Grensoverschrijdende fiscale eenheid

Transcriptie

1 Grensoverschrijdende fiscale eenheid De Papillon fiscale eenheid in Nederland Naam: Steven Koenders Studierichting: Fiscale economie ANR: Datum: 22 april 2014 Begeleider: mr. dr. D.S. Smit Hoogleraar: Prof. mr. E.C.C.M. Kemmeren

2 Inhoudsopgave Hoofdstuk 1: Inleiding - Paragraaf 1.1: Relevantie van het onderwerp - Paragraaf 1.2: De probleemstelling - Paragraaf 1.3: Verantwoording van de opzet Hoofdstuk 2: Het Nederlandse fiscale eenheidsregime - Paragraaf 2.1: Achtergrond en ratio van de fiscale eenheid - Paragraaf 2.2: Voorwaarden van de fiscale eenheid o Paragraaf 2.2.1: De voorwaarden van art. 15 Wet VPB 1969 o Paragraaf 2.2.2: De vestigingsplaatseis - Paragraaf 2.3: Voor- en nadelen van de fiscale eenheid - Paragraaf 2.4: Conclusie Hoofdstuk 3: Het Europees recht - Paragraaf 3.1: Het Europees recht algemeen - Paragraaf 3.2: Het beslisschema van het Hof van Justitie - Paragraaf 3.3: Papillon (HvJ EU 27 november 2008) - Paragraaf 3.4: Prejudiciële vragen van het Hof Amsterdam Hoofdstuk 4:Toetsing van de vestigingsplaatseis van de fiscale eenheid aan het Europese recht - Paragraaf 4.1: Toegang tot het EU-recht - Paragraaf 4.2: Belemmering/discriminatie - Paragraaf 4.3: Rechtvaardigingsgronden - Paragraaf 4.4: Proportionaliteit en subsidiariteit Hoofdstuk 5: Eigen aanbevelingen Hoofdstuk 6: Conclusie Literatuurlijst Jurisprudentieregister 2

3 Hoofdstuk 1: Inleiding Paragraaf 1.1: Relevantie van het onderwerp Het Hof Amsterdam heeft op 17 januari 2013 prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie van de Europese Unie. Deze vragen zijn gesteld naar aanleiding van drie zaken. In de eerste zaak (11/00180) gaat het om het vormen van een fiscale eenheid tussen twee zustervennootschappen in Nederland van een gemeenschappelijke buitenlandse moeder. In de overige twee zaken (11/00587 en 11/00824) komt de vraag aan de orde of een moedervennootschap gevestigd in Nederland, die alle aandelen houdt in een buitenlandse dochteronderneming, die op haar beurt weer alle aandelen houdt in een Nederlandse onderneming, een fiscale eenheid kan vormen met haar in Nederland gevestigde kleindochter. Op deze laatste situatie, de zogenaamde Papillon-achtige fiscale eenheid, richt dit onderzoek zich. Een fiscale eenheid kan niet zomaar worden gevormd. In de hierboven genoemde situaties zijn de verzoeken tot het vormen van een fiscale eenheid door de inspecteur afgewezen. De meest omstreden voorwaarde met betrekking tot het Europese recht is de vestigingsplaatseis, artikel 15 lid 3 sub c Wet VPB. De Europese commissie is van mening dat het Nederlandse fiscale eenheidsregime in strijd is met de vrijheid van vestiging van de artikelen 49 en 54 VwEU. 1 In de Franse zaak Papillon 2 heeft het Europese Hof van Justitie geoordeeld over een gelijke situatie als de zaak waar dit onderzoek zich op richt. Bij Papillon gaat het om een Franse moedermaatschappij met een Nederlandse dochtermaatschappij en een Franse kleindochter. De moeder wilde fiscale consolidatie, een soort gelijke regeling als de fiscale eenheid, toepassen met haar kleindochter. De inspecteur weigerde dit, waardoor de zaak uiteindelijk bij het Hof van Justitie terecht kwam. Het Hof concludeerde dat het Franse integratie systeem strijdig is met de vrijheid van vestiging van artikel 49 en 54 VwEU. Paragraaf 1.2: De probleemstelling In Frankrijk mocht een Franse moeder dus met haar Franse kleindochter consolideren, terwijl de tussenhoudster niet in Frankrijk gevestigd is. In de zaken 11/00587 en 11/00824 spelen gelijke Nederlandse situaties. Een fiscale eenheid tussen alleen moeder en kleindochter zonder voeging van de tussenhoudster lijkt echter een ondenkbare situatie, omdat dit in een puur binnenlandse situatie ook niet mogelijk is. Mijn onderzoeksvraag luidt als volgt: 1 Commissie wil dat Nederland discriminerende regels fiscale eenheid wijzigt, V-N Vandaag 2011/ HvJ EU 25 februari 2010, C-337/08, inzake X Holding 3

4 In hoeverre heeft het Franse arrest Papillon van het Europese Hof van Justitie invloed op de verenigbaarheid van de vestigingsplaatseis van het Nederlandse fiscale eenheidsregime met het Europese recht op een in Nederland vergelijkbare situatie? Wat is een mogelijke alternatief als het fiscale eenheidsregime niet EU-proof blijkt te zijn? Paragraaf 1.3: Verantwoording van de opzet Het onderzoek bouwt zich als volgt op: In hoofdstuk 2 ga ik het Nederlandse fiscale eenheidsregime bespreken. Hierbij kijk ik naar het doel en de achtergrond van de regeling, worden de voorwaarden tot het vormen van een fiscale eenheid besproken en wordt er gekeken naar de motieven van concernmaatschappijen om tot een verzoek te komen voor het vormen van een fiscale eenheid. Hoofdstuk 3 gaat over het Europese recht. Na een algemene inleiding over de werking en het doel van het Europese recht ga ik de 5 stappen van het beslissingschema van het Europese Hof van Justitie bespreken. Het in paragraaf 1.1 genoemde Papillon arrest wordt in dit hoofdstuk verder uitgelicht. Hoe is het Hof van Justitie tot haar beslissing gekomen? Daarnaast ga ik de vragen die het Hof Amsterdam aan het Hof van Justitie heeft gesteld verder toelichten. In hoofdstuk 4 ga ik de Papillon-achtige fiscale eenheid toetsen aan het Europese recht. Iedere stap van het beslissingschema wordt hierbij behandeld en verschillende visies uit zowel de vakliteratuur als de jurisprudentie komen naar voren. In hoofdstuk 5 kom ik tot mijn eigen aanbevelingen gebaseerd op de weging tussen de verschillende argumenten die in hoofdstuk 4 aan bod zijn gekomen. Daarnaast behandel ik de eventuele mogelijkheden die er voor Nederland zijn als het fiscale eenheidsregime niet EU-proof is. Hoofdstuk 6 eindigt met een conclusie. 4

5 Hoofdstuk 2: Het Nederlandse fiscale eenheidsregime Paragraaf 2.1: Achtergrond en ratio van de fiscale eenheid Artikel 15 van de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 kent een regime waar lichamen, die vallen onder artikel 2 en 3 Wet VPB 1969 en voldoen aan de eisen(zie paragraaf 2.2), een fiscale eenheid kunnen aangaan. Een fiscale eenheid houdt in dat twee of meerdere lichamen voor de belastingwetgeving behandeld worden als één belastingplichtige. In het geval waarin een moedervennootschap een fiscale eenheid aangaat met haar dochtervennootschap, gaan de werkzaamheden en het vermogen van de dochtervennootschap deel uit maken van de werkzaamheden en het vermogen van de moedervennootschap (artikel 15 lid 1 Wet VPB 1969). Alle bezittingen van de dochtermaatschappij worden volledig toegerekend aan de moedermaatschappij. De wettekst in art. 15 lid 1 Wet VPB 1969 is zo geformuleerd dat de dochtervennootschap wel subjectief belastingplichtig blijft. Op deze manier blijft de dochtermaatschappij gerechtigd voor toegang tot internationale verdragen 3. Uit een vrij recent arrest van de Hoge raad blijkt echter dat ook onder het oude fiscale eenheidsregime(voor 1 januari 2003) de subjectieve belastingplicht van de dochter bleef bestaan 4. Waar het uitgangspunt van de VPB belastingheffing op afzonderlijk niveau van ieder rechtssubject is, is het uitgangspunt van het fiscale eenheidsregime belastingheffing op het niveau van het concern. Deze gedachte wordt volgens de heer Kok 5 en de heer Boer door een aantal beginselen gerechtvaardigd 6. Ten eerste mag de belastingwetgeving de inrichting van een organisatie niet beïnvloeden, dit wordt het neutraliteitsbeginsel genoemd. Als heffing op concernniveau niet zou bestaan, wordt het uitvoeren van de bedrijfsactiviteiten binnen één rechtssubject in de hand gewerkt, aangezien dan wel maar eenmalig belasting geheven wordt. Het fiscale eenheidsregime waarborgt dus de rechtsvormneutraliteit. Daarnaast wordt het buitenkansbeginsel genoemd. Dit wil zeggen dat onderlinge transacties de totaalwinst niet mogen beïnvloeden. Onderlinge transacties binnen een fiscale eenheid worden niet meegenomen in de jaarwinst, waardoor de totaalwinst niet wordt beïnvloed. De fiscale eenheid ligt dus in lijn met het buitenkansbeginsel. Daarnaast ziet de heer Kok de rechtvaardiging van de fiscale eenheid meer vanuit economisch perspectief, de mogelijkheid tot één heffing over een concern maakt Nederland fiscaal namelijk aantrekkelijker. Boer meent dat de grondslag van de fiscale eenheid is gelegen in de redelijkheid en billijkheid. Het is volgens Boer namelijk onredelijk en onbillijk om concernmaatschappijen individueel te 3 Q.W.J.C.H. Kok, De fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting, SDU, 2005, paragraaf HR 3 februari 2012, nr. 10/05383, zie ook V-N 2011/ Q.W.J.C.H. Kok, De fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting, SDU, 2005, paragraaf M.J. Boer, De fiscale eenheid vennootschapsbelasting en insolventie, SDU, 2009, paragraaf 2.9 5

6 belasten terwijl het gehele concern geen winst maakt. In beide standpunten kan ik mij vinden. Het fiscale eenheidsregime hangt nauw samen met de deelnemingsvrijstelling uit art. 13 Wet VPB Als een moeder en een dochter een fiscale eenheid aangaan, verdwijnt de deelneming die de moeder in de dochter heeft. De aandelen worden als fiscaal non-existent beschouwd binnen een fiscale eenheid. Paragraaf 2.2: Voorwaarden van de fiscale eenheid In deze paragraaf zal ik eerst alle voorwaarden van de fiscale eenheid opsommen. Deze zijn te vinden in art. 15 Wet VPB Vervolgens zal ik de vestigingsplaatseis nader behandelen. Paragraaf 2.2.1: De voorwaarden van artikel 15 Wet VPB 1969 Lid 1: De belastingplichtige/moedermaatschappij moet ten minste 95% van het economische en juridische eigendom van de aandelen in het nominaal gestorte kapitaal van een andere belastingplichtige/dochtermaatschappij bezitten. Dit bezit bevat zowel de statutaire stemrechten als de winstrechten van de dochtermaatschappij. Lid 3 sub a: De tijdvakken waarover de belasting wordt geheven moet voor beide belastingplichtigen gelijk vallen. Lid 3 sub b: Voor het bepalen van de winst moeten beide belastingplichtige dezelfde grondslagen hanteren. Lid 3 sub c: Beide belastingplichtigen moeten feitelijk in Nederland zijn gevestigd(tenzij een buitenlandse onderneming beschikt over een vaste inrichting in Nederland). Zodra op een belastingplichtige de BKR of een belastingverdrag van toepassing is, moet op basis hiervan het lichaam ook in Nederland zijn gevestigd 8. Lid 3 sub d: De rechtsvormen die voldoen voor de moedermaatschappij zijn de volgende: Een naamloze vennootschap, een besloten vennootschap, een coöperatie, een onderlinge waarborgmaatschappij, een lichaam uit een lidstaat, verdragsland of de Nederlandse Antillen dat naar aard en inrichting vergelijkbaar is met een naar Nederlands recht opgericht lichaam. Lid 3 sub e: De dochtermaatschappij moet een naamloze vennootschap, een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid of een naar aard en inrichting vergelijkbaar lichaam dat is opgericht naar het recht van in lid 3 sub d genoemde landen zijn. Lid 3 sub f: De moedermaatschappij houdt de aandelen in de dochtermaatschappij niet als voorraad. 7 Zie bijvoorbeeld art 13d lid 8 Wet VPB Dubbele vestigingsplaatseis, zie paragraaf

7 Art 15 lid 2 Wet VPB 1969 stelt dat het bezit in aandelen, vereist in het eerste lid, voor de vorming van een fiscale eenheid alleen middellijk gehouden mag worden als de aandelen onmiddellijk gehouden worden door een belastingplichtige die al deelneemt aan de fiscale eenheid. Dit is het principe van de ononderbroken keten. Een moedermaatschappij kan geen fiscale eenheid vormen met haar kleindochtermaatschappij zonder dat de dochtermaatschappij gevoegd is in de fiscale eenheid. Het vormen van een fiscale eenheid is niet imperatief. In plaats daarvan kunnen de belastingplichtigen een verzoek doen bij de inspecteur. De inspecteur toets aan de hand van bovenstaande voorwaarden of het vormen van een fiscale eenheid mogelijk is 9. Paragraaf 2.2.2: De vestigingsplaatseis Op 1 januari 2003 is het fiscale eenheidsregime herzien. Een van de aanpassingen is het niet meer van toepassing zijn van art. 2 lid 4 Wet VPB 1969 (de vestigingsplaatsfictie) op art. 15 Wet VPB Art. 15 lid 3 sub c Wet VPB kent een dubbele vestigingsplaatseis. De heer Kok verwoordt deze eisen als volgt 10 : Voorwaarde 1: het lichaam is naar nationaal recht feitelijk in Nederland gevestigd (art. 4 AWR) Voorwaarde 2: het lichaam is, indien van toepassing, voor de toepassing van de Belastingregeling voor het Koninkrijk of een belastingverdrag in Nederland gevestigd. De Staatssecretaris van Financiën heeft voor een dubbele vestigingsplaatseis gekozen om ongewenste verliesimport naar Nederland tegen te gaan en omdat de vestigingsplaatsfictie op gespannen voet staat met de verdeling van de heffingsrechten zoals in belastingverdragen is overeengekomen 11. Aan de hand van onderstaande figuren 12 geef ik een nadere beschouwing van de vestigingsplaatseis. 9 Art 15 lid 8 Wet VPB Q.W.J.C.H. Kok, De fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting, SDU, 2005, paragraaf Tweede Kamer, vergaderjaar , 26854, nr. 3, blz. 16. Zie ook Tweede Kamer, vergaderjaar , nr. 6, blz W.F.E.M. Egelie, De zaak Papillon: typisch Frans?, NTFR

8 Het eerste figuur bevat een Nederlandse moeder met een buitenlandse dochter. Een fiscale eenheid is volgens de Nederlandse wet niet mogelijk op grond van art. 15 lid 3 sub c Wet VPB 1969 aangezien de dochter niet in Nederland gevestigd is. In het arrest X Holding heeft het Hof van Justitie geoordeeld dat deze situatie een belemmering bevat ten aanzien van de vrijheid van vestiging, maar gerechtvaardigd is op grond van de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen lidstaten 13. In het tweede figuur kan geen fiscale eenheid worden gevormd, omdat de twee dochters niet voldoen aan de bezitseis van art. 15 lid 1 Wet VPB Een fiscale eenheid kan alleen gevormd worden als de gemeenschappelijke moeder in Nederland is gevestigd. Figuur 3 geeft de Papillon fiscale eenheid, waar dit onderzoek zich op richt, weer. In dit geval is het vormen van een fiscale eenheid tussen moeder en kleindochter niet mogelijk, omdat 13 HvJ EG 25 februari 2010, zaak C-337/08, X-Holding 8

9 er niet wordt voldaan aan de bezitseis van art 15 lid1 juncto art 15 lid 2 Wet VPB Aangezien de tussenhoudster niet in de fiscale eenheid kan vanwege de vestigingsplaatseis, is het vormen van een fiscale eenheid tussen moeder en kleindochter evenmin mogelijk. Een in Nederland gelegen tussenhoudster kan wel samen met moeder en kleindochter in een fiscale eenheid. De vestigingsplaatseis in art. 15 lid 3 sub c Wet VPB 1969 kent een uitzondering(figuur 4), deze staat vermeld in art. 15 lid 4 Wet VPB Een niet in Nederland gevestigd lichaam dat voldoet aan de eisen in het vierde lid kan niet zelf maar wel met haar vaste inrichting deel uit maken van een fiscale eenheid. Als de buitenlandse tussenhoudster in de Papillon situatie een vaste inrichting in Nederland heeft en deze vaste inrichting minstens 95% van de aandelen in de kleindochter houdt, kan een fiscale eenheid gevormd worden tussen de moedervennootschap, de vaste inrichting en de kleindochtervennootschap. Paragraaf 2.3: Voor- en nadelen van de fiscale eenheid Zoals reeds verteld moeten vennootschappen een verzoek indienen bij de inspecteur om tot het vormen van een fiscale eenheid te komen. Een fiscale eenheid heeft een aantal positieve en negatieve gevolgen voor ondernemingen. De belangrijkste gevolgen zal ik hieronder bespreken. Alle resultaten van de ondernemingen in de fiscale eenheid worden bij elkaar opgeteld, vervolgens wordt er vennootschapsbelasting geheven over het totale resultaat. Dit maakt horizontale verliesverrekening tussen de ondernemingen mogelijk. Als in hetzelfde jaar de moeder een verlies lijdt en de dochter een winst maakt, wordt dit binnen de fiscale eenheid met elkaar verrekend. Dit bespaart de ondernemingen liquide middelen en verkleint het risico op verliesverdamping. Een ander voordeel is de mogelijkheid om met vermogensbestanddelen te schuiven tussen de verschillende ondernemingen binnen de fiscale eenheid zonder realisatie van stille reserves. De fiscale winst bij onderlinge transacties blijft onzichtbaar. Een reorganisatie van activa en passiva binnen de fiscale eenheid heeft dan geen fiscale gevolgen. Ook onderlinge vorderingen en schulden zijn niet meer zichtbaar, waardoor rentebaten en rentelasten wegvallen. Nog een voordelig gevolg van het heffen alsof er één belastingplichtige is, is dat er maar één aangifte vennootschapsbelasting ingediend hoeft te worden. Zeker bij een fiscale eenheid met veel ondernemingen scheelt dit een hoop administratieve lasten. Naast reeds benoemde voordelen zitten er ook nadelen aan de fiscale eenheid. Het grootste nadelige effect van de fiscale eenheid is de groepsaansprakelijkheid. Alle ondernemingen 9

10 zijn hoofdelijk aansprakelijk voor de belastingschulden van de fiscale eenheid/elkaars schulden 14. Een fiscale eenheid kan maar één keer gebruik maken van het opstaptarief binnen de VPB. Art. 22 Wet VPB 1969 bepaalt dat over de eerste euro winst een tarief van 20% vennootschapsbelasting wordt geheven en 25% voor alle winst dat daarboven zit. Het is aannemelijk dat ondernemingen los van elkaar gezien onder het eerste tarief vallen en als eenheid onder het tweede tarief. Art. 15aj lid 6 juncto art. 13d lid 8 Wet VPB 1969 brengt een complexer nadeel met zich mee. Een potentieel liquidatieverlies kan verloren gaan als een verliesgevende dochter, die in de fiscale eenheid zit (of heeft gezeten), geliquideerd wordt doordat het opgeofferde bedrag lager wordt vastgesteld 15. Samenvattend kan een fiscale eenheid pas gevormd worden als voldaan is aan alle voorwaarden, waarvan de vestigingsplaatseis een discutabele is. De regeling kan voor ondernemingen zeer voordelig uitpakken, er zitten echter ook een aantal nadelen aan, wat maakt dat lang niet elk concern voor het fiscale eenheidsregime zal kiezen. Paragraaf 2.4: Conclusie Het fiscale eenheidsregime heeft als doel om groepsmaatschappijen als één geheel te belasten. Zowel vanuit juridisch als economisch oogpunt is dit geoorloofd. Ook het neutraliteitsbeginsel en het buitenkansbeginsel rechtvaardigen het doel van de fiscale eenheid. De Nederlandse wetgeving stelt formeel een aantal zware eisen aan de mogelijkheid tot het vormen van een fiscale eenheid. Een bezitvereiste van minstens 95% is noodzakelijk en de keten van aandelen moet ononderbroken zijn. Met name de vestigingsplaatseis is een eis die momenteel onder vuur ligt en die in dit onderzoek nog verder behandeld gaat worden. 14 Art. 8 Besluit Fiscale eenheid 15 Dr. J.A.G. van der Geld, Hoofdzaken vennootschapsbelasting, Kluwer, negende druk, blz

11 Hoofdstuk 3: Het Europees recht Paragraaf 3.1: Het Europees recht algemeen Om een beter beeld te geven van het Europees recht zal ik eerst de doelstellingen en de werking van het EU-recht bespreken. Meneer J.J.A.M. Korving omschrijft het doel van de Europese Unie als volgt: De EU heeft als doel de vrede, haar waarden en het welzijn van haar volkeren te bevorderen. Dit doel wordt bereikt door het creëren van een interne markt zonder binnengrenzen waarbij een intralidstatelijk verkeer zonder belemmeringen gewaarborgd is. Met betrekking tot de buitengrenzen worden passende maatregelen getroffen voor grenscontroles. 16 Om dit doel te bereiken bevat het EU-recht drie bronnen: het primaire recht, het secundaire recht(richtlijnen, verordeningen en besluiten) en de uitspraken van het Europese Hof van Justitie. Onder het primaire recht wordt het verdragenrecht verstaan. Hieronder vallen onder andere het EG-Verdrag en sinds 1 december 2009 het Verdrag inzake de Europese Unie (VEU) en het Verdrag inzake de werking van de Europese Unie (VwEU). Lidstaten blijven hun bevoegdheden tot het invullen van hun eigen nationale wetgeving behouden, echter dienen ze daarbij rekeningen te houden met het primaire EU-recht. Om tot een interne markt te komen moet vrij verkeer van goederen, diensten, personen en kapitaal tussen de lidstaten mogelijk zijn. Het VwEU kent dan ook rechtsbepalingen die deze vrijheden waarborgen 17. Onder het vrij verkeer van personen valt de vrijheid van vestiging (art. 49 VwEU voor natuurlijke personen en art 54 VwEU voor rechtspersonen). Een natuurlijk of rechtspersoon mag bij het uitoefenen van zijn economische activiteit niet beperkt worden in zijn vrijheid van vestiging. Een lidstaat mag haar inwoners niet anders behandelen dan haar niet-inwoners(buitenlandse belastingplichtigen). Paragraaf 3.2: Het beslisschema van het Hof van Justitie Het Europese Hof van Justitie (hierna HvJ EU) beoordeelt of nationale maatregelen al dan niet in strijd zijn met de verdragsvrijheden. Bij alle zaken die het HvJ EU behandelt, hanteert zij eenzelfde beslissingsschema, die hieronder staat weergegeven J.J.A.M. Korving, Europees belastingrecht, Sdu Uitgevers, cop. 2011, paragraaf B.J. Kiekenbeld, Nederlands belastingrecht in Europees perspectief, Kluwer Deventer 2004, blz J.J.A.M. Korving, Europees belastingrecht, Sdu Uitgevers, cop. 2011, paragraaf

12 Allereerst moet bepaald worden of een belanghebbende wel toegang heeft tot het Europees recht. Alleen inwoners 19 van de EU-lidstaten zijn gerechtigd tot het VwEU. Daarnaast moet er spraken zijn van een grensoverschrijdende situatie. Binnenlandse situaties komen niet in aanmerking voor het EU-recht, hierbij kan beroep worden gedaan op de nationale rechter. Als belanghebbende toegang heeft tot het EU-recht begint het HvJ EU aan de materiële toetsing. Een nationaal wettelijke bepaling mag geen belemmering/discriminatie van het EU-recht inhouden. Dat wil zeggen dat een nationale maatregel een grensoverschrijdende situatie niet minder gunstig mag behandelen dan een nationale situatie. Een nationale maatregel vormt een belemmering als het in strijd is met een van de verdragsvrijheden 20. Er is sprake van discriminatie als een maatregel objectieve vergelijkbare gevallen ongelijk behandeld en ongelijke gevallen gelijk behandeld. Indien een maatregel een belemmering ten aanzien van een van de verdragsvrijheden vormt, kan deze maatregel alsnog gerechtvaardigd zijn. Een belanghebbende kan bij het HvJ EU rechtvaardigingsgronden indienen, die de belemmering van de nationale maatregel rechtvaardigen. Het HvJ EU oordeelt of deze rechtvaardigingsgronden geldig zijn. Het HvJ EU heeft in de loop der tijd een aantal ongeschreven rechtvaardigingsgronden ontwikkeld. Meneer J.J.A.M. Korving heeft de volgende in zijn boek opgesomd: - Doeltreffendheid van fiscale controles - Tegengaan van belastingontwijking - Territorialiteitsbeginsel 19 Voor natuurlijke personen geldt dat zij over de nationaliteit van een van de EU-lidstaten moeten beschikken en rechtspersonen moeten naar recht van een EU-lidstaat zijn opgericht. 20 Het vrije verkeer van goederen, personen(werknemers en vestiging), diensten en kapitaal. 12

13 - Fiscale coherentie - Balans van wederkerigheid van een belastingverdrag 21 Daarnaast valt nog te denken aan de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid, voorkoming van bilaterale dubbele verliesverrekening en het waarborgen van een effectieve invordering. Het HvJ EU is over het algemeen terughoudend in het toekennen van rechtvaardigingsgronden aangedragen door nationale overheden, waardoor slecht beperkt wordt toegekomen aan de toetsing van de laatste twee stappen 22. Als het HvJ EU het eens is met een van de ingediende rechtvaardigingsgronden wordt de maatregel getoetst aan proportionaliteit en subsidiariteit. Met andere woorden: de nationale maatregel die een belemmering vormt moet geschikt zijn om het gestelde doel ervan te rechtvaardigen en mag niet verder gaan dan strikt noodzakelijk is. Als een minder vergaande maatregel ook mogelijk is, is niet voldaan aan de proportionaliteitseis. Het Hof voegt de laatste twee stappen vaak samen, waarbij de subsidiariteitstoets slechts impliciet ter sprake komt 23. Paragraaf 3.3: Papillon (HvJ EU 27 november 2008) Op 27 november 2008 heeft het HvJ EU uitspraak gedaan betreffende de Franse zaak Papillon. De situatie is als volgt te schetsen: Moeder Papillon Nederland Frankrijk Tussenhoudster APC BV Kleindochter Papillon De moeder wenst het Franse model van fiscale integratie toe te passen met haar kleindochter, waarmee zij haar winsten en verliezen kan compenseren. De moeder houdt alle aandelen van de kleindochter via de Nederlandse tussenhoudster APC BV. De Franse fiscus weigert in deze situatie het systeem van fiscale integratie toe te passen, omdat APC BV niet onderworpen is aan de Franse vennootschapsbelasting. De Franse rechter heeft 21 J.J.A.M. Korving, Europees belastingrecht, Sdu Uitgevers, cop. 2011, paragraaf B.J. Kiekenbeld, Nederlands belastingrecht in Europees perspectief, Kluwer Deventer 2004, blz B.J. Kiekenbeld, Nederlands belastingrecht in Europees perspectief, Kluwer Deventer 2004, blz 19 13

14 hierover prejudiciële vragen gesteld aan het HvJ EU. De vragen zijn niet gericht op het wel of niet toelaten van de Nederlandse tussenhoudster tot de fiscale integratie, maar in het geding is of een buitenlandse tussenhoudster voldoende verbinding tot stand kan brengen om fiscale integratie tussen de Franse moeder en kleindochter te realiseren 24. Deze zaak is dus niet vergelijkbaar met de zaak Marks&Spencer, waarin het gaat over grensoverschrijdende verliesverrekeningen van vennootschappen behorend tot een zelfde groep en gelegen in verschillende lidstaten. Advocaat Generaal Kokott heeft een conclusie genomen naar aanleiding van deze casus waar het HvJ EU haar oordeel op gebaseerd heeft. De prejudiciële vragen van de Franse regering aan het HvJ EU gaan over de verenigbaarheid van de vrijheid van vestiging en het Franse fiscale integratiesysteem alsmede de eventuele rechtvaardiging daarvan 25. Volgens het HvJ EU werkt de maatregel belemmerend, omdat de situatie in casu minder gunstig is dan de situatie waarin de tussenhoudster in Frankrijk zou liggen en er wel fiscale integratie mogelijk zou zijn. In het laatste geval bestaat de mogelijkheid om te kiezen voor toelating van de tussenhoudster tot de fiscale integratie. Bij een niet-franse tussenhoudster ontbreekt deze keuze 26. Het is voor moedervennootschappen onaantrekkelijker om een dochter in een andere lidstaat op te richten, wat dus een beperking van de vrijheid van vestiging inhoudt. Het Hof acht de zuiver interne situatie objectief vergelijkbaar met de communautaire situatie, waarbij een ongelijke behandeling op grond van de plaats van de zetel van de dochtervennootschap aan de orde is 27. De rechtvaardigingsgronden die aangedragen worden zijn de verdeling van de heffingsbevoegdheid en het gevaar voor (unilaterale) dubbele verliesverrekening. Deze zijn erkend door het HvJ EU in het arrest Marks&Spencer. Echter, in deze situatie is het niet de bedoeling om de Nederlandse tussenhoudster tot de fiscale integratie te laten toetreden. Het is niet de bedoeling om winsten of verliezen van de Nederlandse vennootschap in Frankrijk te laten gelden. Het gaat om binnenlandse verliesverrekening tussen de moederen kleindochtervennootschap. Het HvJ EU oordeelt dat de rechtvaardigingsgronden niet van toepassing zijn in deze casus 28. Daarnaast heeft de Franse regering als rechtvaardigingsgrond de noodzakelijkheid van de maatregelen die de fiscale integratie oplegt voor de samenhang van het Franse belastingstelsel aangedragen. Het HvJ EU erkent deze rechtvaardigingsgrond alleen als er sprake is van een rechtstreeks verband tussen het betrokken fiscale voordeel en de opheffing van dit voordeel door een bepaalde fiscale heffing 29. De Franse regering stelt dat 24 HvJ EU, 27 november 2008, C-418/07, inzake Papillon, punt HvJ EU, 27 november 2008, C-418/07, inzake Papillon, punt HvJ EU, 27 november 2008, C-418/07, inzake Papillon, punt HvJ EU, 27 november 2008, C-418/07, inzake Papillon, punt 27 t/m HvJ EU, 27 november 2008, C-418/07, inzake Papillon, punt 37 t/m HvJ EU, 27 november 2008, C-418/07, inzake Papillon, punt 44 14

15 door de neutralisering van verschillende transacties binnen de groep dubbele verliesverrekening bij de vennootschappen binnen de groep vermeden kan worden 30. Het HvJ EU is het met deze rechtvaardiging eens en acht het ook noodzakelijk om de doelstelling te bereiken (subsidiariteit). Echter is het HvJ EU van mening dat er maatregelen zijn die minder ver gaan in de beperking van de vrijheid van vestiging om het doel te bereiken(proportionaliteit). Het is namelijk voor de Franse belastingautoriteiten mogelijk betrouwbare en controleerbare gegevens te bemachtigen van de niet-ingezetene dochtervennootschap, dankzij de communautaire harmonisatiemaatregelen om dubbele verliesverrekening tegen te gaan 31. Het HvJ EU concludeert dat fiscale integratie tussen een ingezeten moedervennootschap en haar kleindochtervennootschap, die gehouden wordt via een andere lidstaat ingezeten dochtervennootschap, mogelijk moet zijn. De Franse integratieregeling is in strijd met de vrijheid van vestiging en daarmee onverenigbaar met het EU-recht. Paragraaf 3.4: Prejudiciële vragen van het Hof Amsterdam Het Papillon arrest heeft mogelijke gevolgen voor het Nederlandse fiscale eenheidsregime. Over een aantal soortgelijke zaken 32 heeft het Hof Amsterdam op 17 januari 2013 prejudiciële vragen gesteld aan het HvJ EU. Zaak nr. 11/00587 ga ik nu kort toelichten. Een in Nederland gelegen moedervennootschap (Eiseres BV) wil met haar tevens in Nederland gelegen kleindochtervennootschappen (X2 BV, X3 BV en X4 BV) een fiscale eenheid vormen. De kleindochtervennootschappen worden via Duitse tussenhoudstervennootschappen (I AG en J Gmbh), zonder vaste inrichting in Nederland, gehouden. De inspecteur weigert de fiscale eenheid toe te passen. Belanghebbende heeft tegen dit verweer bezwaar gemaakt. Zij stelt namelijk dat deze situatie vergelijkbaar is met het Papillon arrest. De vestigingsplaatseis van art 15 lid 3 sub c Wet VPB 1969 is volgens haar in strijd met de vrijheid van vestiging van art 49 en 54 VwEU. Rechtbank Haarlem heeft geoordeeld dat het vormen van een fiscale eenheid mogelijk moet zijn. Zij stelt net als in de zaak Papillon dat er minder beperkende maatregelen zijn om de samenhang van het fiscale eenheidsregime te waarborgen 33. Het Hof Amsterdam heeft aan het HvJ EU gevraagd of er sprake is van een beperking van de vrijheid van vestiging. Zo ja, kan dit dan worden gerechtvaardigd (met name in de zin van het behoud van fiscale coherentie en het gevaar voor dubbele verliesverrekening) en kan een dergelijke maatregel dan als proportioneel beschouwd worden? HvJ EU, 27 november 2008, C-418/07, inzake Papillon, punt HvJ EU, 27 november 2008, C-418/07, inzake Papillon, punt 52 t/m HR 17 januari 2013, nr. 11/00587, V-N 2013/14.14, nr. 11/00180 en nr. 11/ LJN BQ7515, Rechtbank Haarlem, 10/2288, punt 4.12 t/m Hof Amsterdam, , nr 11/00587, punt 5 Beslissing 15

16 Hoofdstuk 4:Toetsing van de vestigingsplaatseis van de fiscale eenheid aan het Europese recht In dit hoofdstuk ga ik het Nederlandse fiscale eenheidsregime toetsen aan het EU-recht met betrekking op de Papillon situatie. Dit doe ik aan de hand van het beslisschema van het HvJ EU. Bij deze toetsing laat ik zowel argumenten uit de jurisprudentie als uit de vakliteratuur voorbij komen. Hieruit maak ik een afweging van de argumenten om uiteindelijk tot een eigen conclusie te komen. Paragraaf 4.1: Toegang tot het EU-recht Allereerst moet worden geconstateerd of belanghebbende toegang heeft tot de verdragen van het Europese recht. Naar mijn mening is dit het geval, aangezien belanghebbende (de moedervennootschap) in Nederland gevestigd is en daarmee onderdaan is van het EU-recht. Daarnaast is de situatie dusdanig grensoverschrijdend dat belanghebbende een keuze wordt onthouden die in een vergelijkbare binnenlandse situatie wel bestaat. Het Hof Den Haag heeft in een Nederlandse Papillon zaak (BK-12/00151) geoordeeld dat de situatie geheel intern is 35. Belanghebbende zou dus geen beroep kunnen doen op art. 49 VwEU. Ik ben het met A-G Wattel eens dat het Hof Den Haag hier fout zit en dat wel degelijk een beroep op de vrijheid van vestiging kan worden gedaan. Een moedervennootschap kan in een interne situatie evenmin met alleen haar kleindochtervennootschap in een fiscale eenheid, echter bestaat de mogelijkheid hiertoe wel door een Nederlandse tussenhoudster toe te voegen. De mogelijkheid ontbreekt als de tussenhoudster in een andere lidstaat is gevestigd 36. Paragraaf 4.2: Belemmering/discriminatie Vervolgens komt de vraag aan de orde of de maatregel (de vestigingsplaatseis binnen het fiscale eenheidsregime) een belemmering/discriminatie vormt. Zowel Rechtbank Haarlem (in zaak 11/00587) als Rechtbank Den Haag (in zaak 11/1084) hebben een ongelijke behandeling, zoals beschreven in de vorige paragraaf, geconstateerd. Op grond van de plaats van de zetel van de tussenhoudster bestaat de keuzemogelijkheid tot het vormen van een fiscale eenheid tussen moedervennootschap en kleindochtervennootschap (inclusief tussenhoudster) in een puur binnenlandse situatie wel, in tegenstelling tot de grensoverschrijdende situatie. Voor een Nederlandse moedervennootschap is het daardoor onaantrekkelijker om een dochtermaatschappij op te richten in het buitenland. Dit is in strijd met art 49 VwEU. De heer Q.W.J.C.H. Kok vindt eveneens dat de fiscale eenheidsregeling op het punt van de Papillon situatie in strijd is met het EU-recht. Hij stelt dat het hebben van een buitenlands 35 Gerechtshof Den Haag,28 mei 2013, nr. BK-12/ HR 16 januari 2014, Conclusie AG Wattel, nr. 13/03330, inhoudsindicatie 16

17 lichaam in de structuur niet in de weg mag staan bij het voldoen aan de bezitseisen. 37 Een buitenlandse vennootschap buiten de fiscale eenheid houden is niet in strijd met het EUrecht, maar dat is in deze casus niet aan de orde. Hij versterkt zijn argument met het X en Y- arrest en het ICI-arrest, waarin respectievelijk intragroepstransacties en het vormen van een Engelse Group relief voorwaarden bevatten die in strijd waren met de vrijheid van vestiging. De heer D.S. Smit kan zich vinden in de twijfel die bestaat over de vraag of er in de Papillon situatie wel echt sprake is van discriminatie. De binnenlandse situatie is niet in zijn geheel vergelijkbaar met een grensoverschrijdende situatie. Immers wordt in de onderhavige situatie vergeleken met een onbestaanbare binnenlandse situatie. In het Deutsche Shell arrest was er evenmin een duidelijke vergelijke situatie te bedenken, zodat er technisch gezien geen sprake kan zijn van discriminatie. Toch achtte het HvJ EU hier dat de vrijheid van vestiging weldegelijk belemmerd werd 38. A-G Wattel komt tot de conclusie dat er geen sprake is van belemmering van de vrijheid van vestiging 39. Belanghebbende vraagt met de voeging van haar kleindochter niet om een vergelijkbare situatie, maar om een fiscaal gunstigere behandeling dan intern het geval is. Een fiscale eenheid tussen moeder en kleindochter zonder voeging van de tussenhoudster is in een interne situatie niet mogelijk. Het standpunt van belanghebbende is volgens de Advocaat Generaal onjuist. De Europese Unie heeft niet de bevoegdheid om lidstaten voor te schrijven dat zij de grensoverschrijdende situatie in vergelijking met de interne situatie fiscaal moeten privilegiëren, aldus A-G Wattel 40. In zijn tweede conclusie stelt A-G Wattel dat als het Papillon arrest in de Nederlandse situatie moet worden toegepast, de interne situatie ongunstiger wordt behandeld dan grensoverschrijdende situatie, de ononderbrokenketenvoorwaarde geldt dan namelijk nog steeds voor de interne situatie. Om deze ongelijkheid te voorkomen dwingt het EU-recht Nederland om haar nationale wetgeving voor interne situaties aan te passen. De A-G vindt dit opmerkelijk, omdat de vestigingsvrijheid en art. 20 EU-Handvest (het algemene rechtsbeginsel) dan dwingen tot fiscale concurrentieongelijkheid, die vervolgens moet worden weggenomen door een algemeen interne stelselwijziging in de betrokken lidstaat, terwijl een lidstaat juist soeverein is op dit gebied 41. Een lidstaat mag een facultatief en flexibel volledig fiscaal vereenzelvigingstelsel met een ononderbroken keten van aandeelhouderschap (zoals het fiscale eenheidsregime) toepassen, zolang de EU op dit gebied nog niet geharmoniseerd is. Daarnaast heeft het HvJ EU in het X Holding arrest expliciet uitgesproken dat het EU-recht in grensoverschrijdende gevallen niet verplicht tot de fiscale vereenzelviging waarvoor in geheel interne gevallen gekozen kan worden. Hiermee is de enige ongelijkheid voor 37 Dr. Q.W.J.C.H. Kok, De grensoverschrijdende fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting, WFR 2008/795, paragraaf 7 38 D.S. Smit, Prejudiciële vragen aan het HvJ over een Papillon-achtige zaak I, NTFR 2013/11 39 HR 16 januari 2014, Conclusie AG Wattel, nr. 13/03330, punt HR 16 januari 2014, Conclusie AG Wattel, nr. 13/03330, punt HR 21 februari 2014, Conclusie AG Wattel, nr. 13/03330(bis), punt 8 17

18 belanghebbende, namelijk de keuze om de tussenhoudster inclusief kleindochter wel of niet toe te voegen in de fiscale eenheid, gerechtvaardigd. De Advocaat Generaal heeft na deze conclusie het Hof Amsterdam geadviseerd aanvullende prejudiciële vragen te stellen aan het HvJ EU 42. Het handvestelijk gelijkheidsbeginsel wordt niet geschonden als er geen begunstigende situatie is. De heer Gunn betwijfelt de bevinding van A-G Wattel over de aanwezigheid van een begunstiging in de grensoverschrijdende situatie als een fiscale eenheid moet worden toegestaan in de Papillon situatie. Hij stelt dat bij het belasten van een groep de constellatie aan vennootschappen en hun onderlinge verband van belang is en niet de vestigingsplaats. Het onderscheid tussen binnen- en buitenland is voor het bestaan van een groep/de bedrijfseconomische verhoudingen niet van belang 43. Het concern als geheel wordt in een grensoverschrijdende situatie niet gunstiger behandeld. Aangezien het doel van het fiscale eenheidsregime ook het belasten van groepsmaatschappijen als één geheel is, kan ik mij wel in de argumentatie van Gunn vinden. Daarnaast zie ik niet in hoe in een zuiver interne situatie een fiscale eenheid tussen Moeder en Kleindochter met uitsluitsel van de tussenhoudster leidt tot een fiscaal voordeligere situatie ten opzichte van een situatie met voeging van de tussenhoudster. Als Nederland een Papillon fiscale eenheid moet toestaan, dan zie ik geen redenen waarom Nederland dit voor een interne situatie zou weigeren, aangezien het voor de heffingsbevoegdheid van Nederland geen verschil maakt. A-G Kokott heeft inmiddels ook een conclusie getrokken aan de hand van de prejudiciële vragen gesteld door het Hof Amsterdam op 17 januari Zij is van mening dat er zowel op het niveau van de binnenlandse moeder als op niveau van de buitenlandse dochter sprake is van een belemmering. Op het niveau van de moeder is er een belemmering, aangezien de mogelijkheid tot het vormen van een fiscale eenheid in zijn geheel ontbreekt in de grensoverschrijdende situatie. In het X Holding arrest is alleen getoetst aan het wel of niet toevoegen van de buitenlandse dochter in een fiscale eenheid. Niet is onderzocht of ook de verdere gevolgen van de uitsluiting van de dochter, zoals in casu aan de orde, met de vrijheid van vestiging verenigbaar zijn 44. Hiermee is mijns inziens het argument van A-G Wattel, dat X Holding het ontbreken van de mogelijkheid tot voeging in de fiscale eenheid rechtvaardigt, ontkracht. Op basis van de arresten Papillon en X Holding stelt Kokott vast dat de moedervennootschappen in beide situaties objectief vergelijkbaar zijn HR 16 januari 2014, Conclusie AG Wattel, nr. 13/03330, punt HR 16 januari 2014, Conclusie AG Wattel, nr 13/03330 met commentaar Gunn 44 HvJ EU, 27 februari 2014, Conclusie AG Kokott, nr C39/13, C40/13, C41/13, punt 27 en HvJ EU, 27 februari 2014, Conclusie AG Kokott, nr C39/13, C40/13, C41/13, punt 32 18

19 Daarnaast vindt er op het niveau van de buitenlandse tussenhoudster ook een belemmering plaats in de vorm van de rechtsvormkeuze. Moeder Moeder Buitenlandse tussenhoudster Buitenlandse tussenhoudser Kleindochter VI Een fiscale eenheid kan namelijk wel worden gevormd tussen een vaste inrichting en haar moedervennootschap op grond van art. 15 lid 4 Wet VPB 1969 (zie rechter figuur). Een vaste inrichting wordt voordeliger behandeld dan een dochteronderneming. Dit verschil beïnvloedt de keuze voor een bepaalde rechtsvorm en is daarmee in strijd met de rechtsvormneutraliteit. In onder andere de arresten Saint-Gobain en Avoir Fiscal is bepaald dat een vaste inrichting niet nadeliger mag worden behandeld dan een dochtervennootschap 46. Ik ben van mening dat dit in de omgekeerde situatie ook geldt. Ten slotte doet mij de Nederlandse Papillon zaak enigszins denken aan het Felixstowe Dock arrest, waar het HvJ EU onlangs haar oordeel over heeft gevestigd 47. Belanghebbende wil in dit arrest het verlies van een dochtervennootschap gelegen in het Verenigd Koninkrijk verrekenen met een andere in het Verenigd Koninkrijk gelegen vennootschap, waarmee zij verbonden is via een Luxemburgse schakelvennootschap. De Britse wetgeving staat verliesverrekening alleen toe als de schakelvennootschap gelegen is in het Verenigd Koninkrijk. Het HvJ EU acht dit in strijd met de vrijheid van vestiging (art 49 en 54 VwEU). De situatie met een binnenlandse schakelvennootschap is objectief vergelijkbaar met de situatie waarin de schakelvennootschap in het buitenland ligt. Toch worden ze door de Britse wetgeving anders behandeld. Dit arrest geeft net als het Papillon arrest aan dat de vestigingsplaats van een tussenschakel de verliesverrekening van twee groepsmaatschappijen uit een zelfde concern en gevestigd in dezelfde lidstaat niet in de weg mag staan. Naar mijn mening zijn de zuiver interne situatie en de grensoverschrijdende situatie objectief vergelijkbaar en worden ze ongelijk behandeld, doordat de keuzemogelijkheid tot het vormen van een fiscale eenheid in zijn geheel ontbreekt in de grensoverschrijdende situatie. 46 HvJ EU 21 september 1999, C-35/98, inzake Saint Gobain en HvJ EU 28 januari 1986, C-270/83, inzake Avoir Fiscal. 47 HvJ EU 1 april 2014, C-80/12, inzake Felixstowe Dock 19

20 Doordat het X Holding arrest deze ongelijkheid niet expliciet rechtvaardigt, is er sprake van een belemmering van de vrijheid van vestiging. Daarnaast wordt een dochteronderneming als rechtsvorm in de huidige situatie gediscrimineerd ten opzichte van een vaste inrichting, omdat een vaste inrichting wel een fiscale eenheid aan kan gaan met haar moeder. Paragraaf 4.3: Rechtvaardigingsgronden In de volgende stap wordt gekeken of er rechtvaardigingsgronden zijn die de al dan niet belemmerende maatregel rechtvaardigen. Hieronder ga ik de rechtvaardigingsgronden behandelen die in de jurisprudentie naar voren zijn gekomen. Voorkoming van unilaterale dubbele verliesverrekening Rechtbank Den Haag heeft in de zaak 11/1084 zowel unilaterale als bilaterale dubbele verliesverrekening als rechtvaardigingsgronden, ingediend door de inspecteur, behandeld. Unilaterale dubbele verliesverrekening wil zeggen dat hetzelfde verlies tweemaal in dezelfde lidstaat genomen wordt. Dit doet zich in onderhavige situatie voor als de Nederlandse kleindochter een verlies maakt en de buitenlandse tussenhoudster geliquideerd wordt. Het verlies van de kleindochter wordt dan verrekend met de winst van de moeder binnen de fiscale eenheid, terwijl door het verlies van de kleindochter de buitenlandse tussenhoudster mogelijk in de problemen komt en geliquideerd wordt. Art. 13d Wet VPB 1969 bepaalt dat het opgeofferde bedrag als verlies bij de moeder in aanmerking komt. Bij liquidatie van een onderneming wordt de deelnemingsvrijstelling uitgesloten, waardoor dubbele verliesverrekening in de vorm van een liquidatieverlies kan ontstaan. Dit gevaar voor dubbele verliesverrekening wordt echter uitgesloten door art. 35 lid 5 Besluit Fiscale eenheid De rechtbank acht voorkoming van unilaterale dubbele verliesverrekening als rechtvaardigingsgrond disproportioneel, aangezien dit in het Papillon arrest expliciet ter zijde is geschoven en Nederland bepalingen heeft opgenomen om het gevaar te voorkomen, in de vorm van de mogelijkheid tot een fiscale eenheid waartoe een vaste inrichting van een buitenlandse tussenhoudster opgenomen kan worden. 48 De heer F.A. Engelen ziet eveneens het gevaar van unilaterale dubbele verliesverrekening via de liquidatieverliesregeling zoals beschreven in de vorige alinea. Hij voegt de problematiek van onzakelijke transacties, in de vorm van een verkapte winstuitdeling en informele kapitaalstorting tussen moeder, (buitenlandse) dochter en kleindochter, toe. Deze onzakelijke transacties beïnvloeden de liquidatie-uitkeringen, waarmee het liquidatieverlies verhoogd kan worden. Echter vindt ook de heer F.A. Engelen dat de beperking verder dan noodzakelijk gaat. Precies hetzelfde gevaar voor dubbele verliesverrekening door de liquidatieverliesregeling doet zich namelijk voor in het geval waarbij de buitenlandse tussenhoudster een vaste inrichting heeft in Nederland. De wetgever heeft zich tegen dit 48 HR 16 januari 2014, Conclusie AG Wattel, nr. 13/03330, punt 2.8,

21 gevaar beschermd met aanvullende bepalingen in art. 35 en 36 Besluit fiscale eenheid Voor de Nederlandse Papillon-variant kunnen eveneens aanvullende bepalingen ingevoerd worden. 49 Voorkoming van bilaterale dubbele verliesverrekening Naast unilaterale dubbele verliesverrekening bestaat ook het gevaar op bilaterale dubbele verliesverrekening. Verlies dat in Nederland verrekend wordt kan namelijk ook in het buitenland verrekend worden. De inspecteur heeft deze rechtvaardigingsgrond eveneens naar voren gebracht in de zaak 11/1084. Als de kleindochter in Nederland een verlies lijdt, dan daalt de waarde van de aandelen of vorderingen van de buitenlandse tussenhoudster. Echter bestaat dit gevaar ook in de situatie zonder dat er sprake is van een fiscale eenheid tussen moeder en kleindochter. De rechtbank heeft geoordeeld dat de verliezen van de kleindochter, ingeval een fiscale eenheid met de moeder, niet alleen in het land van de tussenhoudster kunnen worden verrekend, maar ook met winsten van andere dochtermaatschappijen waarmee de moeder een fiscale eenheid vormt. Dit is onmogelijk als er geen fiscale eenheid is. Rechtbank Den Haag acht deze maatregel proportioneel en weigert een fiscale eenheid tussen moeder en kleindochter 50. De heer W.F.E.M. Egelie komt, met verwijzing naar het Franse Papillon arrest, net als Rechtbank Den Haag tot de conclusie dat er gevaar voor bilaterale dubbele verliesverrekening ontstaat. Door het toestaan van een fiscale eenheid tussen ingezeten moeder en kleindochter ontstaat de mogelijkheid om het liquidatieverlies van de kleindochter, via de buitenlandse tussenhoudster, bij een ander ingezeten winstgevend lichaam neer te laten slaan. Bij het Papillon arrest is deze rechtvaardigingsgrond niet aan de orde gekomen, omdat Frankrijk geen liquidatieverliesregeling kent. Het EU-Verdrag vergt niet van lidstaten dat zij hun wetgeving afstemmen op die van andere lidstaten, wat betekent dat Nederland van haar eigen fiscale stelsel mag uitgaan met inbegrip van de liquidatieverliesregeling. Bij liquidatie van de kleindochter bestaat dus het gevaar op volgtijdig dubbele verliesverrekening in twee lidstaten. Daarnaast bestaat er volgens de heer Egelie nog gevaar op gelijktijdig dubbele verliesverrekening in de volgende situatie: 49 F.A. Engelen, De gevolgen van de zaak Papillon voor de Nederlandse fiscale eenheid, NTFR 2009/73 paragraaf 3 50 HR 16 januari 2014, Conclusie AG Wattel, nr. 13/03330, punt 2.8,

22 Uitgaande van het huidige Nederlandse regime voor beide lidstaten, is een fiscale eenheid in lidstaat A niet mogelijk en een fiscale eenheid in lidstaat B wel. Als de vestigingsplaatseis van het Nederlandse fiscale eenheidsregime in strijd wordt geacht met het EU-recht en daarmee een fiscale eenheid tussen M en KD mogelijk is, dan kan het vi-verlies van KD verrekend worden met de winst van M in lidstaat A en met de winst van TH in lidstaat B. Ook als KD geliquideerd wordt kan dit verlies zowel in lidstaat A als B verrekend worden 51. De heer D.S. Smit is van mening dat het bilaterale voordeel, zoals geschetst in de vorige alinea, ontstaan door het toestaan van een fiscale eenheid, evenmin een geldige rechtvaardigingsgrond is om de fiscale eenheid te weigeren. Het voordeel ontstaat namelijk uit een dispariteit tussen de betrokken belastingstelsels 52. Daarnaast heeft het HvJ EU in het arrest Philips Electronics het gevaar voor bilaterale dubbele verliesaftrek als zelfstandige rechtvaardigingsgrond afgewezen. In dit arrest wil belanghebbende het verlies, geleden met een Engelse vaste inrichting van een Nederlandse BV, verrekenen met de Engelse groepsmaatschappij. Hierbij is het gevaar van bilaterale dubbele verliesverrekening aanwezig, aangezien het verlies zowel bij het hoofdhuis in Nederland als in Engeland kan worden verrekend. Het HvJ EU vindt dat de mogelijke aftrek van het in Engeland ontstaande vaste inrichtingsverlies in Nederland geen beperking inhoudt van de Engelse heffingsbevoegdheid. De verliezen van de vaste inrichting komen namelijk al toe aan de heffingsbevoegdheid van Engeland. De heffingsbevoegdheid van Engeland wordt niet aangetast als Nederland het verlies van de vaste inrichting eveneens in aanmerking neemt. Ondanks dat het HvJ EU bilaterale dubbele verliesverrekening als zelfstandige rechtvaardigingsgrond heeft afgewezen in de zaak Philips Electronics heeft A-G Kokott in haar conclusie alsnog uitgelegd waarom een beroep hierop in onderhavige situatie niet slaagt 53. A-G Kokott heeft ten eerste twijfels of het verlies dat via waardedalingen van de aandelen bij de buitenlandse dochter is ontstaan wel de oorzaak is van het verlies geleden door de kleindochter. Daarnaast is een verbod op de voeging van moeder en kleindochter 51 W.F.E.M. Egelie, De zaak Papillon: typisch Frans?, NTFR , paragraaf 9 52 D.S. Smit, Prejudiciële vragen aan het HvJ over een Papillon-achtige zaak I, NTFR 2013/11 53 HvJ EU, 27 februari 2014, A-G-Kokott, nr C-39/13, nr C-40/13,, Nr C-41/13, punt 47 t/m 57 22