De non-discriminatie bepalingen van het OESO modelverdrag en de invloed op de fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting:

Transcriptie

1 De non-discriminatie bepalingen van het OESO modelverdrag en de invloed op de fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting: De Papillon fiscale eenheid nader bekeken. Bachelor thesis: Fiscale economie Door: Michel Drost ANR: Begeleider: Drs. C.A.T. Peters Datum: 3 mei 2011

2 Inhoudsopgave. Hoofdstuk 1: Inleiding en probleemstelling Hoofdstuk 2: De fiscale eenheid in de wet vennootschapsbelasting Paragraaf 2.1 Een algemene introductie op de fiscale eenheid Paragraaf 2.2 Wie komt er in aanmerking voor de fiscale eenheid?... 7 Paragraaf 2.4 Artikel 15, lid 4: De aanvullende vereisten voor buitenlands belastingplichtigen.. 8 Hoofdstuk 3: Het OESO modelverdrag en de non-discriminatie bepalingen Paragraaf 3.1 Een introductie op het OESO modelverdrag Paragraaf 3.2 Artikel 24: De non-discriminatie bepalingen in het OESO modelverdrag Paragraaf Artikel 24, lid 1 en 2: discriminatie op basis van nationaliteit Paragraaf Artikel 24, lid 3: discriminatie van een vaste inrichting Paragraaf Artikel 24, lid 4: discriminatie van rente, royalty s en andere uitgaven Paragraaf Artikel 24, lid 5: discriminatie van aandeelhouders Hoofdstuk 4: De fiscale eenheid in internationaal perspectief: de tussenhoudster problematiek Paragraaf 4.1 Wat wordt verstaan onder de tussenhoudster problematiek? Paragraaf 4.3 Papillon fiscale eenheid wellicht toch mogelijk met derde landen? Paragraaf Met welke soortgelijke vennootschap moet de Papillon structuur worden vergeleken voor de toepassing van art 24, lid 5? Paragraaf Is er sprake van andere of zwaardere belastingheffing in vergelijking met een binnenlandse situatie? Paragraaf Kan art. 24, vijfde lid wel gebruikt worden voor toepassing op consolidatie regimes zoals de fiscale eenheid? Hoofdstuk 5: Conclusie en aanbevelingen Paragraaf 5.1 Afsluitende conclusie Paragraaf 5.2 Aanbevelingen: een oplossing wellicht wel mogelijk? Literatuurlijst Jurisprudentieregister

3 Hoofdstuk 1: Inleiding en probleemstelling. Nederland is een land dat erg gericht is op het buitenland. De handel en export van goederen is van groot belang voor de economie. 1 Hierdoor komt het voor dat veel Nederlandse bedrijven over de grens opereren en ook dat veel buitenlandse bedrijven hier bedrijvigheid gaan ontplooien. Hetgeen alleen maar meer is geworden door de Europese Unie en de uitbreiding daarvan. Vanzelfsprekend komen deze buitenlandse bedrijven hier dus ook in aanmerking met de Nederlandse belastingheffing. 2 Het maakt niet uit of de activiteiten rechtstreeks vanuit het buitenland in Nederland worden ontplooid of dat er gebruikt wordt gemaakt van een vaste inrichting. De buitenlandse rechtspersoon valt via art. 3, lid 1 onderdeel a Wet op de vennootschapsbelasting (hierna: Wet Vpb) in de belastingheffing. De Nederlandse werkzaamheden zijn belast via de artikelen 17 en 17a: hieronder valt ook de vaste inrichting. Zodoende zorgt Nederland ervoor dat alle inkomsten belast worden. De vraag is natuurlijk of in zo een situatie Nederland mag heffen op basis van een verdrag. Over het algemeen is dit het geval omdat de inkomsten uit Nederland vaak aan het bronland worden toegewezen. 3 Door de internationale afhankelijkheid is het van belang dat er een goed ondernemingsklimaat heerst voor binnenlandse bedrijven, zodat zij de concurrentie met de wereld aankunnen. De overheid probeert dit klimaat te bevorderen door de tarieven laag te houden maar ook door te zorgen voor verschillende faciliteiten. Voorbeelden hiervan zijn: de deelnemingsvrijstelling en de fiscale eenheid. De vrijstelling van deelnemingswinsten zorgt dat er geen dubbele belastingheffing plaatsvindt en de fiscale eenheid zorgt voor het samenvoegen van belastingplichtigen (waarover meer in hoofdstuk 2). Daarnaast is het ook van belang dat buitenlandse ondernemingen aangespoord worden om zich te vestigen in Nederland. Daarbij zijn de lage belastingtarieven natuurlijk van belang maar ook moeten deze buitenlandse ondernemingen van dezelfde ondernemingsfaciliteiten gebruik kunnen maken. Alleen dan is er sprake van een gelijke economische omgeving en is er op dit punt kapitaal import neutraliteit gerealiseerd 4. Toch is het voor buitenlandse belastingplichtigen lastig (en tot niet zo heel lang geleden niet mogelijk) om gebruik te maken van de fiscale eenheid faciliteit in Nederland. Artikel 15 van de Wet Vpb geeft namelijk een aantal aanvullende vereisten voor buitenlandse belastingplichtigen om gebruik te maken van de fiscale eenheid. Het is ook te begrijpen waarom de wetgever aanvullende vereisten stelt omdat Nederland in beginsel over de buitenlandse 1 In 2010 bedroeg de uitvoer van goederen 370 miljard, op een nationaal inkomen van 770 miljard. Bron: Kerncijfers in/uitvoerwaarde en macro-economie van het CBS, beschikbaar via NL/menu/cijfers/kerncijfers/default.htm 2 Er wordt hier van uit gegaan dat het om een rechtspersoon gaat en niet om een (mogelijke) belastingplichtige voor de inkomstenbelasting. 3 Zie de OESO modelverdrag bepalingen over de toewijzing van inkomsten aan het land van herkomst. 4 Er zijn ook landen die ervoor kiezen om hun belastingsysteem zo vorm te geven dat uitgaande kapitaalstromen niet zwaarder worden belast dan kapitaalstromen binnen de landsgrenzen: dit is kapitaal export neutraliteit. De VS maken hiervan gebruik bijvoorbeeld. 3

4 belastingplichtigen geen heffingsrecht heeft 5. Alleen door aanvullende eisen te stellen zoals het gebruik moeten maken van een vaste inrichting, kan Nederland zijn heffingsrecht veilig stellen en zal Nederland bereid zijn om dat gedeelte van de buitenlandse vennootschap toe te laten treden tot de fiscale eenheid. Wanneer een buitenlandse onderneming namelijk zonder vaste inrichting toe kan treden tot een fiscale eenheid dan kan het voor komen dat deze buitenlandse vennootschap verliezen importeert naar Nederland om te kunnen verrekenen met winsten die behaald zijn in Nederland waardoor Nederland natuurlijk heffingsmogelijkheden verliest. Het is dan ook van belang om met andere landen goede afspraken te maken over hoe dit kan worden beperkt. Nederland probeert dit door met andere landen verdragen af te sluiten. Nederland gebruikt hiervoor vaak haar standaard verdrag: het Nederlandse Standaardverdrag (NSV). In het verdrag wordt geprobeerd de allocatie van allerlei inkomsten goed te verdelen. Daarnaast zijn er ook meer algemene bepalingen opgenomen: informatie uitwisselingsbepalingen, non-discriminatie bepalingen en dergelijke. In artikel 24 van het modelverdrag zijn deze non-discriminatie bepalingen ondergebracht. De bepalingen trachten te voorkomen dat er op het gebied van belastingheffing discriminatie plaatsvindt op grond van bijvoorbeeld nationaliteit of woonplaats. In de bilaterale belastingverdragen die Nederland sluit, worden deze bepalingen vaak enigszins gewijzigd of volledig opgenomen. Het is daarom belangrijk dat de Nederlandse belastingwetten deze verdragen respecteren en dus ook rekening houden met deze non-discriminatie bepalingen. Dit geldt ook voor de Wet Vpb en het fiscale eenheidsregime: hier mag ook geen strijdigheid zijn met deze bepalingen. De fiscale eenheid bevat namelijk verschillende bepalingen die het internationale belastingrecht raken. Zo kan er bijvoorbeeld geen grensoverschrijdende fiscale eenheid worden aangegaan 6, kan een vennootschap niet in de fiscale eenheid worden opgenomen als de aandelen worden gehouden door een buitenlandse tussenhoudster enzovoorts. Het gaat te ver om alle internationale aspecten van het fiscale eenheidsregime te behandelen. Er is daarom gekozen om de behandeling te beperken tot de tussenhoudster problematiek. Deze problematiek houdt in dat er op grond van art. 15, lid 2 Wet Vpb een fiscale eenheid tussen drie vennootschappen niet mogelijk is als de tussenhoudster vennootschap niet in Nederland is gevestigd. Deze bepaling vereist namelijk dat de aandelen in de kleindochtermaatschappij worden gehouden door één of meer belastingplichtigen die van de fiscale eenheid deel uitmaken en dat is niet het geval als de tussenhoudster geen deel uitmaakt van de fiscale eenheid. Het Hof van Justitie van de EU heeft in een arrest 7 beslist dat Frankrijk een dergelijke fiscale eenheid moest toestaan. Nu is de vraag hoe het dan zit in een situatie als er sprake is van een tussenhoudster die niet in de EU is gevestigd. Het Papillon- 5 Als er namelijk een belastingverdrag is tussen Nederland en een ander land mag Nederland in beginsel niet heffen over de winst van een vennootschap die voor toepassing van het verdrag niet in Nederland is gevestigd. Dit is alleen anders als de vennootschap gebruik maakt van een vaste inrichting, dan mag Nederland hier wel over heffen. (Artikel 7 OESO modelverdrag) 6 Beide vennootschappen dienen feitelijk in Nederland te zijn gevestigd: art. 15, lid 3 onderdeel c, hoewel lid 4 wel een mogelijkheid biedt voor de vaste inrichting van de buitenlandse vennootschap. 7 Hof van Justitie EG, , nr. C-418/07, Het Papillon-arrest. 4

5 arrest werkt namelijk niet voor deze non-eu landen. Er zijn echter wel veel belastingverdragen afgesloten met non-eu landen en deze verdragen bevatten vaak ook non-discriminatie bepalingen. Kan er een beroep worden gedaan op een dergelijke bepaling om een fiscale eenheid toch mogelijk te maken? 8 De volgende onderzoeksvraag vat dit probleem samen: In hoeverre is artikel 15, lid 2 van de wet Vpb in overeenstemming met de non-discriminatie bepaling van art 24, vijfde lid OESO modelverdrag en hoe kan het fiscale eenheidsregime op dit punt worden verbeterd? Deze thesis is als volgt vormgegeven. Als eerste wordt in hoofdstuk twee nader aandacht besteed aan de fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting en met meer detail gekeken naar de specifieke vereisten voor buitenlandse belastingplichtigen. Daarna komt in hoofdstuk drie het OESO modelverdrag aan bod en meer specifiek, de non-discriminatie bepalingen uit dit verdrag. In hoofdstuk vier wordt de fiscale eenheid in internationaal perspectief gezet. Hier wordt gekeken naar de mogelijke strijdigheden van het fiscale eenheids regime op het punt van de tussenhoudster problematiek met de non-discriminatie bepalingen van het OESO modelverdrag. Ten slotte volgt de conclusie en wordt er een zo evenwichtig mogelijke oplossing aangedragen. 8 G.F. Boulogne vindt dat dit wel mogelijk moet zijn, zie zijn bijdrage: Een Papillon fiscale eenheid met derde landen? Art. 24,vijfde lid, OESO-modelverdrag biedt uitkomst!, WFR 2010/1255. Bellingwout vindt dit ook op basis van het arrest van HvJ EG 21 november 2002, zaak 436/00 (X en Y v. Riksskatteverket), in: Verslag van de Fiscale Conferentie Herziening regime fiscale eenheid", WFR 2003/421. 5

6 Hoofdstuk 2: De fiscale eenheid in de wet vennootschapsbelasting. Voordat de invloed van de non-discriminatie bepalingen van artikel 24 OESO modelverdrag op de fiscale eenheid in detail wordt geanalyseerd, wordt in de aankomende twee hoofdstukken eerst een korte introductie en omschrijving van deze kernonderwerpen gegeven. Dit hoofdstuk begint met de behandeling van de fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting. De behandeling van de fiscale eenheid is beknopt. Voor meer informatie over de fiscale eenheid wordt verwezen naar de uitgebreide literatuur die over dit onderwerp beschikbaar is. 9 Paragraaf 2.1 Een algemene introductie op de fiscale eenheid. De fiscale eenheid vindt zijn oorsprong in het Besluit Winstbelasting In de jaren daarna zijn er nog verschillende aanpassingen geweest. In is de fiscale eenheid grondig gemoderniseerd en aangepast. 11 Voor 2003 was er slechts één artikel gewijd aan de fiscale eenheid, sindsdien zijn dit er een veelvoud geworden: artikel 15 tot en met artikel 15a wet Vpb. Toch worden er nog veel aspecten geregeld door een besluit: het Besluit Fiscale eenheid (Hierna genoemd: het besluit). De fiscale eenheid biedt belastingplichtigen voor de vennootschapsbelasting de mogelijkheid om de werkzaamheden en het vermogen van zijn dochtermaatschappijen tot zijn eigen werkzaamheden en vermogen te rekenen. 13 Concerns (met vele dochtermaatschappijen) zijn onderling vaak economisch, organisatorisch enzovoorts met elkaar verbonden. Ook treden zij vaak naar buiten toe op als een eenheid: Het tankstation langs de snelweg draagt de naam Shell, terwijl het bijvoorbeeld onderdeel is van de aparte dochtervennootschap Shell Nederland. Ondanks de verbondenheid zijn alle aparte dochtervennootschappen (mits in Nederland gevestigd) belastingplichtig voor de vennootschapsbelasting. Dit kan grote administratieve lasten en problemen geven met de onderlinge toerekening van winsten en verliezen. De fiscale eenheid voorkomt dit: voor het bepalen van de heffingsgrondslag worden alle vennootschappen in de fiscale eenheid samen genomen en is er uiteindelijk nog maar sprake van één belastingplichtige. Naast de administratieve verlichting zorgt dit er ook voor dat activa uitgewisseld kunnen worden zonder dat er belasting over hoeft worden te betaald en dat er onderlinge verliesverrekening kan plaatsvinden. Een fiscale eenheid heeft dus een aantal voordelen voor belastingplichtigen en velen zullen hier graag gebruik van willen 9 Bijvoorbeeld, Q. Kok, De fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting, Sdu 2005 of S. Strik, Het herziene regime van de fiscale eenheid, Sdu Wet van 11 december 2002 tot wijziging van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 c.a. (herziening regime fiscale eenheid), Stb. 2002, Zie voor de aanpassingen bijvoorbeeld: P.A.M Pijnenburg, Het herziene regime fiscale eenheid, WFR 2003/ Besluit van 17 december 2002, Stb. 2003, Artikel 15, lid 1 Wet Vpb. 6

7 maken. De wetgever heeft echter willen voorkomen dat iedereen hier zomaar gebruik kan maken van deze faciliteit. Artikel 15 bevat namelijk bepaalde voorwaarden waaraan voldaan dient te worden. Eerst zullen de voorwaarden algemeen worden uiteengezet waarna er op specifieke bepalingen die van belang zijn voor deze thesis zal worden ingezoomd. Paragraaf 2.2 Wie komt er in aanmerking voor de fiscale eenheid? Alleen vennootschappen met een bepaalde rechtsvorm in aanmerking voor de vorming van een fiscale eenheid. Artikel 15, lid 3 onderdeel d stelt aan de moedermaatschappij de eis dat deze vennootschap een bepaalde rechtsvorm bezit. De belangrijkste hiervan zijn de naamloze vennootschap en besloten vennootschap. Daarnaast geeft het artikel verscheidene minder bekende vormen ook toegang, bijvoorbeeld de coöperatie. Dochtermaatschappijen kunnen alleen in de vorm van een NV of BV (of een vergelijkbaar buitenlandse rechtsvorm) tot een fiscale eenheid behoren (artikel 15, lid 3, onderdeel e). Dit alles geldt voor naar Nederlands recht opgerichte vennootschappen. Voor vreemd rechterlijke vennootschappen geldt dat ze of moeten zijn opgericht in één van de gebieden van het Nederlandse Koninkrijk, in een lidstaat van de Europese Unie of in een land waarmee Nederland een belastingverdrag heeft afgesloten (lid 3, onderdeel d). Daarnaast wordt er in de wet nog een bezitsvereiste gesteld. Het eerste lid van artikel 15 stelt aan de moedermaatschappij de eis om ten minste 95% van het nominale gestorte kapitaal in een andere belastingplichtige te bezitten. Artikel 2 van het Besluit stelt dat het moet gaan om het economische en juridische eigendom van het kapitaal. Dit bezit kan ook middellijk zijn, mits de aandelen gehouden worden door een belastingplichtige die ook deel uit maakt van de fiscale eenheid, waarover meer in de volgende paragraaf. De vennootschappen moeten dezelfde tijdvakken hanteren (lid 3, onderdeel a) en de winst op dezelfde manier bepalen (lid 3, onderdeel b). De moedermaatschappij mag de aandelen in een dochter niet houden als voorraad (lid 3, onderdeel f). Lid 3, onderdeel c stelt ook nog dat de samen te voegen vennootschappen feitelijk in Nederland moeten zijn gevestigd. Dit geldt voor de moeder en de dochtervennootschap: een Amerikaanse vennootschap en een 100% dochter vennootschap in Nederland kunnen dus geen fiscale eenheid vormen omdat de Amerikaanse vennootschap feitelijk niet in Nederland is gevestigd. In de volgende paragrafen worden een aantal belangrijke voorwaarden in nader detail besproken omdat deze van belang zijn in deze thesis. Paragraaf 2.3 Artikel 15, lid 2: middellijk bezit Het kan voor komen dat een vennootschap 95% van de aandelen heeft in een dochter vennootschap en dat deze dochter vennootschap vervolgens weer 95% bezit in een andere vennootschap (een kleindochter bij wijze van spreke). Moeder en dochter hebben een fiscale eenheid gevormd. Een strikte toepassing van het bezitsvereiste van lid 1 zorgt ervoor dat deze kleindochter niet in de fiscale 7

8 eenheid van moeder en dochter kan worden opgenomen. De moedervennootschap houdt de aandelen in de kleindochter niet onmiddellijk maar middellijk via de dochter. Lid 2 zorgt ervoor dat het dan toch mogelijk is om de kleindochter op te nemen in de fiscale eenheid mits de aandelen in de kleindochter vennootschap onmiddellijk worden gehouden door één of meer belastingplichtigen die van de fiscale eenheid deel uitmaken. Paragraaf 2.4 Artikel 15, lid 4: De aanvullende vereisten voor buitenlands belastingplichtigen. Veelvuldig voor dat buitenlandse vennootschappen ook activiteiten (willen) ontplooien in Nederland. Dit kunnen zij doen door een echte dochter vennootschap op te richten in de vorm van bijvoorbeeld een besloten vennootschap maar het kan ook in de vorm van een vaste inrichting. Dit is een vaste bedrijfsinrichting met behulp waarvan de werkzaamheden van een onderneming geheel of gedeeltelijk worden uitgeoefend 14. De feitelijke leiding van de buitenlandse vennootschap zich dus niet in Nederland maar in het buitenland. In Nederland wordt bijvoorbeeld alleen een filiaal geëxploiteerd. Strikt genomen volgens art. 15 lid 3, onderdeel c zou het dan niet mogelijk zijn om deze buitenlandse vennootschap met vaste inrichting in een fiscale eenheid op te nemen. De wetgever heeft dit echter wel toegestaan onder een aantal aanvullende voorwaarden. Pijnenburg 15 vermoedt dat dit is gedaan om tegemoet te komen aan de mogelijke strijdigheid met non-discriminatie bepalingen van het EU-verdrag: namelijk de vrijheid van vestiging in art , verdrag inzake de werking van de EU. Deze aanvullende voorwaarden staan in het vierde lid van artikel 15. De tweede volzin stelt dat het heffingsrecht op de genoten winst uit de vaste inrichting op basis van een verdrag moeten zijn toegewezen aan Nederland. Vervolgens stelt onderdeel a van dit lid dat de plaats van de werkelijke leiding van de te voegen maatschappij wordt uitgeoefend in één van de gebieden van het Nederlandse Koninkrijk, in een lidstaat van de Europese Unie of in een land waarmee Nederland een belastingverdrag heeft afgesloten die discriminatie van vaste inrichtingen verbiedt. Andere (niet-eu) landen komen dus niet in aanmerking voor een fiscale eenheid als er geen belastingverdrag van toepassing is. De maatschappij met een vaste inrichting moet een naamloze vennootschap of besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid zijn, dan wel een daarmee naar aard en inrichting vergelijkbaar lichaam. Artikel 3 van het besluit geeft aan wanneer er sprake is van een vergelijkbaar lichaam. Dit is bijvoorbeeld het geval als het lichaam is aan te merken als een lichaam met een geheel, in gelijke of evenredige delen, in aandelen verdeeld kapitaal. Ten slotte als de maatschappij de moedermaatschappij zal zijn van de fiscale eenheid dan moet het aandelenbezit in de dochtermaatschappij behoren tot het vermogen van de in Nederland aanwezige vaste inrichting van 14 Definitie die gehanteerd wordt in artikel 2 van het Besluit voorkoming dubbele belasting P.A.M. Pijnenburg, Het herziene regime fiscale eenheid, WFR 2003/ Een belangrijk arrest voor de vrijheid van vestiging is bijvoorbeeld Saint-Gobain, HvJ EG C- 307/97 8

9 deze moedermaatschappij (onderdeel c). Volgens de HR 17 kunnen aandelen worden toegerekend aan de vaste inrichting als ze dienstbaar zijn aan de bedrijfsuitoefening van de vaste inrichting. Het standpunt van de staatssecretaris is uitgewerkt in het Verzamelbesluit dividendbelasting 18 : hij volgt het zojuist genoemde arrest en voegt daaraan toe dat de vaste inrichting zelfstandigheid heeft over haar eigen werkzaamheden en de zaken die betrekking hebben op de aandelen. De HR (BNB 2008/ ) bevestigt dit zelfstandigheids criterium door te stellen dat er in de vaste inrichting sprake moet zijn van een werkzaam persoon die zelfstandig de bevoegdheid over de aandelen uitoefent. Al met al worden er in dit lid een aantal specifieke voorwaarden opgesomd waar de buitenlandse belastingplichtige aan moet voldoen. In dit hoofdstuk is een globaal overzicht gegeven van de fiscale eenheid en de voorwaarden waaraan voldaan dient te worden. Op het eerste gezicht lijkt het alleen mogelijk dat alleen binnenlandse belastingplichtigen een fiscale eenheid kunnen beginnen maar de wetgever heeft het onder bepaalde omstandigheden ook mogelijk gemaakt voor buitenlandse belastingplichtigen. 17 HR 7 mei 1997, nr , BNB 1997/ Besluit van 15 januari 2011, nr. DGB2010/8223M, onderdeel HR 8 augustus 2008, nr , BNB 2008/255 9

10 Hoofdstuk 3: Het OESO modelverdrag en de non-discriminatie bepalingen. Dit hoofdstuk staat in het teken van het internationaal belastingrecht en meer in het bijzonder, het OESO modelverdrag. Het grootste gedeelte van dit hoofdstuk besteedt aandacht aan de nondiscriminatie bepalingen van artikel 24 van het OESO modelverdrag. Paragraaf 3.1 Een introductie op het OESO modelverdrag. Het OESO modelverdrag is een voorbeeld belastingverdrag dat gebruikt kan worden door leden bij het afsluiten van bilaterale belastingverdragen. Het modelverdrag bevat allerlei artikelen die de toerekening van bepaalde inkomensbestanddelen aan een van de twee verdragsluitende staten regelen. Daarnaast bevat het verdrag ook enkele andere regelingen over bijvoorbeeld inlichtingenverplichtingen, non-discriminatie bepalingen enzovoorts. De OESO heeft het verdrag van commentaar voorzien om ervoor te zorgen dat door de verschillende landen, zo veel mogelijk een gelijke uitleg aan de artikelen wordt gegeven. Nederland heeft in de meeste van haar gesloten belastingverdragen de bepalingen uit het OESO modelverdrag overgenomen. Ook het nondiscriminatie artikel 24 van het verdrag is overgenomen, zij het dat Nederland heeft gekozen om de bepaling over de statelozen niet over te nemen. De volgende paragraaf gaat verder in op dit artikel. Paragraaf 3.2 Artikel 24: De non-discriminatie bepalingen in het OESO modelverdrag. 20 De OESO heeft er voor gekozen om een aantal non-discriminatie bepalingen op te nemen in het modelverdrag. Deze bepalingen zien op een aantal specifiek opgesomde situaties waarin discriminatie voor de toepassing van een belastingwet wordt verboden. 21 Deze situaties zijn toegespitst op de nationaliteit van de belastingplichtige, de vaste inrichting, de behandeling van rente, royalties etc. en de aandeelhouder van een vennootschap. 22 Hierna volgt kort een uiteenzetting van de verschillende bepalingen. Voor deze thesis is vooral lid 5 van belang: deze bepaling zal dan ook nog aan bod komen in hoofdstuk vier wanneer het fiscale eenheidsregime aan de hand van deze bepaling wordt onderzocht. Paragraaf Artikel 24, lid 1 en 2: discriminatie op basis van nationaliteit. 20 In het Nederlands Standaardverdrag is dit artikel Het OECD commentaar spreekt van in certain precise circumstances. OECD Commentaries (2010), commentary on article 24, paragrah Volgt uit: B, Santiago, Non-Discrimination Provisions at the Intersection of EC and International Tax Law, European Taxation Journal 2009, volume 49 no

11 In lid 1 wordt discriminatie op basis van nationaliteit verboden: Onderdanen van staat A 23 mogen in staat B niet worden onderworpen aan enige belastingheffing en daarmee verband houdende verplichtingen die anders of zwaarder is waaraan onderdanen van staat B onder gelijke omstandigheden worden betrokken. 24 In het OESO commentaar wordt uitgelegd wat dient te worden verstaan onder gelijke omstandigheden: Belastingplichtige A moet, bij de toepassing van de normale belastingwet, op basis van wet en feiten in een zelfde situatie verkeren als belastingplichtige B. Wordt belastingplichtige B bevoordeeld, dan is er sprake van verboden discriminatie. Wat dient te worden verstaan onder anders of zwaardere belastingheffing valt niet af te leiden uit het OESO commentaar. Van Raad denkt dat er onder een andere belastingheffing kan worden verstaan dat buitenlandse belastingplichtigen dezelfde mogelijkheden op het gebied van kostenaftrek, persoonsgebonden aftrekposten moeten hebben als binnenlandse belastingplichtigen. 25 Zwaardere belastingheffing zou dan een hoger tarief kunnen zijn. Boulogne 26 voegt daaraan toe het versneld of vervroegd betalen van belasting ook zwaardere belastingheffing zou zijn. Deze toevoeging van Boulogne kan inderdaad zorgen dat de belastingheffing zwaarder wordt maar tegelijkertijd wordt de belastingheffing anders: binnenlandse belastingplichtigen hoeven niet versneld/vervroegd te betalen. Je zou kunnen stellen dat de begrippen nogal in elkaar overlopen. Lid 2 laat in diezelfde trend ook een ongelijke (belasting)behandeling van statelozen personen niet toe. Dit artikel wordt door Nederland niet gebruikt in haar standaardverdrag. De volgende drie leden hebben allen betrekking op de woonplaats van een persoon of vennootschap. Paragraaf Artikel 24, lid 3: discriminatie van een vaste inrichting. Lid 3 heeft betrekking op de belastingheffing van een vaste inrichting van een vennootschap uit een van de verdragsluitende landen. Dit lid stelt dat een vaste inrichting van een vennootschap uit staat A, als deze vaste inrichting dezelfde werkzaamheden uitvoert als een vennootschap in staat B, niet ongunstiger mag worden behandeld in de belastingheffing van staat B. Zodoende probeert dit lid de discriminatie tussen een vaste inrichting en een echte vennootschap te voorkomen. Wat onder dezelfde werkzaamheden 27 moet worden verstaan wordt niet direct duidelijk uit het OESO commentaar. Zij geven alleen aan dat op het oog dezelfde activiteiten uitgevoerd door twee bedrijven waarvan het ene bedrijf zich aan specifieke regels moet houden en het andere bedrijf niet, niet dezelfde activiteiten zijn. Het voorbeeld wat hierbij gegeven wordt is dat van een vaste inrichting die geld 23 Er wordt hier vanuit gegaan dat er sprake is van een verdrag tussen staat A en B om de interpretatie van de non-discriminatie bepalingen te vergemakkelijken. 24 Het OESO commentaar geeft daarbij aan dat indirecte discriminatie niet onder de werking van dit artikel valt. In diezelfde zin: Prof.dr. I.J.J. Burgers In: Wegwijs in het IEBR, paragraaf C. van Raad, Nondiscrimination in International Tax Law (Series on International Taxation nr. 6), Deventer: Kluwer Law and Taxation Publishers 198, pagina G.F. Boulogne, Een Papillon fiscale eenheid met derde landen? Art. 24,vijfde lid, OESO-modelverdrag biedt uitkomst!, WFR 2010/ In het engels: same activities, art. 24, lid 3 OMV. 11

12 uitleent en leent maar niet geregistreerd staat als bank, ook niet dezelfde werkzaamheden als een geregistreerde, gereguleerde bank uitvoert. 28 Het lijkt er op dat deze toets dan gewoon een aanvulling is op het feit dat er sprake moet zijn van een gelijke situatie: twee bedrijven moeten zich in een zelfde situatie bevinden en ook dezelfde activiteiten ontplooien. 29 Paragraaf Artikel 24, lid 4: discriminatie van rente, royalty s en andere uitgaven. Lid 4 vervolgt met een bepaling die betrekking heeft op aftrekbaarheid van interest, royalty's, etc. die door een onderneming van staat A aan een inwoner van de staat B worden betaald. Deze uitgaven moeten bij het bepalen van de belastbare winst van die onderneming in staat A op dezelfde voorwaarden in mindering kunnen worden gebracht alsof zij aan een inwoner staat A zouden zijn betaald. Daarnaast geldt dit ook voor schulden die zijn aangegaan met een inwoner van staat B. Dit lid heeft betrekking op landen waarin de aftrekbaarheid van uitgaven wordt beperkt of verboden als deze uitgaven worden betaald aan buitenlandse inwoners. Paragraaf Artikel 24, lid 5: discriminatie van aandeelhouders. Ten slotte bevat lid 5 een bepaling die verbiedt dat vennootschappen in staat A waarvan het kapitaal geheel of gedeeltelijk, onmiddellijk of middellijk beheerst wordt door inwoners van staat B, in staat A niet aan enige belastingheffing of daarmee verband houdende verplichting onderworpen die anders of zwaarder is dan de belastingheffing en daarmee verband houdende verplichtingen dan soortgelijke vennootschappen van staat B. Deze bepaling van lid 5 heeft volgens het OESO commentaar, als doel om te voorkomen dat vennootschappen met buitenlandse aandeelhouders niet anders worden behandeld dan vennootschappen met uitsluitend binnenlandse aandeelhouders. Met andere woorden, deze bepaling heeft dus geen betrekking op de aandeelhouders, zoals ook opgemerkt door Burgers: dit lid verbiedt niet dat de kapitaalgerechtigde zelf of de kapitaalvergoedingen die hem door de onderneming worden betaald, gediscrimineerd worden. 30. Dit lid bevat een aantal begrippen waarvan de invulling niet duidelijk is. In het OESO commentaar worden ook niet expliciet uitgelegd. Zo wordt er, net als in het eerste lid, gesproken van een belastingheffing die anders of zwaarder is. 31 In paragraaf is al stil gestaan bij de invulling van de begrippen bij de discriminatie op basis van nationaliteit. In de context van dit vijfde lid over aandeelhouders zou er gesteld kunnen worden dat vennootschappen, met buitenlandse aandeelhouders, net zo goed als andere vennootschappen kosten en dergelijke in aftrek moeten kunnen nemen om niet 28 OECD Commentaries (2010), commentary on article 24,, paragraph Dit is hoe Van Raad er ook over denkt. C. van Raad, Nondiscrimination in International Tax Law (Series on International Taxation nr. 6), Deventer: Kluwer Law and Taxation Publishers 198, pagina Wegwijs in het IEBR, paragraaf Dit is hetzelfde begrip zoals ook wordt gebruikt in het eerste lid. 12

13 anders of zwaardere te worden behandeld. Een tweede begrip is een soortgelijke vennootschap. Het gaat er hier om, met welke vennootschap de situatie vergeleken moet worden. Uit de rechtspraak 32 gewezen op basis van dit lid blijkt dat dient te worden gekeken naar een binnenlandse vennootschap met alleen maar binnenlandse aandeelhouders. De behandeling van deze vennootschap moet dan worden vergeleken met die van binnenlandse vennootschap met buitenlandse aandeelhouders. Er is ook nog een lid 6 maar deze bepaling geeft alleen aan dat artikel 24 geldt voor alle belastingen uit het verdrag. Al met al zijn deze bepalingen vooral gericht op specifieke situaties en zijn ze daardoor beperkter dan de verdragsvrijheden uit het verdrag van de werking van de Europese Unie 33. De vraag is of op basis van deze non-discriminatie bepalingen Nederland extra vereisten voor buitenlandse belastingplichtigen (uit een land waarmee een belastingverdrag is afgesloten) mag stellen in het fiscale eenheidsregime en of dat bepaalde fiscale eenheden structuren mogen worden geweigerd. Op deze vraag gaat hoofdstuk vier in: hier wordt de fiscale eenheid in internationaal perspectief gezet. 32 Peters bespreekt een aantal arresten van de HR waaruit deze opvatting blijkt. C.A.T. Peters. Nondiscrimination at the crossroads of international taxation - Dutch Branch Report. In L. Hinnekens & P. Hinnekens (Eds.), Non-discrimination at the crossroads of international taxation (pp ). Amersfoort: Sdu, paragraaf C. van Raad, Grensoverschrijdende fiscale eenheden: hoe ver reikt de bescherming van nondiscriminatiegeboden. WFR 1994/

14 Hoofdstuk 4: De fiscale eenheid in internationaal perspectief: de tussenhoudster problematiek. In dit hoofdstuk wordt een specifiek aspect van de fiscale eenheid, de tussenhoudster problematiek, in internationaal perspectief gezet. Er wordt bekeken of met behulp van art. 24, vijfde lid OESO modelverdrag, een fiscale eenheid mogelijk moet zijn in deze situatie. Dit geschied aan de hand van de beantwoording van een aantal vragen die van belang zijn voor de toepassing van deze bepalingen. Eerst dient bekeken te worden met welke soortgelijke vennootschap de tussenhoudster structuur vergeleken kan worden. Van belang hierbij is of de structuur als één geheel kan worden gezien voor de toepassing van art. 24, vijfde lid. Vervolgens kan worden onderzocht of er daadwerkelijk sprake is van een discriminatie. Ten slotte wordt er aandacht besteed aan de vraag of dit vijfde lid naar de mening van de OESO wel toegepast kan worden op consolidatieregimes, zoals de fiscale eenheid. Dit laatste is van belang omdat er grensoverschrijdende aspecten spelen in de tussenhoudster problematiek. Paragraaf 4.1 Wat wordt verstaan onder de tussenhoudster problematiek? De tussenhoudster problematiek ziet op de onmogelijkheid om een fiscale eenheid aan te gaan in een concern als er gebruikt wordt gemaakt van een buitenlandse tussenhoudster vennootschap. Dit kan het beste worden toegelicht aan de hand van een voorbeeld. Moedervennootschap A heeft 100% van de aandelen van een dochtervennootschap B. Gesteld dat er is voldaan aan alle andere vereisten, zouden deze vennootschappen samen een fiscale eenheid aangaan volgens art. 15, lid 1. Vervolgens heeft dochtervennootschap B 100% van de aandelen in vennootschap C (de kleindochter). Ook C zou dan in de fiscale eenheid tussen A en B kunnen worden opgenomen: Immers, lid 2 stelt dat aan het bezitsvereiste ook is voldaan als een andere dan de moedervennootschap, uit de fiscale eenheid, de aandelen houdt in de kleindochtervennootschap. Dat is hier het geval en dus is een fiscale eenheid tussen A-B-C mogelijk. Stel nu dat B is gevestigd in België 34 en dat deze geen vaste inrichting heeft in Nederland. Op basis van lid 2 is er nu niet meer voldaan aan het bezitsvereiste. B kan namelijk geen deel uit maken van de fiscale eenheid omdat ze geen vaste inrichting heeft (en dus niet aan de vereisten van lid 4 voldoet). B bezit echter wel 100% van de aandelen in C. Aan lid 2 is dan niet voldaan aangezien de moedermaatschappij weliswaar middellijk de aandelen bezit in C (via B) maar deze vennootschap maakt geen deel uit van de fiscale eenheid. Zodoende is er dus geen fiscale eenheid mogelijk tussen A en C, zonder toevoeging van B. Het draait dus alleen om de mogelijkheid om een 34 De feitelijke leiding bevindt zich in België en de werkzaamheden kunnen niet worden toegerekend aan Nederland. 14

15 fiscale eenheid aan te gaan tussen A en C en niet om een grensoverschrijdende fiscale eenheid met de toevoeging van B. Paragraaf 4.2 De uitsluiting van tussenhoudster is in strijd met het Europese recht. In de literatuur is sinds de introductie van het aangepaste fiscale eenheidsregime al snel aandacht besteed aan de problemen die het bezitsvereiste uit het tweede lid veroorzaakt voor de fiscale eenheid met een buitenlandse tussenhoudster vennootschap. Veel auteurs wezen erop dat dit wel eens in strijd kan zijn met het Europese recht. 35 In 2008 is er door het Hof van Justitie een uitspraak 36 gedaan in een vergelijkbare situatie als die besproken in paragraaf 4.1. In deze zaak was er sprake van een Franse moeder- en kleindochtervennootschap en een Nederlandse tussenhoudster vennootschap. In Frankrijk bestaat er ook een soort fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting. De Franse wetgeving stond een fiscale eenheid tussen de moeder en kleindochter ook niet toe omdat de aandelen in de kleindochter niet via een in Frankrijk gevestigde vennootschap werden gehouden. Het Hof van Justitie stond voor de vraag of deze regeling in strijd is met de vrijheid van vestiging. Het hof beantwoordde deze vraag bevestigend. De eis dat de aandelen in de kleindochter gehouden moeten worden door een dochter die deel uitmaakt van de fiscale eenheid, leidt namelijk tot een verschillende behandeling op grond van de vestigingsplaats van de dochtervennootschap. Een fiscale eenheid tussen moeder en kleindochter is immers wel mogelijk als de kleindochter gevestigd is in Frankrijk. Deze beperking kan niet worden gerechtvaardigd door te wijzen op de noodzaak de bestaande heffingsbevoegdheden tussen de lidstaten te handhaven. In de literatuur lopen de meningen nogal uiteen of het Nederlandse fiscale eenheidsregime in strijd is met het EU recht en of het mogelijk moet zijn om een fiscale eenheid tussen moeder en kleindochter aan te gaan. Zo wordt er door een aantal auteurs betoogd dat het arrest zonder meer doorwerkt naar het Nederlandse fiscale eenheidsregime en dat deze dient te worden aangepast. 37 Egelie 38 betwijfelt deze opvatting en geeft aan dat er een hoop verschillen bestaan tussen het Franse en Nederlandse fiscale eenheidsregime. In Frankrijk is het bijvoorbeeld niet mogelijk om een vaste inrichting op te nemen in de fiscale eenheid. Deze verschillen zouden wel eens van doorslaggevende betekenis kunnen zijn waardoor het Nederlandse regime niet in strijd met de vrijheid van vestiging is. Dit arrest is gewezen op basis van het verdrag van de werking van de Europese Unie (VwEU). In artikel 49 VwEU is de vrijheid van vestiging omgeschreven. Er staat omschreven dat het verboden is om beperkingen van de vrijheid van vestiging voor onderdanen van een lidstaat op het grondgebied 35 Zie onder meer: J.W. Bellingwout, Fiscale eenheid in Europees perspectief, WFR 2003/1593 en Q.W.J.C.H. Kok, De grensoverschrijdende fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting, WFR 2008/ Hof van Justitie EG 22 november 2008, zaak C-418/07 (Société Papillon) 37 F.A. Engelen, De gevolgen van de zaak Papillon voor de Nederlandse fiscale eenheid, NTFR en G.F. Boulogne, Een Papillon fiscale eenheid met derde landen? Art. 24,vijfde lid, OESO-modelverdrag biedt uitkomst!, WFR 2010/1255, vinden bijvoorbeeld dat het in strijd is met het Europese recht 38 W.F.E.M. Egelie, De zaak Papillon: typisch Frans?, NTFR Beschouwingen

16 van een andere lidstaat op te leggen. Dit artikel wordt door het Hof vrij uitgebreid uitgelegd zodat het dus ook betrekking heeft op de situatie zoals die heeft gespeeld in de zaak Papillon. Dit werkt natuurlijk alleen in de Europese Unie omdat deze bepaling geen derden werking kent voor andere, niet-eu lidstaten. Paragraaf 4.3 Papillon 39 fiscale eenheid wellicht toch mogelijk met derde landen? Ondanks dat het niet volstrekt duidelijk is wat de consequenties zijn van het arrest Papillon op het Nederlandse fiscale eenheidsregime, is het zeker dat dit arrest niet ziet op de tussenhoudster problematiek waarin de tussenhoudster is gevestigd in een derde (niet-eu) land. Er zijn immers geen vergaande verdragen afgesloten met de rest van de wereld die betrekking hebben op de vrijheid van vestiging. 40 Nederland heeft echter met veel landen een belastingverdrag afgesloten. Deze verdragen zijn voor een groot gedeelte gebaseerd op het OESO standaardverdrag met bijbehorende nondiscriminatie bepalingen. Nu is dus de vraag of het dan via deze bepalingen toch niet mogelijk moet zijn om een Papillon fiscale eenheid aan te gaan. Boulogne 41 is van mening dat dit mogelijk moet zijn op basis van artikel 24, vijfde lid. Zoals al besproken in paragraaf 3.3.4, gaat dit lid over de behandeling van een vennootschap met een buitenlandse aandeelhouder. Zoals uiteengezet in dat hoofdstuk ziet dit lid op dat vennootschappen in staat A waarvan het kapitaal geheel of gedeeltelijk, onmiddellijk of middellijk beheerst wordt door inwoners van staat B, in staat A niet aan enige belastingheffing of daarmee verband houdende verplichting onderworpen die anders of zwaarder is dan de belastingheffing en daarmee verband houdende verplichtingen dan soortgelijke vennootschappen van staat B. Enkele vragen dienen te worden beantwoord om te kunnen concluderen of het al dan niet mogelijk moet zijn om een fiscale eenheid aan te gaan tussen moeder en kleindochter. Een eerste vraag is met welke soortgelijke vennootschap uit de bepaling moet de Papillon structuur 42 worden vergeleken. Er is hier namelijk sprake van een situatie met drie verschillende vennootschappen, werkt art 24, vijfde lid dan ook gewoon door op de hele structuur of dient er per vennootschap te worden gekeken? Is er vervolgens sprake van andere of zwaardere belastingheffing in vergelijking met dezelfde binnenlandse structuur? Ten slotte, is art. 24, vijfde lid wel geschreven voor toepassing op consolidatie regimes zoals de fiscale eenheid? Op deze vragen zal in de komende subparagrafen worden ingegaan. 39 De begrippen Papillon fiscale eenheid en Papillon structuur worden gebruikt als omschrijving voor de beschreven houdsterstructuur in paragraaf Afgezien van partnerschap- en samenwerkingsovereenkomst met bijvoorbeeld Rusland. 41 G.F. Boulogne, Een Papillon fiscale eenheid met derde landen? Art. 24,vijfde lid, OESO-modelverdrag biedt uitkomst!, WFR 2010/ Dit begrip wordt gebruikt om te refereren aan de tussenhoudster structuur beschreven in paragraaf

17 Paragraaf vergeleken voor de toepassing van art 24, lid 5? Met welke soortgelijke vennootschap moet de Papillon structuur worden Voordat er onderzocht kan worden of er sprake is van een discriminatie van de kleindochter, dient er eerst gekeken te worden naar een binnenlandse situatie waarmee de kleindochter uit de Papillon fiscale eenheid kan worden vergeleken. Immers, voor toepassing van het vijfde lid moet er allereerst sprake zijn van een soortgelijke vennootschap die eventueel gunstiger wordt behandeld dan een andere vennootschap. Gesteld kan worden dat er sprake is van een soortgelijke vennootschap in de volgende situatie: Twee identieke vennootschappen zijn naar Nederlands recht opgericht en gevestigd in Nederland. Vennootschap A heeft een binnenlandse moedervennootschap en vennootschap B heeft een buitenlandse moeder vennootschap. Op grond van het artikel 24, vijfde lid zouden deze twee vennootschappen dus niet anders of zwaarder mogen worden belast. Dit is echter een situatie met twee vennootschappen: een dochtervennootschap, onmiddellijk gehouden door moedervennootschap in het buitenland. In een situatie met drie verschillende vennootschappen, zoals in de Papillon situatie, is het van belang op welke manier de Papillon situatie beoordeeld moet worden voor de toepassing van art. 24, lid 5. Kan de Papillon als één geheel worden vergeleken en werkt het vijfde lid dus zonder problemen door op situaties met meer dan twee vennootschappen? Of dient er per vennootschap te worden beoordeeld of er sprake is van een discriminatie? Uitsluitsel op dit punt is van belang omdat het bepaald hoe de non-discriminatie bepaling toegepast kan worden in de Papillon situatie. Het lijkt voor de hand te liggen om voor de toepassing van art. 24, vijfde lid alleen te kijken naar de discriminatie van een individuele vennootschap met buitenlandse aandeelhouder. Dit blijkt ook de achterliggende doelstelling te zijn geweest van de OESO van deze bepaling. Het commentaar 43 bevestigt namelijk dat de non-discriminatie bepaling ziet op de belastingheffing van de vennootschap en niet op die van de personen die het kapitaal bezitten. Als het om de vennootschap draait en niet om de aandeelhouder dan zal de OESO het dus minder relevant achten wat er zich op het niveau van de aandeelhouder afspeelt. Dat is dus bijvoorbeeld de belastingheffing of de organisatiestructuur. Anders gesteld, het is niet van belang of de tussenhoudster een vennootschap, een natuurlijk persoon of wat dan ook als moeder heeft. Er wordt hier niet aan toe gekomen: er wordt alleen gekeken naar de individuele vennootschap met buitenlandse aandeelhouder. Het commentaar stelt ook duidelijk dat deze bepaling geen reden geeft voor het land van de aandeelhouder om deze niet anders te behandelen. 44 Dit leidt er dus toe dat in de Papillon situatie een opsplitsing gemaakt moet worden. Naar mijn mening (en waarschijnlijk ook die van de OESO) werkt het een opsplitsing op deze manier door naar de Papillon situatie: Een Nederlandse vennootschap heeft een buitenlandse aandeelhouder. Er is een belastingverdrag conform het OESO modelverdrag met dit land. De Nederlandse 43 OECD Commentaries (2010), commentary on article 24, paragraph OECD Commentaries (2010), commentary on article 24, paragraph 78 17

18 vennootschap heeft dus toegang tot art. 24, vijfde lid 45. Om nu te bepalen of er sprake is van een discriminatie dient de belastingheffing van deze vennootschap te worden vergeleken met een binnenlandse vennootschap met een binnenlandse aandeelhouder. Dat deze buitenlandse vennootschap een tussenhoudster is niet relevant. Er is toegang tot de verdragsbepaling en dus dient de vergelijking tussen de twee vennootschappen te worden gemaakt. Daarbij is de tussenhoudster-kleindochter relatie van belang en niet de relatie met moeder. Er wordt dus helemaal niet gekeken naar het totale concern: de bepaling spitst zich toe op de binnenlandse vennootschap en haar aandeelhouder. De tussenhoudster kan echter op haar beurt een beroep doen op dezelfde verdragsbepaling als de moeder in Nederland gevestigd is. De buitenlandse vergelijking vindt dan echter wel plaats op basis van het recht van die staat. De interpretatie op deze manier laat dan dus ook geen ruimte om de Papillon situatie als een geheel te beoordelen: er wordt gekeken naar de individuele vennootschap en de positie van haar aandeelhouder. Het vijfde lid laat echter ook middellijk aandeelhouderschap toe. Misschien biedt dit begrip toch een mogelijkheid om de werking van het vijfde lid uit te breiden. Het is niet helemaal duidelijk wat onder dit begrip moet worden verstaan. Van Raad 46 stelt dan ook dat een precieze invulling van deze begrippen niet is beoogd: zolang er sprake is van buitenlandse invloed is het goed. In andere literatuur 47 wordt gesteld dat het middellijk bezit wellicht ervoor zorgt dat het niet nodig is voor een buitenlandse aandeelhouder om een meerderheidsbelang te hebben in het kapitaal als aandeelhouder. Met andere woorden: de buitenlandse aandeelhouder is niet de totale beheerser van de vennootschap maar via zijn minderheidsaandeel is hij toch middellijk beheerser van het kapitaal. Dit lijkt een wat rare uitleg omdat er in artikel 24, vijfde lid ook al wordt gesproken over geheel of gedeeltelijk wat ook toe kan zien op minderheidsbelangen. Een andere uitleg van dit begrip zou zijn dat het kan ook zijn dat het ziet op middellijk bezit van het kapitaal via een andere onderneming of persoon in een derde land. Een Finse belastingrechter 48 volgt deze uitleg. In deze zaak werden twee Finse vennootschappen gehouden door een tussenhoudster vennootschap in een land waarmee Finland geen belastingverdrag had. Deze tussenhoudster vennootschap was weer in handen van een Amerikaanse moeder. Dit hof achtte artikel 24, lid 5 in het verdrag tussen VS en Finland van toepassing omdat er volgens het hof sprake was van een middellijk aandelen bezit van de Amerikaanse moeder in de Finse kleindochter. Dit is ongeveer een zelfde situatie die ook speelt in de Papillon structuur, alleen was er in de Finse zaak sprake van drie verschillende landen. Van belang is of er een wezenlijk verschil is als er sprake is van een moedervennootschap die gevestigd is in hetzelfde land als de kleindochter of als deze moeder in een andere staat is gevestigd. In de Finse zaak zorgde dit ervoor dat de kleindochter vennootschap toegang 45 Er wordt hier verondersteld dat er wordt voldaan aan de vereisten voor toepassing van dit lid. 46 C. van Raad, Nondiscrimination in International Tax Law (Series on International Taxation nr. 6), Deventer: Kluwer Law and Taxation Publishers 198, pagina L. Hinnekes & P. Hinnekes, Cahiers de droit fiscale 93a: general report, Paragraaf Deze uitspraak wordt behandeld in dezelfde paragraaf uit het boek van noot

19 had tot het verdrag VS-Finland en dat de situatie als één geheel werd behandeld voor de toepassing van art. 24, vijfde lid. Als de moedervennootschap in hetzelfde land is gevestigd dan kan er natuurlijk geen gebruik worden gemaakt van een verdrag. Wil dit dan zeggen dat er dan gebruik kan worden gemaakt van een verdrag tussen het land van de tussenhoudster en de kleindochter? In de Finse zaak was er geen verdrag met het land van de tussenhoudster en zodoende is het niet duidelijk wat het hof had beslist als dit er wel was geweest, wellicht had ze dan gekozen om dat verdrag toe te passen. Uiteindelijk zal de Hoge Raad moeten beslissen op welke manier artikel 24, vijfde lid toegepast kan worden. Het is geen duidelijke zaak hoe de Papillon structuur beoordeeld moet worden voor de toepassing van deze non-discriminatie bepaling. Een strikte interpretatie, zoals ook uit het OESO commentaar blijkt, lijkt geen ruimte te geven voor het als één geheel behandelen van de Papillon structuur. Een ruime interpretatie werd bijvoorbeeld door het Finse belastinghof wel toegestaan omdat er sprake was van een middellijk aandelenbezit. Deze uitspraak gaat echter over een situatie die niet helemaal gelijk is met de Papillon structuur. Het is de vraag of deze verschillen een zelfde uitleg van art. 24, vijfde lid mogelijk maken. Paragraaf een binnenlandse situatie? Is er sprake van andere of zwaardere belastingheffing in vergelijking met Wanneer we er vanuit gaan dat er geen problemen ontstaan voor de toepassing van het vijfde lid 49 dan moet er bekeken worden of de belastingheffing van de Papillon structuur anders of zwaarder is dan een zuivere binnenlandse situatie. Boulogne gaat er in zijn artikel 50 vanuit dat er geen complicaties optreden. Op basis van zijn redenering dient een Nederlandse moeder, die de aandelen in een Nederlandse tussenhoudster, die op haar beurt weer de aandelen houdt in een Nederlandse kleindochter vergeleken te worden met diezelfde situatie maar nu met een buitenlandse tussenhoudster. Hij stelt dan ook dat het in de eerste situatie wel mogelijk is om een fiscale eenheid aan te gaan en dat het in de twee situatie niet mogelijk is. Mijn inziens is dit niet de juiste conclusie. Het is juist dat er in de Nederlandse situatie een fiscale eenheid mogelijk is, echter dient de tussenhoudster dan ook deel uit te maken van de fiscale eenheid 51. Een fiscale eenheid tussen alleen de moeder en kleindochter is ook in Nederland niet mogelijk zonder voeging van de tussenhoudster. Er dient dus te worden gekeken naar de relatie moeder-kleindochter. Het maakt dus niet uit of de tussenhoudster in Nederland of in het buitenland is gevestigd, een fiscale eenheid is nooit mogelijk zonder de voeging van de tussenhoudster. 52 Op basis 49 Dus de Papillon structuur wordt als één geheel beschouwd in de toepassing van de non-discriminatie bepaling. 50 G.F. Boulogne, Een Papillon fiscale eenheid met derde landen? Art. 24,vijfde lid, OESO-modelverdrag biedt uitkomst!, WFR 2010/ Anders is er niet voldaan aan het middellijke bezitsvereiste uit tweede lid van art. 15 Wet Vpb. 52 Wolvers stelt dit in zijn commentaar bij de uitspraak van het HvJ in het arrest Papillon: 19