvaardigingsgrond kan zijn en dat er geen zelfstandig beroep op het risico van dubbele verliesverrekening worden gedaan. 47 A-G Kokott is van mening dat in casu de belemmering kan worden gerechtvaardigd door de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid en dat derhalve niet aan de Marks & Spencer uitzondering wordt toegekomen. A-G Kokott verwijst hier bij ook naar de zaak X- Holding. Zij geeft aan dat in X-Holding niet meer aan de Marks & Spencer uitzondering werd getoetst, nadat vast was komen te staan dat de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid moest worden gehandhaafd. 48 Zoals gezegd, is dit logisch, omdat het Hof door het toepassen van de Marks & Spencer uitzondering zelf in de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid zou treden. Boulogne en Slavnic zijn het niet eens met de visie van A-G Kokott dat het risico van dubbele verliesverrekening geen zelfstandige rechtvaardigingsgrond zou zijn. Deze auteurs zijn van mening dat in zaken als X-holding het Hof van Justitie simpelweg niet aan het risico van dubbele verliesverrekening hoefde toetsen, omdat er simpelweg geen verliezen waren. 49 Monteiro is het niet met deze visie eens. Zij is van mening dat de visie van Kokott ook kan worden toegepast in X-holding. Ook al was er geen sprake van verliesverrekening. Daarnaast geeft Monteiro aan dat we niet weten wat in de raadskamer van het Hof van Justitie heeft afgespeeld en welke afwegingen over toepassing van de Marks & Spencer uitzondering zijn gemaakt. 50 Het was dus spannend welke lijn het Hof van Justitie ging volgen in de uitspraak bij A-Oy: Marks & Spencer of de conclusie van A-G Kokott in A-Oy? Het Hof van Justitie geeft in haar uitspraak bij A-Oy eveneens aan dat de vrijheid van vestiging wordt belemmerd. Immers, er is sprake van een objectief vergelijkbare situatie tussen een ingezeten moedermaatschappij die met haar ingezeten dochter wil fuseren en een verlies wil aftrekken en een ingezeten moedermaatschappij met een buitenlandse dochtermaatschappij die een verlies wil aftrekken. 51 Het Hof gaat vervolgens kijken of er een rechtvaardigingsgrond voor de belemmering is en of de verschillende behandeling proportioneel is. 52 Het Hof toetst aan alle drie de rechtvaardigingsgronden ex Marks & Spencer, namelijk de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid, het gevaar van dubbele 46 Conclusie bij C-123/11, r.o Idem, r.o Idem, Boulogne en Slavnic, Cross-border restructuring and Final losses, p Monteiro, Intra-EU-verliezen: Het drama is toe aan de volgende acte, p. 5 van het artikel 51 C-123/11, r.o Idem, r.o

12 verliesverrekening en het gevaar van belastingontwijking. 53 Het Hof is van mening dat de drie rechtvaardigingsgronden samen beschouwd een rechtvaardiging voor de belemmering opleveren. 54 Vervolgens toetst het Hof aan de proportionaliteit en de Marks & Spencer uitzondering, namelijk gaat de maatregel niet verder dan nodig en betreft het hier een definitief verlies. Het Hof komt tot de conclusie dat zij niet kan toetsen of het verlies definitief is. Zij verwijst de zaak hiervoor naar de nationale rechter. Wel merkt het Hof op dat indien het een definitief verlies betreft (de moedermaatschappij moet de kans krijgen om dit aan te tonen), de Marks & Spencer-uitzondering in werking treedt. In dat geval is de Finse regeling in strijd met de vrijheid van vestiging. 55 Het Hof van Justitie volgt derhalve het kader zoals vormgegeven in Marks & Spencer. Terra en Wattel zijn van mening dat het verlies niet door Finland in aanmerking moet worden genomen. Immers, de Zweedse vennootschap is niet onderworpen aan belasting in Finland. In hun ogen is hier wederom sprake van een dispariteit. 56 Uit de zaak A-Oy kan worden afgeleid dat het Hof van Justitie het niet in aanmerking nemen van definitieve intra groep verliezen zo belemmerend vindt, dat zij in een dergelijk geval altijd de Marks & Spencer uitzondering zal toepassen. 3.3 Verlies van een vaste inrichting In de volgende deelparagrafen ga ik nader in op door het Hof van Justitie gewezen jurisprudentie ten aanzien van grensoverschrijdende verliesverrekening in het kader van verliezen geleden door een vaste inrichting. Ik behandel hier de volgende zaken Deutsche Shell (C-293/06), Lidl Belgium (C-414/06), Krankenheim Ruhesitz Am Wansee- Seniorenheimstatt (C-157/07), en Philips Electronics C-18/11) Deutsche Shell In het kader van grensoverschrijdende verliesverrekening wordt ook het arrest Deutsche Shell (C-293/06) aangehaald. Echter het draaide in deze uitspraak niet om een verlies van een niet ingezeten vaste inrichting, maar om een wisselkoersverlies. Deutsche Shell (C-293/06) is gevestigd in Duitsland en heeft zich in 1994 via een vaste inrichting in Italië gevestigd. De vaste inrichting wordt op een gegeven moment in een Italiaanse kapitaalvennootschap ingebracht, als gevolg hiervan houdt de Italiaanse vaste inrichting op te bestaan. Het eerder in de vaste inrichting ingebrachte kapitaal wordt in Italiaanse Lire aan Deutsche Shell terugbetaald. Hierdoor ontstaat een valutaverlies in Duitsland (in Italie is er geen sprake van een verlies want het kapitaal wordt in Lire terugbetaald). De Duitse belastingdienst wil dit koersverlies niet in de Duitse belastinggrondslag van Deutsche Shell in aanmerking nemen. 57 Aan het Hof van Justitie wordt gevraagd of dit in strijd is met de vrijheid van vestiging. 58 Het Hof van Justitie oordeelt dat de weigering om het verlies in aanmerking te nemen in strijd is met de vrijheid van vestiging. Het Hof overweegt dat indien een koersverlies niet in 53 Idem, r.o Idem, r.o C-123/11, r.o Terra en Wattel, European Tax Law, p C-293/06, r.o. 9,14 tot en met Idem, r.o

13 aanmerking kan worden genomen, er een groter financieel risico bestaat om zich in een andere lidstaat te vestigen. Dit werkt belemmerend. 59 Het Hof geeft daarnaast aan dat zij de aangevoerde rechtvaardigingsgronden (samenhang van het belastingstelsel en de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid) niet accepteert. 60 Ook is het Hof van mening dat de belemmering niet door het gevaar van dubbele verliesverrekening kan worden gerechtvaardigd. 61 Vervolgens geeft het Hof aan dat de directe belastingen weliswaar niet geharmoniseerd zijn, maar dat in het onderhavige geval (een wisselkoersverlies) alleen Duitsland met het verlies rekening kan houden. De vaste inrichtingstaat kan dit niet. 62 Het verlies moet door Duitsland in aanmerking worden genomen. Bijzonder is dat het Hof hier geen discriminatie ziet, maar toch een belemmering aanneemt, omdat het koersverlies ergens in aftrek moet komen. 63 Dit is een duidelijk voorbeeld van de Marks en Spencer uitzondering dat definitieve verliezen altijd ergens in aanmerking moeten worden genomen. Het Hof accepteert in feite de dispariteit niet Lidl Belgium In de Lidl Belgium zaak (C-414/06) draaide het om een Duitse commanditaire vennootschap met een vaste inrichting in Luxemburg. 65 De Luxemburgse vaste inrichting lijdt een verlies. De Duitse commanditaire vennootschap wil het verlies van haar Luxemburgse vaste inrichting ten laste van haar Duitse belastinggrondslag brengen. De Duitse belastingdienst weigert dit, omdat de inkomsten van de Luxemburgse vaste inrichting niet in Duitsland in de heffing worden betrokken. De inkomsten van de Luxemburgse vaste inrichting zijn op grond van het verdrag ter voorkoming van dubbele belasting aan Luxemburg toegewezen. 66 Duitsland houdt de winsten en verliezen van een buitenlandse vaste inrichting buiten de Duitse grondslag. Het Duitse Bundesfinanzhof heeft vervolgens aan het Hof van Justitie prejudiciële vragen gesteld en heeft gevraagd of het niet in aanmerking nemen van de verliezen van de Luxemburgse vaste inrichting op grond van het feit dat de winsten niet in Duitsland worden belast in strijd is met de vrijheid van vestiging of de vrijheid van kapitaalverkeer? Het Hof van Justitie geeft allereerst aan dat het in casu om de vrijheid van vestiging draait. Immers, een rechtspersoon richt een vaste inrichting op in een andere lidstaat. 67 Het Hof is van mening dat de maatregel in strijd met de vrijheid van vestiging is, omdat in casu een niet- ingezeten vaste inrichting en een ingezeten vaste inrichting verschillend worden behandeld. Immers, in het geval de vaste inrichting in Duitsland was gevestigd was het verlies wel aftrekbaar geweest. Nu de vaste inrichting in Luxemburg gevestigd is, is dat niet het geval. 68 Allereerst toetst het Hof aan de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid. Het Hof verwijst hierbij onder andere naar Marks & Spencer en geeft aan dat het noodzakelijk kan 59 C-293/06, r.o. 30 t/m Idem, r.o Idem, r.o. 49 en Idem, r.o. 41 t/m Terra en Wattel, European Tax Law, p Ibidem 65 C-414/06, r.o. 8 en 9 66 Idem, r.o. 10 en Idem, r.o Idem, r.o.25 en 26 12

14 zijn om de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid te waarborgen om de winsten en verliezen te behandelen volgende het fiscale regime van één van de lidstaten 69. Het Hof van Justitie geeft in Lidl Belgium een nadere toelichting op de reikwijdte van de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid. In rechtsoverweging 33 overweegt het Hof: Wat de relevantie van de eerste rechtvaardigingsgrond in het licht van de feitelijke omstandigheden van het hoofdgeding betreft, zij opgemerkt dat de lidstaat van vestiging van de vennootschap waartoe de vaste inrichting behoort, bij ontbreken van een overeenkomst tot het vermijden van dubbele belasting het recht zou hebben om belasting te heffen over de winst van een dergelijke entiteit. Bijgevolg kan het doel bestaande in de handhaving van de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de twee betrokken lidstaten, dat in de overeenkomst tot uitdrukking wordt gebracht, de in het hoofdgeding aan de orde zijnde belastingregeling rechtvaardigen, aangezien het de symmetrie tussen het recht op belastingheffing over de winst en de mogelijkheid tot aftrek van de verliezen veiligstelt. Op basis van deze bewoordingen lijken de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid en het risico van dubbele verliesverrekening nauw met elkaar verbonden te zijn. Vervolgens behandelt het Hof de tweede rechtvaardigingsgrond, namelijk het gevaar op dubbele verliesverrekening. Immers, het verlies zou zowel in Luxemburg als in Duitsland in aanmerking kunnen worden genomen, indien Duitsland het verlies in aanmerking moet nemen. Ook hier verwijst het Hof naar overwegingen in de Marks & Spencer casus en geeft zij aan dat lidstaten dubbele verliesverrekening moeten kunnen tegengaan. 70 Ook vindt het Hof de maatregel geschikt. 71 Vervolgens toetst het Hof op basis van de Marks & Spencer uitzondering of de belemmering proportioneel is. 72 Het Hof van Justitie bekijkt of er in de onderhavige zaak sprake is van definitieve verliezen die nergens meer in aanmerking kunnen worden genomen. 73 Alleen in dat geval moet Duitsland alsnog het verlies in aanmerking nemen. In casu kan de Luxemburgse vaste inrichting verlies nog vooruit wentelen en is er geen sprake van een definitief verlies. De Marks & Spencer uitzondering is niet van toepassing. 74 Het Hof van Justitie volgt in Lidl Belgium hetzelfde stappenplan om tot een oordeel te komen als in Marks & Spencer. 75 Dat is ook niet zo vreemd, omdat in de Lidl Belgium zaak de Luxemburgse vaste inrichting eigenlijk hetzelfde werd behandeld als een niet-ingezeten vennootschap (als in Marks & Spencer). Immers winsten en verliezen worden niet in Duitsland tot de belastbare grondslag gerekend. Terra en Wattel zijn van mening dat het Hof van Justitie in Lidl Belgium wel heel automatisch een discriminatie aanneemt. In de ogen van Terra en Wattel is er namelijk geen sprake van een discriminatie omdat Duitsland een consequent systeem hanteert, waarbij de winsten en verliezen van een vaste inrichting worden toegewezen aan de bronstaat. Dit heeft automatisch tot gevolg dat de winsten en verliezen van een Duitse vaste inrichting aan 69 C-414/06, r.o Idem, r.o. 32, 33, 34 en Idem, r.o Idem, r.o Idem, r.o. 47 en Idem, r.o. 49 en Terra en Wattel, European tax law, p

15 Duitsland worden toegewezen. 76 Ook in deze zaak is er naar hun mening sprake van een dispariteit en niet van discriminatie. 77 Er wordt door Terra en Wattel betoogd dat het Hof door het negeren van de discriminatie in de knoop raakt bij het toetsen aan de rechtvaardigingsgronden. 78 Het Hof van Justitie geeft namelijk aan dat de belemmering gerechtvaardigd kan worden door de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid. Terra en Wattel geven aan dat dit verwarrend is aangezien Duitsland juist de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid eerbiedigt. Duitsland belast de winsten van de vaste inrichting niet en zou dus ook niet verplicht moeten worden om de verliezen in aanmerking te nemen Krankenheim Ruhesitz Am Wansee-Seniorenheimstatt Krankenheim Ruhesitz Am Wansee-Seniorenheimstatt (C-157/07) (hierna: Krankenheim ) is een Duitse vennootschap, die van 1982 tot en met 1994 een vaste inrichting in Oostenrijk had. Deze vaste inrichting heeft grote verliezen geleden. 80 Op grond van een Duitse fiscale regeling zijn deze verliezen in Duitsland ten laste van de Duitse belastbare grondslag van Krankenheim gekomen. Echter, op grond van diezelfde regeling worden de verliezen teruggenomen, zodra de vaste inrichting winst zou maken. 81 De Duitse rechter heeft aan het Hof van Justitie gevraagd of voornoemde Duitse regeling ten aanzien van verliezen uit een vaste inrichting in strijd is met de vrijheid van vestiging? Het Hof van Justitie geeft aan dat in het onderhavige geding niet de verliesaftrek, maar de fiscale bijtelling van verliezen moet worden beoordeeld. 82 Het Hof van Justitie oordeelt dat zij de regeling in beginsel in strijd met de vrijheid van vestiging vindt. Immers, de fiscale bijtelling van verliezen vindt alleen plaats bij een nietingezeten vaste inrichting. Hierdoor is het voor een Duitse vennootschap niet aantrekkelijk om zich in Oostenrijk middels een vaste inrichting te vestigen. 83 Echter, het Hof geeft aan dat de Duitse regeling wordt gerechtvaardigd door de noodzaak om de samenhang van de Duitse regeling te garanderen. Ook vindt zij de regel geschikt en proportioneel. 84 Immers, er worden slechts verliezen bijgeteld, die eerder in aftrek zijn genomen. Duitsland belast niet actief de vaste inrichting winst. De heffing over de winst is op grond van het verdrag toegewezen aan Oostenrijk. Het Hof geeft eigenlijk aan dat Duitsland het extra voordeel dat zij verleent door verliesaftrek weer terugneemt. 85 Voorts geeft het Hof aan dat het belastingrecht niet geharmoniseerd is en dat daarom de Duitse belastingmaatregel gerechtvaardigd is doordat het Europese recht niet van een lidstaat kan vragen om zijn belastingrecht af te stemmen op de behandeling in de andere lidstaat. 86 Ook hier betogen Terra en Wattel dat te snel een discriminatie wordt aangenomen door het Hof van Justitie. Een niet-ingezeten vaste inrichting wordt immers niet slechter behandeld, dan een ingezeten vaste inrichting. Bij zowel een ingezeten als een niet-ingezeten vaste 76 Terra en Wattel, European tax law, p Ibidem 78 Idem, p Idem, p C-157/07, r.o Idem, r.o. 9 en Idem, r.o Idem, r.o. 38 en Idem, r.o. 43 en Idem, r.o. 41 t/m Idem, r.o.48,49 en 50 14

16 inrichting zijn de verliezen in beginsel aftrekbaar en de winsten belast. Er is dus sprake van een consequent systeem waarbij de niet-ingezeten vaste inrichting niet slechter wordt behandeld. 87 Terra en Wattel zijn van mening dat het Hof van Justitie opnieuw in de lastige situatie terechtkomt en dat ze rechtvaardigingsgronden moet gaan zoeken voor iets wat eigenlijk geen belemmering is. 88 Het is daarbij logisch dat het Hof een rechtvaardiging voor de belemmering vindt, want het systeem van Duitsland is sluitend. Er is ook hier sprake van een dispariteit. 89 Tot slot kan uit Krankenheim worden afgeleid dat verliezen die verdampen door verjaring niet als definitieve verliezen worden aangemerkt. In casu was het verlies niet meer aftrekbaar in Oostenrijk door een aandeelhouderswisseling. Het Hof van Justitie geeft aan dat Duitsland niet kan worden gevraagd om zijn nationale belastingrecht uit te breiden (a.i. het in aanmerking nemen van verliezen), omdat Oostenrijk het verlies op grond van Oostenrijks recht niet in aanmerking neemt. Echter, het blijft de vraag wat het Hof in Krankenheim had beslist in het geval de verliezen wel definitief waren geweest Philips Electronics In de zaak Philips Electronics (C-18/11) draaide het om een Engelse vennootschap, die deel uitmaakt van de Philips groep. De uiteindelijke moedermaatschappij van de Engelse vennootschap is in Nederland gevestigd. De Nederlandse moedermaatschappij is met een andere groep een joint venture aangegaan en samen hebben ze via een Nederlandse BV een vaste inrichting in Engeland. 91 De vaste inrichting maakt verliezen. De Engelse vennootschap wil gebruik maken van de Engelse groepsaftrek en de verliezen van de vaste inrichting met haar winsten verrekenen. De Engelse belastingdienst weigert dit, omdat zij van mening is dat de vaste inrichting haar verliezen met de Nederlandse winsten kan verrekenen. 92 Deze voorwaarde ten aanzien van de mogelijkheid tot verrekening wordt niet in het geval van een ingezeten Engelse vennootschap met een buitenlandse moeder gesteld. De Engelse rechter vraagt vervolgens aan het Hof van Justitie of de weigering om de verliezen in aanmerking te nemen in strijd is met de vrijheid van vestiging. 93 Het Hof van Justitie geeft aan dat een Engelse vaste inrichting met een buitenlandse moeder en een Engelse vennootschap objectief vergelijkbaar zijn gelet op het doel van de Engelse groepsaftrek. 94 Het Hof vindt het in strijd met de vrijheid van vestiging dat aan een vaste inrichting een extra voorwaarde wordt gesteld voor gebruik van de groepsaftrek (namelijk ten aanzien van de mogelijkheid om de verliezen met buitenlandse belasting te verrekenen), terwijl deze eis niet aan een Engelse ingezeten vennootschap wordt gesteld Terra en Wattel, European Tax Law, p Idem, p Ibidem 90 Idem, p C-18/11, r.o Idem, r.o. 6 en 7 93 Idem, r.o Idem, r.o Idem, r.o

17 Vervolgens heeft de Engelse rechter gevraagd of een eventuele discriminatie kan worden gerechtvaardigd door de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid, het gevaar van dubbele verliesverrekening of een combinatie van voornoemde rechtvaardigingsgronden. 96 Het Hof overweegt dat de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid niet aan de orde komt, omdat het Verenigd Koninkrijk niet wordt geraakt in haar heffingsbevoegdheid als het verlies ook in Nederland in aanmerking wordt genomen. 97 Vervolgens geeft het Hof aan dat dan ook niet meer aan het risico van dubbele verliesverrekening wordt toegekomen. 98 Het Hof ziet het risico van dubbele verliesverrekening als een onderdeel van de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid. Immers, de verliezen van de vaste inrichting worden hoe dan ook aan het Verenigd Koninkrijk toegerekend. 99 Het Hof vindt de Engelse regeling dan ook in strijd met de vrijheid van vestiging. In de literatuur wordt betoogd dat het Hof van Justitie in de Philips Electronic uitspraak onduidelijk is over de vraag of het risico van dubbele verliesverrekening als zelfstandige rechtvaardigingsgrond kan gelden. 100 Het Hof spreekt zich niet duidelijk uit hoe zij hier tegen aankijkt. Zoals ook hierboven aangegeven lijkt het Hof het risico van dubbele verliesverrekening eerder als onderdeel van de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid te zien. 101 Dit bleek ook al enigszins uit de uitspraak van het Hof van Justitie in de Lidl Belgium zaak Lopende zaken Tot slot is er nog een aantal lopende zaken, namelijk Felixstowe Dock en Railway Company e.a (C-80/12) en de K-zaak (C-322/11). Felixstowe Dock en Railway Company is door het Hof van Justitie aangehouden totdat er uitspraak in de Philips-Electronic zaak is gedaan. Echter, tot op heden heeft het Hof van Justitie deze zaak nog niet afgedaan. In Felixstowe wordt er wederom een beroep op de Engelse groepsaftrek gedaan. Deze wordt in eerste instantie door de Engelse belastingdienst geweigerd, omdat een schakelvennootschap niet in het Verenigd Koninkrijk is gevestigd. 103 De Engelse belastingdienst volgt de heersende leer ex Marks & Spencer en accepteert op zich dat het een belemmering van de vrijheid van vestiging oplevert, wanneer de eis wordt gesteld dat een schakelvennootschap in het Verenigd Koninkrijk moet zijn gevestigd om voor de groepsaftrek in aanmerking te komen. Bijzonder is echter, dat het Verenigd Koninkrijk een nieuw argument in deze zaak inbrengt, namelijk dat er geen sprake is van een belemmering wanneer de uiteindelijke moeder niet in een EU lidstaat is gevestigd. 104 Het is de vraag hoe het Hof van Justitie hier in het licht van de huidige jurisprudentie mee om zal gaan. In de K-zaak draaide het om een Finse onbeperkt belastingplichtige natuurlijk persoon (K), die een verlies heeft geleden door de verkoop van Frans onroerend goed. K wil dit verlies graag aftrekken van zijn Fins belastbaar inkomen uit kapitaal. 105 Op grond van het verdrag 96 C-18/11, r.o Idem, r.o Idem, r.o Idem, r.o Monteiro, Intra-EU-verliezen: Het drama is toe aan de volgende acte, p.5 van het artikel 101 Idem, p.2 van het artikel 102 Ibidem zaaknummers/c felixstowe-dock-and-railway-company-ea.html 104 Ibidem 105 C-322/11 Conclusie van AG Mengozzi, r.o

18 ter voorkoming van dubbele belasting tussen Finland en Frankrijk is het heffingsrecht over in Frankrijk gelegen onroerende zaken toegewezen aan Frankrijk. Ook op grond van Fins nationaal recht kan het verlies niet in aanmerking worden genomen. 106 Volgens K is de weigering om het verlies in aanmerking te nemen in strijd met de vrijheid van kapitaal ex 56 VWEU. Bovendien betoogt K dat zijn verlies definitief is. Hij heeft namelijk geen inkomsten in Frankrijk om het verlies tegen af te zetten. 107 A-G Mengozzi is van mening dat het feit dat K zijn verlies niet in aanmerking kan nemen in Finland leidt tot een belemmering. Immers, het zou Finnen er van kunnen doen afzien om een goed in een aandere lidstaat te kopen. 108 Mengozzi is van mening dat de belemmering in beginsel gerechtvaardigd is door de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid en het risico van dubbele verliesneming. 109 Mengozzi geeft vervolgens aan dat de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid als zelfstandige rechtvaardigingsgrond kan gelden en dat het in casu gerechtvaardigd is dat Finland het verlies niet in aanmerking neemt. 110 Mengozzi geeft tevens aan dat hij er vanuit gaat dat het verlies dat K heeft geleden definitief is. Dit zou betekenen dat aan de Marks & Spencer uitzondering moet worden getoetst. 111 Mengozzi merkt hierbij wel op dat het Hof van Justitie naar zijn mening afstand heeft willen nemen van de Marks & Spencer uitzondering. Volgens Mengozzi komt dit omdat de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid steeds meer als zelfstandige rechtvaardigingsgrond is gaan gelden. 112 Vervolgens verwijst Mengozzi naar de conclusie van A-G Kokott in Oy-A en geeft hij aan dat AG-Kokott in haar conclusie heeft aangegeven dat wanneer de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid als rechtvaardigingsgrond geldt, er niet meer aan de Marks & Spencer-uitzondering wordt toegekomen. A-G Mengozzi geeft vervolgens aan dat het Hof van Justitie de conclusie van Kokott niet heeft gevolgd en de Marks & Spencer uitzondering in Oy-A heeft toegepast. 113 Mengozzi is van mening dat het geen toeval is dat het Hof van Justitie de visie van Kokott negeert, maar dat het nu wel onduidelijk is wanneer de Marks & Spencer uitzondering moet worden toegepast. 114 A-G Mengozzi heeft daarom een eigen visie op toepassing van de Marks & Spencer uitzondering ontwikkeld. Mengozzi is van mening dat voor toepassing van de Marks & Spencer uitzondering moet worden nagegaan of een bepaalde belemmering uit een bilaterale of een unilaterale doelstelling voortvloeit. 115 Mengozzi is van mening dat de Marks & Spencer uitzondering geen toepassing vindt, indien een belemmering wordt gerechtvaardigd door de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid op basis van een bilaterale doelstelling Volgens Mengozzi is in de K-zaak de belemmering gerechtvaardigd. Immers, het heffingsrecht over de in Frankrijk gelegen onroerende zaak is op grond van het verdrag ter voorkoming van dubbele belasting aan Frankrijk toegewezen. 106 C-322/11 Conclusie van AG Mengozzi, r.o Idem, r.o Idem, r.o Idem, r.o. 20 en Idem, r.o. 27 en Idem, r.o. 49 en Idem, r.o Idem, r.o. 67 en Idem, r.o. 71 en Idem, r.o Idem, r.o. 79 en EU tax alert Loyens Loeff April 2013-edition

19 Mengozzi merkt op dat indien zijn visie wordt gevolgd er wel een aantal bezwaren zijn, namelijk dat het er vanaf gaat hangen of het belastingverdrag wordt meegenomen in de procesvoering en ook is zijn visie niet in de lijn met de rechtspraak. Hij verwijst hierbij naar de zaak X-holding. In X-holding noemde het Hof de evenredige verdeling van de heffingsbevoegdheid als rechtvaardigingsgrond, maar toetste het niet aan de Marks & Spencer uitzondering. Aangezien het in X-holding om de toepassing van een unilaterale regeling ging en er door het Hof niet aan de Marks & Spencer uitzondering wordt getoetst, pas deze zaak niet in het kader dat A-G Mengozzi. 118 Hierbij moet wel worden opgemerkt dat er in X-holding ook geen sprake was van een verlies. Ook over de Marks & Spencer casus zelf is het laatste woord nog niet gezegd. Op 27 september 2012 heeft de Europese Commissie het Verenigd Koninkrijk voor de rechter gedaagd met betrekking tot de Engelse groepsaftrek. De Europese Commissie geeft aan dat het Verenigd Koninkrijk weliswaar haar regelgeving heeft aangepast naar aanleiding van Marks & Spencer, maar dat ze nog steeds zodanige regels opgelegd dat grensoverschrijdende verliesverrekening wordt bemoeilijkt. 119 Algirdas Šemeta, Europees commissaris voor Taxation, Customs, Anti-fraud and Audit zei naar aanleiding van de infractieprocedure: Cross border loss relief is a basic need for businesses that expand beyond national borders. It is essential for entrepreneurship and for creating a positive business environment within the Single Market. I therefore urge the UK and all Member States to respect the case law on this matter. 120 Hieruit kan worden afgeleid dat de Commissie grensoverschrijdende verliesverrekening als een belangrijk onderdeel van de interne markt ziet. Verliezen moeten dus grensoverschrijdend binnen de EU in aanmerking kunnen worden genomen. Het laatste woord over grensoverschrijdende verliesverrekening lijkt daarom nog niet gezegd. 3.5 Tussenconclusie Uit bovengenoemde jurisprudentie kan worden afgeleid dat de Marks & Spencer uitzondering wordt toegepast in het kader van verticale verliesverrekening (verliezen die worden overgebracht van dochtervennootschap of vaste inrichting aan moedervennootschap of hoofdhuis). Deze verliezen moeten definitief zijn. Een verlies is definitief wanneer de deelneming of vaste inrichting wordt gesloten of beëindigd. De moedervennootschap of hoofdhuis moet vervolgens nationale behandeling aan het verlies geven. 121 Het Hof van Justitie vindt het zó belemmerend werken wanneer een definitief verlies van een niet-ingezeten groepsvennootschap of vaste inrichting niet in aanmerking kan worden genomen, dat ze al snel een discriminerende belemmering aanneemt. Ook al is er eigenlijk misschien meer sprake van een dispariteit. Dit kwam bijvoorbeeld naar voren in Marks & Spencer, Lidl Belgium, Krankenheim en Deutsche Shell. De vraag die open blijft staan is of de Marks & Spencer uitzondering in samenhang met alle drie de rechtvaardigingsgronden moet worden getoetst of dat ook aan de rechtvaardigingsgronden an sich kan worden getoetst? Het lijkt erop dat dit niet het geval is, 118 C-322/11 Conclusie van AG Mengozzi, r.o. 82 t/m Ibidem 121 Terra en Wattel, European Tax Law, p

20 want in bijvoorbeeld Deutsche Shell en Lidl Belgium wordt niet aan de drie rechtvaardigingsgronden ex Marks & Spencer getoetst om toch aan de Marks & Spencer uitzondering toe te komen. Zoals aangegeven wordt in de literatuur betoogd, dat uit de bewoordingen van het Hof van Justitie in Marks & Spencer II kan worden afgeleid dat het Hof van Justitie de Marks & Spencer uitzondering alleen gebruikt om te bekijken of de belemmerende maatregel niet verder gaat dan nodig om de belangrijkste doelstellingen (oftewel rechtvaardigingsgronden) te realiseren. Dit zou er volgens op kunnen duiden dat de Marks & Spencer uitzondering niet van toepassing is op alle drie de rechtvaardigingsgronden, maar enkel op de belangrijkste. Echter, welke de belangrijkste zijn is tot op heden onduidelijk. Naar mijn mening is er geen duidelijke conclusie te trekken over hoe de Marks & Spencer uitzondering zich verhoudt tot de drie rechtvaardigingsgronden als genoemd in Marks & Spencer. In het bijzonder vraag ik mij af of nog wel aan de Marks & Spencer uitzondering kan worden toegekomen, indien de belemmering zuiver wordt gerechtvaardigd door de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid. Uit de zaak X-Holding en Philips Electronics lijkt te kunnen worden afgeleid dat dit niet het geval is. Immers, indien het Hof van Justitie de Marks & Spencer-uitzondering zou toepassen, dan zou het Hof zelf in de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid treden. Het Hof dwingt dan een lidstaat om haar belastinggrondslag uit te breiden naar het territoir van de andere lidstaat. Deze lijn leek eveneens te worden voortgezet in de zaak A-Oy. Het Hof van Justitie besliste in A Oy echter anders en greep weer terug op de eerder uitgezette lijn in Marks & Spencer. Het Hof van Justitie toetst in A-Oy aan alle drie rechtvaardigingsgronden ex Marks & Spencer en bekijkt of de maatregel proportioneel is op grond van de Marks & Spencer uitzondering. Het Hof beslist dat in geval van een definitief verlies in de ene lidstaat, de andere lidstaat gehouden kan zijn om dit verlies in aanmerking te nemen. Hiermee is de klok teruggezet en zijn we weer terug bij het de zaak waar het allemaal mee begon Marks & Spencer II. In de literatuur wordt opgemerkt dat de er na de uitspraak van het Hof in A-Oy, onduidelijkheid bestaat over de toepassing van de Marks & Spencer uizondering. Dit wordt ook door A-G Mengozzi benadrukt in de K-zaak. Ik ben echter van mening dat het kader zoals geschetst in Marks & Spencer het uitgangspunt is. Indien het Hof van Justitie dit kader niet kan volgen dan redeneert het naar de gewenste uitkomst toe, namelijk een definitief verlies moet altijd ergens in aanmerking worden genomen. Zoals Deutsche Shell laat zien past het Hof van Justitie de Marks & Spencer uitzondering ook toe als de drie rechtvaardigingsgronden zoals genoemd in Marks & Spencer niet in het geding zijn. Het kader zoals geschetst in Marks & Spencer is nog steeds van toepassing. 19