2.1 De Europese rechtsontwikkeling en de fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting

Transcriptie

1 Voorwoord VOORWOORD Met enige regelmaat wijst de Europese rechter jurisprudentie die de nationale wetgever verplicht om zijn wetgeving aan te passen. Zo ook in het geval van de zogenoemde Vlinderrechtspraak van De gevolgen van deze rechtspraak worden in dit boek besproken. De op 9 december 2016 in werking getreden Wet aanpassing fiscale eenheid neemt daarbij een centrale plaats in. Met deze wet is de rechtsontwikkeling naar aanleiding van de Vlinderrechtspraak echter nog niet afgerond. Ook in het Belastingplan 2018 zijn voorstellen opgenomen die terug te voeren zijn op deze rechtspraak. De essentie van deze voorstellen wordt ook in dit boek besproken. Daarnaast is aandacht voor een aantal andere wijzigingen in de regeling van de fiscale eenheid. Deze zijn opgenomen in het Belastingplan 2017 en het wetsvoorstel Overige fiscale maatregelen Het boek is bijgewerkt tot en met de indiening van het Belastingpakket 2018 bij de Tweede Kamer. Jan Bouwman en Martin Boer V

2 INHOUDSOPGAVE Voorwoord / V HOOFDSTUK 1 Inleiding / 1 HOOFDSTUK 2 Een historische schets / De Europese rechtsontwikkeling en de fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting / Inleiding / X-Holding en Papillon / SCA Group Holding, MSA International Holdings en X-A-G e.a. / Groupe Steria en Finanzamt Linz: de per-elementbenadering / De Israël-zaak / Alternatieven / 7 HOOFDSTUK 3 De aangescherpte bezitseis en de aanpassing van art. 15ag Wet VPB 1969 / Inleiding / De aangescherpte bezitseis / Inleiding / Juridische eigendom van de aandelen / Economische eigendom van aandelen / Winstrechten en winstdelende leningen / Aandeel met bijzondere rechten / Aanpassing art. 4 Besluit FE 2003 / Overgangsrecht / Art. 15ag Wet VPB 1969 / Afsluiting / 16 HOOFDSTUK 4 Vereisten en vorm van de Vlinder-fiscale eenheden en de fiscale eenheid met een niet in Nederland gevestigde belastingplichtige / Inleiding / 17 VII

3 Inhoudsopgave 4.2 Vereisten voor een zusters-fiscale eenheid / Inleiding / Vereisten / Tussenmaatschappij-fiscale eenheid / Inleiding / Vereisten / Gewijzigde vereisten voor een fiscale eenheid met een niet in Nederland gevestigde belastingplichtige die beschikt over een Nederlandse vaste inrichting / Inleiding / De vervallen rechtsvormeis / De vervallen bezitseis / Art. 15, lid 8, onderdeel b, Wet VPB 1969 / Slot / Vormen waarin de Vlinder-fiscale eenheden en de fiscale eenheid met een niet in Nederland gevestigde belastingplichtige zich kunnen voordoen / Inleiding / Zusters-fiscale eenheid / Tussenmaatschappij-fiscale eenheid / Fiscale eenheid met een niet in Nederland gevestigde belastingplichtige / Afsluiting / 50 HOOFDSTUK 5 Voeging van de Vlinder-fiscale eenheden en de fiscale eenheid met een niet in Nederland gevestigde belastingplichtige / Inleiding / Zusters-fiscale eenheid / Inleiding / Aanwijzing van een moedermaatschappij / Voeging bij het begin of in de loop van een boekjaar / Innovatiebox / Stakingsverlies / Consolidatie en openingsbalans / Tussenmaatschappij-fiscale eenheid / Inleiding / Consolidatie en openingsbalans / Innovatiebox en stakingsverlies / Afgewaardeerde belangen in en vorderingen op een tussenmaatschappij / Fiscale eenheid met een niet in Nederland gevestigde belastingplichtige / Inleiding / Consolidatie tussen een in een ander EU- of EER-land dan Nederland gevestigde moeder en een in Nederland belastingplichtige dochter / Consolidatie tussen een in Nederland gevestigde moeder en een niet in Nederland gevestigde dochter / Afsluiting / 66 VIII

4 Inhoudsopgave HOOFDSTUK 6 Bestaan van Vlinder-fiscale eenheden en de fiscale eenheid met een niet in Nederland gevestigde belastingplichtige / Inleiding / Afwaardering van vorderingen bij Vlinder-fiscale eenheden en de fiscale eenheid met een niet in Nederland gevestigde belastingplichtige (art. 15ac, lid 2 en 8, Wet VPB 1969) / Inleiding / Afwaardering van vorderingen die verband houden met fiscale-eenheidsverliezen (art. 15ac, lid 8, Wet VPB 1969) / Verhoging van de vrij te stellen kwijtscheldingswinst (de tweede volzin van art. 15ac, lid 2, Wet VPB 1969) / Kwijtschelding binnen zes jaren na ontvoeging (art. 8, lid 4, Wet VPB 1969) / Latere opwaardering van een vordering (de laatste volzin van art. 15ac, lid 8, Wet VPB 1969) / Overnameholdingrente (art. 15ad Wet VPB 1969) / Inleiding / Uitbreiding bereik art. 15ad Wet VPB 1969 tot de zusters-fiscale eenheid / Een tweetal wijzigingen naar aanleiding van het Belastingplan 2017 / Bovenmatige deelnemingsrente (art. 13l, lid 4, Wet VPB 1969) / Inleiding / Voorkoming dubbeltelling bij de tussenmaatschappij-fiscale eenheid (de tweede volzin van art. 13l, lid 4, Wet VPB 1969) / Voorkoming dubbeltelling bij de fiscale eenheid met een niet in Nederland gevestigde dochtermaatschappij (de derde volzin van art. 13l, lid 4, Wet VPB 1969) / Enkele bepalingen uit het Besluit FE 2003 / Inleiding / Aandelen in een dochtermaatschappij die niet in bezit zijn van de fiscale eenheid (art. 10 Besluit FE 2003) / De fiscale eenheid met een niet in Nederland gevestigde dochtermaatschappij die voor de deelnemingsvrijstelling kwalificeert (art. 35 Besluit FE 2003) / De fiscale eenheid met een niet in Nederland gevestigde dochtermaatschappij die niet voor de deelnemingsvrijstelling kwalificeert (art. 36 Besluit FE 2003) / De fiscale eenheid via een tussenmaatschappij die niet voor de deelnemingsvrijstelling kwalificeert (art. 38a Besluit FE 2003) / Wijzigingen in het Besluit aftrekbeperking bovenmatige deelnemingsrente / Inleiding / Het bereik van het Besluit (art. 1 Besluit) / De verkrijgingsprijs (art. 6 Besluit) / Samenloop van art. 13l en 15ad Wet VPB 1969 (art. 7 Besluit) / Wijzigingen in de Invorderingswet 1990 / Inleiding / Verrekening van belastingschulden (art. 24 Invorderingswet 1990) / Hoofdelijke aansprakelijkheid (art. 39 Invorderingswet 1990) / 113 IX

5 Inhoudsopgave 6.8 Afsluiting / 113 HOOFDSTUK 7 Ontvoeging van Vlinder-fiscale eenheden en de fiscale eenheid met een niet in Nederland gevestigde belastingplichtige / Inleiding / Beëindiging fiscale eenheid (art. 15, lid 10, Wet VPB 1969) / Inleiding / De structuur en onderdeel a van art. 15, lid 10, Wet VPB 1969 / Wijziging van de aangewezen moedermaatschappij (art. 15, lid 10, onderdeel d, Wet VPB 1969) / Vervanging van de topmaatschappij of de topmaatschappij wordt belastingplichtig (art. 15, lid 10, onderdeel e, Wet VPB 1969) / Een fiscale eenheid kan alleen voortbestaan met een topmaatschappij (art. 15, lid 10, onderdeel f, Wet VPB 1969) / Een topmaatschappij is niet langer nodig (art. 15, lid 10, onderdeel g, Wet VPB 1969) / Slot / Voortzetting van de fiscale eenheid (art. 15, lid 14, Wet VPB 1969 en art. 39, 40 en 41 Besluit FE 2003) / Inleiding / Geruisloze voortzetting en indeplaatstreding bij immigratie van een niet in Nederland gevestigde belastingplichtige waarvan de Nederlandse vaste inrichting is gevoegd (art. 39 Besluit FE 2003) / Geruisloze voortzetting en indeplaatstreding bij emigratie van een lichaam met achterlating van een Nederlandse vaste inrichting (art. 40 Besluit FE 2003) / Geruisloze voortzetting en indeplaatstreding bij beëindiging van de fiscale eenheid op grond van art. 15, lid 10, onderdeel d, e, f, g, Wet VPB 1969 (art. 41 Besluit FE 2003) / De liquidatieverliesregeling (art. 13d Wet VPB 1969) / Inleiding / Het opnieuw vaststellen van het opgeofferde bedrag in een ontvoegde dochter (art. 13d, lid 8, Wet VPB 1969) / Voorkoming dubbele verliesneming (art. 13d, lid 9, Wet VPB 1969) / Belastingplan 2018 / Toepassing liquidatieverliesregeling op een tussenmaatschappij (art. 38 Besluit FE 2003) / Art. 16a Besluit FE 2003 / Afsluiting / 140 HOOFDSTUK 8 Verliesverrekening bij Vlinder-fiscale eenheden / Inleiding / Verliesverrekening over het voegingstijdstip / 141 X

6 Inhoudsopgave Inleiding / Voeging zusters-fiscale eenheid / Voeging tussenmaatschappij-fiscale eenheid / Verliesverrekening over het ontvoegingstijdstip / Ontvoeging zusters-fiscale eenheid / Ontvoeging van een tussenmaatschappij-fiscale eenheid / Afsluiting / 155 HOOFDSTUK 9 Lopende wetsvoorstellen met betrekking tot de fiscale eenheid / Inleiding / Belastingplan 2018 / Eerste maatregel naar aanleiding van de motie-van Vliet / Tweede maatregel naar aanleiding van de motie-van Vliet / Wetsvoorstel Overige fiscale maatregelen 2018 / Aanpassing art. 13d, lid 8, Wet VPB 1969 naar aanleiding van V-N 2017/7.13 / Aanpassing art. 15ac, lid 5, Wet VPB 1969 naar aanleiding van BNB 2016/171 / Afsluiting / 166 Trefwoordenregister / 167 XI

7 HOOFDSTUK 1 Inleiding Door de Wet aanpassing fiscale eenheid (Stb. 2016, 479) is het fiscale-eenheidsregime van art. 15 Wet VPB 1969 op een aantal punten gewijzigd. Zo maakt deze wet het mogelijk om een zogenoemde zusters-fiscale eenheid en tussenmaatschappij-fiscale eenheid (samen worden deze ook wel aangeduid met de term Vlinder-fiscale eenheden 1 ) aan te gaan. Daarnaast zijn door de wet de vereisten aangepast waaronder een fiscale eenheid kan worden gevormd met een niet in Nederland gevestigde belastingplichtige die beschikt over een vaste inrichting in Nederland. In dit boek zullen wij deze wijzigingen in het fiscale-eenheidsregime bespreken. Daarbij ligt de nadruk op de Wet aanpassing fiscale eenheid, maar waar nodig zullen wij ook ingaan op het voor de inwerkingtreding van deze wet geldende fiscale-eenheidsregime. Omdat de invoering van de Wet aanpassing fiscale eenheid in de tijd vrijwel samenviel met de inwerkingtreding van het Belastingplan 2017 (Stb. 2016, 544) schenken wij ook aandacht aan de wijzigingen die deze wet heeft meegebracht voor het fiscale-eenheidsregime. Ten slotte is er aandacht voor de wetsvoorstellen Belastingplan 2018 en Overige fiscale maatregelen Zoals zal blijken, heeft het fiscale-eenheidsregime met ingang van 2017 een ware metamorfose ondergaan. De wettekst is er niet eenvoudiger door geworden. Om de lezer desondanks een goed overzicht te bieden, hebben wij in dit boek gekozen voor een thematische opzet. Zo schetsen wij in hoofdstuk 2 de historische achtergrond van de Wet aanpassing fiscale eenheid. Vervolgens wordt in hoofdstuk 3 aandacht besteed aan de gewijzigde bezitseis voor een fiscale eenheid en de aanpassing van art. 15ag Wet VPB In hoofdstuk 4 gaan wij in op de vereisten en de vorm van de Vlinder-fiscale eenheden en de fiscale eenheid met een niet in Nederland gevestigde belastingplichtige. In hoofdstuk 5 komt vervolgens de voeging van de Vlinder-fiscale eenheden en de fiscale eenheid met een niet in Nederland gevestigde belastingplichtige aan de orde. Daarna wordt in hoofdstuk 6 ingegaan op de regels waarmee tijdens het bestaan van deze fiscale eenheden rekening moet worden gehouden. In hoofdstuk 7 staat de ontvoeging centraal en in hoofdstuk 8 wordt afzonderlijk ingegaan op de verliesverrekening bij de Vlinder-fiscale eenheden. Tot slot worden in hoofdstuk 9 de lopende wetswijzigingen met betrekking tot de fiscale eenheid besproken (Belastingplan 2018 en Overige fiscale maatregelen 2018). 1 Waarbij de naam Vlinder verwijst naar het arrest-papillon dat voor een Franse tussenmaatschappij-fiscale eenheid werd gewezen. Zie ook hoofdstuk 2. 1

8 De Europese rechtsontwikkeling en de fiscale eenheid in de vennootschapsbelastin HOOFDSTUK 2 Een historische schets 2.1 De Europese rechtsontwikkeling en de fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting Inleiding De Wet aanpassing fiscale eenheid (Stb. 2016, 479) is tot stand gekomen als gevolg van twee in 2014 door het Europese Hof van Justitie gewezen arresten. Aan deze arresten gingen twee andere arresten vooraf die eveneens van grote betekenis zijn voor het regime van de fiscale eenheid zoals dat anno 2017 (nog) is verankerd in de Wet VPB Hierna zullen de hiervoor bedoelde arresten worden besproken en wordt hun relatie met de Wet aanpassing fiscale eenheid nader toegelicht. Tevens wordt kort ingegaan op twee in 2015 gewezen arresten en een nog lopende procedure die opnieuw kunnen leiden tot wijzigingen van het regime van de fiscale eenheid X-Holding en Papillon Een hoofdregel van het regime van de fiscale eenheid is dat niet in Nederland gevestigde en belastingplichtige vennootschappen niet kunnen worden opgenomen in een fiscale eenheid 1. Het arrest-x-holding 2 betrof de vraag of de Nederlandse wetgever met deze regel in strijd handelde met de vrijheid van vestiging van art. 49 VWEU en toch een grensoverschrijdende fiscale eenheid zou moeten toestaan. In de aan dit arrest ten grondslag liggende casus verzocht de feitelijk in Nederland gevestigde X-Holding om een fiscale eenheid met haar feitelijk in België gevestigde dochter. De inspecteur weigerde dit verzoek en nadat het geschil aan de Nederlandse rechter was voorgelegd, stelde de Hoge Raad daarover een prejudiciële vraag aan het Europese Hof van Justitie. Het Hof oordeelde dat het niet toestaan van een grensoverschrijdende fiscale eenheid door de Nederlandse wetgever in beginsel een belemmering vormde van de vrijheid van vestiging, omdat het alleen toestaan van een fiscale eenheid tussen een binnenlandse moeder en een binnenlandse dochter bewerkstelligt dat het voor de moedervennootschap minder aantrekkelijk wordt om een dochteronderneming in een andere lidstaat dan haar eigen lidstaat op te richten. Het Hof meende echter dat het niet toestaan van een grensoverschrijdende fiscale eenheid kon worden gerechtvaardigd met een beroep op de handhaving van de verdeling van de heffingsbevoegdheden tussen de lidstaten. Door de weigering wordt namelijk voorkomen 1 Deze beperking vloeide voort uit art. 15, lid 3, onderdeel c, Wet VPB 1969 (oud), waarin was opgenomen dat slechts feitelijk in Nederland gevestigde lichamen konden worden opgenomen in een fiscale eenheid. Tegenwoordig is dit voorschrift opgenomen in art. 15, lid 4, onderdeel c, Wet VPB HvJ 25 februari 2010, zaak C-337/08, V-N 2010/12.19 (X-Holding). 3

9 2.1.2 Hoofdstuk 2 / Een historische schets dat de belastinggrondslag van de ene lidstaat wordt verminderd door verliesoverdracht uit de andere lidstaat, terwijl in de andere lidstaat meer winst neerslaat dan in die lidstaat is behaald. Het Hof wees de mogelijkheid van een grensoverschrijdende fiscale eenheid dus af, ook al is een tussenoplossing denkbaar waarbij de fiscale eenheid met een buitenlandse dochter wordt behandeld als een belastingplichtige met een buitenlandse vaste inrichting (tijdelijke verliesneming met inhaal in latere jaren). Het Hof wees deze tussenoplossing af onder verwijzing naar het feit dat een buitenlandse dochter in een andere fiscale positie verkeert dan een vaste inrichting 3. Op basis van de verdeling van de heffingsbevoegdheden onder een belastingverdrag is eerstgenoemde immers volledig belastingplichtig in haar land van vestiging, terwijl laatstgenoemde deels belastingplichtig is in de lidstaat van het hoofdhuis en deels in de lidstaat van de vaste inrichting. Met het arrest-x-holding is dus vast komen te staan, dat in het buitenland gevestigde vennootschappen geen toegang tot de fiscale eenheid hoeft te worden verleend. In dit opzicht bleek het fiscale-eenheidsregime EU-proof te zijn. Het duurde echter niet lang voordat het volgende Europeesrechtelijke probleem zich aandiende. Dit was gelegen in de in art. 15, lid 2, Wet VPB 1969 (oud) opgenomen voorwaarde dat een dochtermaatschappij slechts in een fiscale eenheid kon worden gevoegd indien het belang in de desbetreffende dochter in handen was van gevoegde maatschappijen. Dit voorschrift leidde ertoe, dat een fiscale eenheid niet mogelijk was tussen een feitelijk in Nederland gevestigde moedermaatschappij en haar feitelijk in Nederland gevestigde kleindochtermaatschappij indien het belang in de kleindochter in handen was van een buiten Nederland gevestigde tussenholding. De vraag die rees was weer of het fiscale-eenheidsregime op dit punt EU-proof was. Een belangrijke aanwijzing dat dit niet het geval was gaf het Hof van Justitie door middel van zijn arrest-papillon met betrekking tot de Franse intégration fiscale (de Franse variant van de fiscale eenheid) 4. Papillon, gevestigd in Frankrijk, hield via een feitelijk in Nederland gevestigde dochter vrijwel het volledige belang in een in Frankrijk gevestigde kleindochter. Papillon wilde met haar kleindochter een fiscale integratie aangaan. De Franse Belastingdienst weigerde dit echter, omdat de aandelen in de in Frankrijk gevestigde kleindochter niet werden gehouden via een belang in een eveneens in de fiscale integratie opgenomen dochter die was gevestigd in Frankrijk. Naar de mening van het Hof van Justitie vormde deze weigering discriminatie. Immers, zou de dochter in Frankrijk zijn gevestigd, dan zou de in Frankrijk gevestigde moeder met haar in Frankrijk gevestigde kleindochter een fiscale integratie kunnen aangaan. Hoewel door de weigering het dubbel in aanmerking nemen van verliezen van de kleindochter kon worden voorkomen, meende het Hof dat dit doel ook op een minder vergaande wijze kon worden bereikt. Het door de Franse regering aangevoerde argument daartegen dat het voor de Franse Belastingdienst onmogelijk was om te achterhalen in hoeverre een door de moedermaatschappij genomen verlies op de dochter terug te herleiden zou zijn op de kleindochter, ging volgens het Hof niet op. Naar de mening van het Hof kon Frankrijk door de in Europa bestaande mogelijkheid tot inlichtingenuitwisseling tussen de lidstaten voldoende inlichtingen inwinnen om 3 De vraag is overigens of dit argument voor Nederland nog opgaat na de invoering van de objectvrijstelling voor buitenlandse ondernemingswinsten (art. 15e Wet VPB 1969 e.v.) per 1 januari HvJ 27 november 2008, zaak C-418/07, V-N 2008/

10 De Europese rechtsontwikkeling en de fiscale eenheid in de vennootschapsbelastin dubbele verliesverrekening te voorkomen. Ook zou Frankrijk aan de in Frankrijk gevestigde vennootschappen het bewijs kunnen vragen dat geen dubbele verliesverrekening optreedt. Frankrijk diende de aangevraagde fiscale integratie, in Nederlandse termen: een tussenmaatschappij-fiscale eenheid, dus toe te staan SCA Group Holding, MSA International Holdings en X-A-G e.a. Omdat het Franse bezitsvereiste overeenkwam met het Nederlandse bezitsvereiste van art. 15, lid 2, Wet VPB 1969 (oud) was het wachten op het moment waarop ook in Nederland een tussenmaatschappij-fiscale eenheid zou worden aangevraagd. Het verzoek om een dergelijke fiscale eenheid in Nederland kwam aan de orde in de gevoegde zaken van SCA Group Holding en MSA International Holdings. Daarnaast stond in de zaak-x-a-g e.a. de vraag centraal of de in Nederland gevestigde zustervennootschappen van een in Duitsland gevestigde moedervennootschap een fiscale eenheid konden vormen ondanks het feit dat hun gezamenlijke in Duitsland gevestigde moedervennootschap niet kon worden meegevoegd. De inspecteur weigerde in elk van de procedures de totstandkoming van de aangevraagde fiscale eenheid met een beroep op de tekst van art. 15, lid 2, Wet VPB 1969 (oud), waarin zoals vermeld was opgenomen dat het belang in een fiscale-eenheidsdochter in handen moest zijn van een gevoegde maatschappij. In hoger beroep tegen deze weigeringen ging Hof Amsterdam over tot het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie 5. Dat besliste dat art. 15 Wet VPB 1969 een belemmering van de vrijheid van vestiging vormde voor zover het geen fiscale eenheid toestond tussen een Nederlandse moeder en haar via een in een andere EU-lidstaat gevestigde dochter gehouden kleindochter (tussenmaatschappij-fiscale eenheid), respectievelijk tussen in Nederland gevestigde zustermaatschappijen waarvan het belang direct wordt gehouden door een in een andere lidstaat gevestigde moeder (zusters-fiscale eenheid). Naar het oordeel van het Hof van Justitie kon deze belemmering van de vrijheid van vestiging niet worden gerechtvaardigd met een beroep op het handhaven van de samenhang van het Nederlandse belastingstelsel. Met name het gevaar van het in Nederland twee keer verrekenen van door een kleindochter van een tussenmaatschappij-fiscale eenheid geleden verliezen wordt volgens het Hof binnen het Nederlandse belastingstelsel al voorkomen doordat eventuele verliezen op de niet-gevoegde buitenlandse tussenhoudster steeds onder de deelnemingsvrijstelling vallen en daardoor niet in aftrek op de winst van de Nederlandse moeder kunnen komen. Hoewel op deze laatste overweging wel wat valt af te dingen verlies op een deelneming in een tussenhoudster kan door de liquidatieverliesregeling toch in aftrek komen, daarnaast is de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing op leningen binnen een groep, en de deelnemingsvrijstelling is niet van toepassing op een buitenlandse dochter die is aan te merken als een niet-kwalificerende beleggingsdeelneming volgde Hof Amsterdam het Hof van Justitie 6. In verband met de dreigende dubbele verliesneming in Nederland bij de tussenmaatschappij-fiscale eenheid gaf het nog aan dat deze kan worden voorkomen door maatregelen die aansluiten bij het toenmalige art. 34 en 35 Besluit FE Met betrekking tot de zusters-fiscale eenheid tekende Hof Amsterdam hierbij weer aan dat in het geheel geen dubbele verliesverrekening in Nederland dreigt indien de zustervennootschappen 5 HvJ 12 juni 2014, zaak C-39/13, C-40/13, en C-41/13, ECLI:EU:C:2014: Hof Amsterdam 11 december 2014, nr. 11/00180bis en nr. 11/00587bis, V-N 2015/7.11 en

11 2.1.4 Hoofdstuk 2 / Een historische schets worden gevoegd. De slotsom was derhalve dat in beide gevallen een fiscale eenheid moest worden toegestaan. Nadat de tussenmaatschappij-fiscale eenheid en de zusters-fiscale eenheid vooruitlopend op wetgeving reeds mogelijk werden gemaakt door een aanpassing van het Besluit van 14 december 2010, nr. DGB2010/4620M, Stcrt. 2010, , heeft de wetgever de Wet VPB 1969 door middel van de Wet aanpassing fiscale eenheid uiteindelijk gewijzigd Groupe Steria en Finanzamt Linz: de per-elementbenadering Met de invoering van de Wet aanpassing fiscale eenheid is de discussie over de vraag of het Nederlandse fiscale-eenheidsregime EU-proof is nog niet verstomd. De arresten Groupe Steria 8 en Finanzamt Linz 9 lijken er namelijk op te wijzen dat de Nederlandse fiscale eenheid een zogenoemde per-elementbenadering nodig maakt. Deze benadering houdt in dat de voordelen die aan een fiscale eenheid zijn verbonden ook in grensoverschrijdende situaties binnen de EU/EER moeten worden toegepast voor zover dat met een beroep op de vrijheid van vestiging kan worden afgedwongen. Of de per-elementbenadering daadwerkelijk moet worden toegepast, zal vermoedelijk blijken uit de antwoorden die het Hof van Justitie zal geven op de prejudiciële vragen die de Hoge Raad in zijn arresten van 8 juli heeft gesteld. Mocht het Hof oordelen dat de per-elementbenadering ook voor de Nederlandse fiscale eenheid geldt, dan zal de impact daarvan op het Nederlandse fiscale-eenheidsregime, als de voortekenen niet bedriegen, aanzienlijk zijn. Dit kan worden afgeleid uit de reactie van de staatssecretaris (V-N 2017/52.13) op de conclusie van 25 oktober 2017 van A-G Campos Sanchéz-Bordona (V-N 2017/52.12) bij een van de zaken die is voorgelegd aan het hof. In de onderliggende casus ging het om de toepassing van art. 10a Wet VPB 1969 bij een belastingplichtige die gelden leende van een in het buitenland gevestigd verbonden lichaam en deze gelden aanwendde voor de verwerving van en de storting op de aandelen in een in het buitenland gevestigd verbonden lichaam dat ertoe moest overgaan de nog op de beurs genoteerde aandelen van een gelieerde vennootschap op te kopen. De inspecteur weigerde op grond van art. 10a Wet VPB 1969 de aftrek van rente op de lening bij de belastingplichtige. In cassatie stelde de Hoge Raad aan het HvJ EU de prejudiciële vraag of Nederland op dit punt in strijd met de vrijheid van vestiging handelt omdat de rente niet van aftrek zou zijn uitgesloten indien de belastingplichtige en de vennootschap die de aandelen moest opkopen in Nederland zouden zijn gevestigd en zij een fiscale eenheid hadden gevormd. In zijn conclusie oordeelt A-G Campos Sanchéz-Bordona dat dit het geval 7 Deze aanpassing vond plaats bij Besluit van 16 december 2014, (Stcrt. 2014, 38029). Dit besluit gaf de Belastingdienst vanaf die datum de mogelijkheid om in de hiervoor beschreven gevallen een positieve beschikking te geven op een verzoek tot het vormen van een fiscale eenheid (mits uiteraard aan de voorwaarden daarvoor werd voldaan). Deze mogelijkheid gold zowel voor op 16 december 2014 reeds ingediende verzoeken als voor verzoeken die daarna, voorafgaand aan de inwerkingtreding van de Wet aanpassing fiscale eenheid, werden gedaan. Dergelijke verzoeken werden beoordeeld aan de hand van het beleidsbesluit. 8 HvJ 2 september 2015, zaak C-386/14, BNB 2015/223, V-N 2015/ HvJ 6 oktober 2015, zaak C-66/14, V-N 2015/ HR 8 juli 2016, nr. 15/00194, BNB 2016/197, V-N 2016/36.9, en HR 8 juli 2016, nr. 15/00878, BNB 2016/233, V-N 2016/

12 Alternatieven 2.2 is, omdat er kort gezegd sprake is van een verschillende behandeling van objectief vergelijkbare gevallen die naar zijn mening niet valt te rechtvaardigen. Als reactie op deze voor de Nederlandse staat negatieve conclusie heeft de staatssecretaris spoedreparatiemaatregelen aangekondigd voor het geval het Hof van Justitie de conclusie zou overnemen. Deze maatregelen houden in dat enkele regelingen uit de vennootschapsbelasting en dividendbelasting art. 10a, art. 13, lid 9 tot en met 15 en lid 17, art. 13l, art. 20a Wet VPB 1969 en art. 11, Wet DB 1965 ook in binnenlandse situaties bij aanwezigheid van een fiscale eenheid zullen moeten worden toegepast alsof er geen fiscale eenheid is. Dit betekent dat in binnenlandse situaties niet meer kan worden geprofiteerd van de voordelen die de fiscale eenheid tot nog toe met zich brengt bij de toepassing van de hier genoemde bepalingen. De behandeling van binnenlandse situaties wordt dus gelijkgeschakeld aan die van buitenlandse situaties. Wanneer de spoedreparatiemaatregelen nodig blijken, zullen ze met terugwerkende kracht ingaan vanaf woensdag 25 oktober 2017, 11:00 uur. Na daadwerkelijke invoering van de spoedreparatiemaatregelen zal overigens een nieuwe concernregeling worden ontwikkeld die de fiscale eenheid moet gaan vervangen De Israël-zaak Zoals zal blijken, kan een tussenmaatschappij-fiscale eenheid naar de letter van de wet slechts worden aangegaan indien de niet in Nederland gevestigde tussenholding in een ander EU-/EER-land is gevestigd, en kan een zusters-fiscale eenheid slechts worden aangegaan indien de gezamenlijke moeder in een ander EU-/EER-land is gevestigd dan Nederland. Deze fiscale eenheden kunnen dus niet worden aangegaan indien de tussenholding of de gezamenlijke moeder in een derde land is gevestigd. Hof Arnhem-Leeuwarden 11 heeft desondanks geoordeeld dat het weigeren van een fiscale eenheid tussen Nederlandse zustermaatschappijen die worden gehouden door dezelfde Israëlische moedermaatschappij niet geoorloofd is. Het Hof is op grond van een non-discriminatiebepaling uit het Belastingverdrag Nederland-Israël (die overeenkomt met de non-discriminatiebepaling van art. 24, lid 5, OECD-Modelverdrag) van mening dat Nederland een dergelijke fiscale eenheid moet toestaan. In zijn conclusie van 30 november 2016, nr. 16/02919, V-N 2017/8.16, stelt A-G Wattel echter dat Nederland de in deze zaak aangevraagde fiscale eenheid ondanks het bestaan van de genoemde non-discriminatiebepaling mag weigeren. Ten tijde van het afsluiten van het manuscript van dit boek had de Hoge Raad zich nog niet over deze kwestie gebogen. Er zal dus moeten worden afgewacht of de inspecteur de in deze zaak aangevraagde fiscale eenheid terecht heeft geweigerd. 2.2 Alternatieven Gedurende de parlementaire behandeling van de Wet aanpassing fiscale eenheid is aan de orde gekomen waarom de regering ervoor heeft gekozen om een zusters-fiscale eenheid en een tussenmaatschappij-fiscale eenheid mogelijk te maken en waarom de regering er niet voor heeft gekozen om ook in vergelijkbare binnenlandse situaties geen fiscale eenheid toe te staan 12. Dit laatste zou in wezen zijn neergekomen op afschaffing van het 11 Hof Arnhem-Leeuwarden 26 april 2016, nr. 15/00206, V-N 2016/ Kamerstukken II 2015/16, 34323, nr. 3, p, 2 en Kamerstukken II 2015/16, 34323, nr. 6, p. 3. 7

13 2.2 Hoofdstuk 2 / Een historische schets fiscale-eenheidsregime in zijn bestaande vorm (en eventueel vervanging van dit regime door een ander regime dat voldoet aan de Europese normen). De regering heeft verklaard dat de keuze voor een uitbreiding van het bestaande regime is ingegeven door het tot nog toe beperkte aantal verzoeken om een zusters-fiscale eenheid of een tussenmaatschappij-fiscale eenheid aan de ene kant en het grote aantal belastingplichtigen dat van het bestaande regime gebruikmaakt aan de andere kant 13. Afschaffing of vervanging van dit regime door een minder vergaande regeling zou voor die belastingplichtigen bovendien grote gevolgen hebben en zou voor de Belastingdienst forse uitvoeringsconsequenties hebben. Voorts zou afschaffing of vervanging van het bestaande fiscale-eenheidsregime afbreuk doen aan het Nederlandse fiscale vestigingsklimaat. De fiscale eenheid biedt namelijk grote voordelen op het gebied van de verliesverrekening. Bovendien leiden transacties tussen de in een fiscale eenheid gevoegde maatschappijen niet tot winstneming, kunnen reorganisaties binnen de fiscale eenheid geruisloos plaatsvinden en hoeft alleen de moedermaatschappij van de fiscale eenheid aangifte te doen voor de vennootschapsbelasting. Het gaat om voordelen die passen bij de gedachte dat de tot een concern behorende vennootschappen voor de heffing van vennootschapsbelasting als één geheel kunnen worden gezien (concerngedachte) en waarmee in zoverre wordt aangesloten bij de economische werkelijkheid. Om de hiervoor vermelde redenen heeft de regering gekozen voor een uitbreiding van het al bestaande regime van de fiscale eenheid en is niet gekozen voor de invoering van een nieuw systeem, zoals een regeling voor verliesoverdracht binnen groepsverband. Het is dan ook niet zozeer de uitbreiding van het fiscale-eenheidsregime, zoals die in de Wet aanpassing fiscale eenheid is opgenomen, die gunstig is voor het vestigingsklimaat, maar het behoud van het bestaande regime. 13 Kamerstukken II 2015/16, 34323, nr. 6, p. 3. 8

14 De aangescherpte bezitseis HOOFDSTUK 3 De aangescherpte bezitseis en de aanpassing van art. 15ag Wet VPB Inleiding In dit hoofdstuk wordt een tweetal wijzigingen in het regime van de fiscale eenheid besproken die onderdeel zijn van de Wet aanpassing fiscale eenheid, maar die niet direct verband houden met de introductie van de zusters-fiscale eenheid en de tussenmaatschappij-fiscale eenheid (de Vlinder-fiscale eenheden). Het zijn wijzigingen die gelden voor het gehele regime van de fiscale eenheid. De wijzigingen betreffen een aanscherping van de 95%-bezitseis en een aanpassing van art. 15ag Wet VPB De aangescherpte bezitseis Inleiding Zoals vermeld geldt de aanscherping van de 95%-bezitseis niet alleen voor de Vlinder-fiscale eenheden van art. 15, lid 2 en 3, Wet VPB 1969 maar ook voor de zuiver binnenlandse fiscale eenheid van art. 15, lid 1, Wet VPB 1969 en de fiscale eenheid met een Nederlandse vaste inrichting van een niet in Nederland gevestigde belastingplichtige in de zin van art. 15, lid 8, Wet VPB Toegespitst op de zuiver binnenlandse fiscale eenheid luidt de bezitseis nu dat de moedermaatschappij de gehele juridische en de gehele economische eigendom van ten minste 95% van de aandelen in het nominaal gestorte kapitaal van de dochtermaatschappij moet bezitten om met de laatste een fiscale eenheid te kunnen vormen. Toegevoegd aan de oorspronkelijke tekst is dus het woord gehele 1. Onveranderd is vervolgens gebleven dat het door de moedermaatschappij gehouden aandelenbezit in de dochtermaatschappij: 1. ten minste 95% van de statutaire stemrechten in de dochtervennootschap vertegenwoordigt; en 2. recht geeft op ten minste 95% van de winst en ten minste 95% van het vermogen van de dochtervennootschap. 1 Het woord gehele is in de wettekst art. 15, lid 1, eerste volzin, Wet VPB 1969 opgenomen voor het bijvoeglijk naamwoord juridische maar heeft ook betrekking op het daarna volgende bijvoeglijk naamwoord economische. Zie ook Kamerstukken II 2015/16, 34323, nr. 6, p. 18 waar de staatssecretaris verklaart: Het woord gehele heeft hierbij ( ) niet alleen betrekking op de juridische eigendom, maar ook op de economische eigendom. 9

15 3.2.2 Hoofdstuk 3 / De aangescherpte bezitseis en de aanpassing van art. 15ag Wet VPB 1969 Voor de zustervariant van de Vlinder-fiscale eenheden heeft de aanscherping van de bezitseis tot gevolg dat de topmaatschappij de gehele juridische en de gehele economische eigendom van ten minste 95% van de aandelen in het nominaal gestorte kapitaal van (ten minste) twee (in Nederland) belastingplichtige zusterlichamen moet bezitten. Bovendien moeten aan dit bezit de rechten zijn verbonden die hiervoor onder 1 en 2 zijn vermeld. Voor de tussenmaatschappijvariant van de fiscale eenheid betekent dit dat het lichaam dat de aandelen in de tussenmaatschappij houdt ook de gehele juridische eigendom en de gehele economische eigendom van ten minste 95% van de aandelen in het nominaal gestorte kapitaal van de tussenmaatschappij houdt, mits aan dit bezit weer de rechten zijn verbonden als hiervoor onder 1 en 2 vermeld (art. 15, lid 5, onderdeel d, Wet VPB 1969). Ook het aandelenbezit in de kleindochter die via de tussenmaatschappij wordt gehouden zal aan de aangescherpte bezitseis moeten voldoen ten opzichte van het lichaam waarmee zij wordt gevoegd Juridische eigendom van de aandelen Met de invoering van het woord gehele is de wetgever voor wat betreft het bezit van de juridische eigendom van de aandelen in een Nederlandse dochtermaatschappij binnen een zuiver binnenlandse fiscale eenheid teruggekomen op het zogenoemde STAK-arrest van 18 juni 2010, nr. 08/03662, BNB 2010/266, V-N 2010/ In dit arrest was in geschil of een moeder die de certificaten van aandelen in een dochtermaatschappij hield een fiscale eenheid kon vormen met deze dochter. De Hoge Raad sloot dit ondanks het ontbreken van de juridische eigendom van de aandelen in de dochter bij de moeder niet uit en achtte voor het hebben van de juridische eigendom van de aandelen in de dochter de materiële zeggenschap met betrekking tot deze aandelen beslissend. De Hoge Raad overwoog ter zake: Blijkens het hiervoor in weergegeven citaat is de wetgever ervan uitgegaan dat certificering van de aandelen van een dochtermaatschappij niet onder alle omstandigheden meebrengt dat niet is voldaan aan het vereiste van de juridische eigendom van de desbetreffende aandelen. Blijkens de hiervoor in opgenomen citaten ging het de wetgever met betrekking tot het vereiste van de juridische eigendom van de aandelen in de dochtermaatschappij kennelijk erom dat de moedermaatschappij de volledige zeggenschap heeft met betrekking tot 95 percent van het aandelenkapitaal in de fiscaal gevoegde dochtermaatschappij. Aan het vereiste van de volledige zeggenschap wordt in geval van certificering van aandelen voldaan indien de fiduciaire eigenaar van de gecertificeerde aandelen het stemrecht op die aandelen moet uitoefenen volgens de instructies van de certificaathouder/ moedermaatschappij zonder dat deze de instemming van een derde behoeven. In dat geval bepaalt immers de moedermaatschappij hoe op de aandelen wordt gestemd. De enkele mogelijkheid dat de fiduciaire eigenaar het stemrecht uitbrengt anders dan overeenkomstig de instructies van de certificaathouder en daarmee handelt in strijd met zijn statuten of zijn overeenkomst met de certificaathouder is onvoldoende om de moedermaatschappij tegen te werpen dat vanwege de certificering van aandelen in de dochtermaatschappij niet is voldaan aan het vereiste van juridische eigendom in het kader van artikel 15 van de Wet. De wetgever 2 meende dat de uitkomst van het STAK-arrest niet past in de concerngedachte die ten grondslag ligt aan de fiscale eenheid en die naar zijn mening inhoudt dat de juridische eigendom van de aandelen in een dochter zowel formeel als materieel moet berusten bij één of meer belastingplichtigen die ook onderdeel worden van de te vormen 2 Kamerstukken II 2015/16, 34323, nr. 6, p

16 De aangescherpte bezitseis fiscale eenheid. Bij certificering is dit niet het geval als het administratiekantoor dat de certificaten heeft uitgegeven en de aandelen in de dochter houdt niet wordt meegevoegd, zoals in het STAK-arrest. Overigens behelst het woord meegevoegd nog een uitzondering: de wetswijziging laat onverlet dat een fiscale eenheid met een dochter waarvan de aandelen gecertificeerd zijn mogelijk blijft als de aandelen zijn gecertificeerd via een BV-administratiekantoor die zelf ook deel gaat uitmaken van de te vormen fiscale eenheid 3. Het voorgaande geldt ook voor de aandelen die een top- of tussenmaatschappij houdt in een of meer Nederlandse dochters die onderdeel moet worden van een Vlinder-fiscale eenheid. De staatssecretaris 4 achtte een materiële zeggenschapstoets als in het STAK-arrest hier minder gewenst vanwege de mogelijke uitvoeringslast van deze toets. Hij verwijst daarbij naar de beoordeling van op basis van buitenlands recht en in een vreemde taal opgestelde aktes, contracten en dergelijke. Bovendien zou er sprake kunnen zijn van constructiegevoeligheid bij het handhaven van een materiële zeggenschapstoets. 5 Voor de tussenmaatschappij-fiscale eenheid heeft de reparatie van het STAK-arrest voorts nog tot gevolg dat een fiscale eenheid niet mogelijk is indien een Nederlandse moeder de aandelen in een Nederlandse kleindochter houdt via een in het buitenland gevestigde rechtspersoon die naar Nederlandse maatstaven transparant is. In dit geval kunnen weliswaar de economische eigendom en de zeggenschap bij de aandelen van de kleindochter in handen van de Nederlandse moeder zijn, maar berust de juridische eigendom van de aandelen bij de buitenlandse rechtspersoon. Een zuiver binnenlandse fiscale eenheid als bedoeld in art. 15, lid 1, Wet VPB 1969 is dan niet mogelijk, terwijl de buitenlandse rechtspersoon evenmin kan fungeren tussenmaatschappij omdat zij niet voldoet aan de rechtsvormeis (van art. 15, lid 5, Wet VPB 1969). Zoals aangegeven is onveranderd gebleven dat aan het door de moedermaatschappij gehouden aandelenbezit in de dochtermaatschappij ten minste 95% van de statutaire stemrechten in de dochtervennootschap moet zijn verbonden en dat dit bezit recht geeft op ten minste 95% van de winst en op ten minste 95% van het vermogen van de dochtervennootschap. In de parlementaire behandeling 6 is over het stemrechtcriterium nog opgemerkt dat bij de toepassing van dit criterium ook moet worden beoordeeld of een bezit van 95% of meer van de statutaire stemrechten nog op een of andere wijze materieel wordt uitgehold. Dit kan het geval zijn bij het sluiten van een stemrechtovereenkomst of bij verpanding. Zoals Simonis 7 schrijft kan een stemrechtovereenkomst zich op vele manieren voordoen en zal de praktijk op dit punt alert moeten zijn of een dergelijke overeenkomst een gevaar kan zijn voor het voortbestaan of vormen van een fiscale eenheid. Met betrekking tot de uitoefening van stemrechten bij verpanding heeft de staatssecretaris zijn beleid uiteengezet in het Besluit van 14 december 2010, nr. DGB2010/4620M, BNB 2011/63, V-N 2011/3.20. Dit besluit is op dit onderdeel nadien niet gewijzigd. 3 Kamerstukken II 2015/16, 34323, nr. 3, p Kamerstukken II 2015/16, 34323, nr. 6, p Mondelinge behandeling, Wet aanpassing fiscale eenheid, Tweede Kamer , p. 11 (6 september 2016). 6 Kamerstukken II 2015/16, 34323, nr. 6, p P.H.M. Simonis, Wet aanpassing fiscale eenheid, MBB 2016/12, p