MEI 2017 NUMMER 114. Genoteerd. De Wet aanpassing fiscale eenheid

Transcriptie

1 MEI 2017 NUMMER 114 Genoteerd De Wet aanpassing fiscale eenheid

2 In deze uitgave - Inleiding - De Papillon-fiscale eenheid - De Zusjes-fiscale eenheid - De additionele ontvoegingsbepalingen en de voortzettingsbepaling - Fiscale eenheden met een in Nederland belastingplichtig buitenlandse moeder- of dochtermaatschappij - Flankerende maatregelen - Overige wijzigingen in het fiscale-eenheidsregime - Overige ontwikkelingen in het fiscale-eenheidsregime - Afsluiting

3 Genoteerd 3 De Wet aanpassing fiscale eenheid 1. Inleiding De wet Wijziging Wet VPB 1969 en enige andere wetten in verband met enkele aanpassingen inzake de fiscale eenheid ( Wet aanpassing fiscale eenheid ) is op 9 december 2016 in werking getreden. 1 Met deze wetswijziging wordt het Nederlandse fiscale-eenheidsregime in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 ( Wet VPB ) meer in lijn gebracht met het Europese recht. De reden voor de wetswijziging vormde een arrest van het Europese Hof van Justitie ( HvJ EU ) van 12 juni 2014, waarin het HvJ EU heeft geoordeeld dat de onmogelijkheid om voor Nederlandse vennootschapsbelastingdoeleinden een zogenoemde Papillon-fiscale eenheid en Zusjes-fiscale eenheid te kunnen vormen, in strijd is met de vrijheid van vestiging. 2 Hof Amsterdam oordeelde in het verlengde van dit arrest in gelijke zin. 3 Onder een Papillon-fiscale eenheid wordt een fiscale eenheid verstaan tussen een in Nederland gevestigde moederen kleindochtermaatschappij, waarbij de aandelen in de kleindochtermaatschappij worden gehouden door een in de, maar niet in Nederland, gevestigde tussenmaatschappij (voorbeeld 1). Onder een Zusjes-fiscale eenheid wordt een fiscale eenheid verstaan tussen twee in Nederland gevestigde dochtermaatschappijen, waarbij de aandelen in deze vennootschappen worden gehouden door een in de, maar niet in Nederland, gevestigde moedermaatschappij (voorbeeld 2). Voorbeeld 1 Voorbeeld 2 Op 16 december 2014 heeft de Staatssecretaris van Financiën een besluit uitgevaardigd op grond waarvan het vooruitlopend op de aanpassing van de wetgeving reeds mogelijk was voor belastingplichtigen om onder voorwaarden een Papillon-fiscale eenheid en een Zusjes-fiscale eenheid te vormen. 4 Met de Wet aanpassing fiscale eenheid is deze mogelijkheid in de Wet VPB vastgelegd en is het fiscale-eenheidsregime uitgebreid. Ook zijn enkele flankerende maatregelen geïntroduceerd om een correcte implementatie van de nieuwe fiscale-eenheidsvarianten in de Wet VPB en het Besluit fiscale eenheid 2003 ( BFE 2003 ) te bewerkstelligen. Bovendien zijn krachtens de Wet aanpassing fiscale eenheid enkele overige aanpassingen in het fiscale-eenheidsregime doorgevoerd. De aanpassingen in het BFE 2003 zijn met terugwerkende kracht per 1 januari 2017 in werking getreden. 5 1 Stb. 2016/479 van 8 december De Wet aanpassing fiscale eenheid heeft geen terugwerkende kracht voor reeds bestaande Papillon-fiscale eenheden en Zusjes-fiscale eenheden. De regelingen die door middel van deze wetswijziging van kracht zijn geworden, zijn pas van toepassing op dergelijke fiscale eenheden vanaf 9 december HvJ EU 12 juni 2014, C-39/13, C-39/40 en C-39/41 (SCA Group Holdings, X AG en anderen, en MSA International Holdings), ECLI:EU:C:2014: Hof Amsterdam 11 december 2014, nr. 11/00180bis, ECLI::GHAMS:2014:5186, Hof Amsterdam 11 december 2014, nr. 11/00587bis, ECLI::GHAMS:2014:5185, en Hof Amsterdam 11 december 2014, nr. 11/00824bis, ECLI::GHAMS:2014: Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 16 december 2014 tot wijziging van het besluit van 14 december 2010, nr. DGB2010/4620M, Staatscourant 2010, (Stcrt. 2014, 38029). 5 Zie de brief van de Staatssecretaris van Financiën van 9 februari 2017.

4 4 In deze Genoteerd worden de wijzigingen in het fiscale-eenheidsregime naar aanleiding van de Wet aanpassing fiscale eenheid behandeld. Deze bijdrage is als volgt opgebouwd. In paragraaf 2 wordt ingegaan op de Papillon-fiscale eenheid en in paragraaf 3 wordt ingegaan op de Zusjes-fiscale eenheid. In paragraaf 4 worden de additionele ontvoegingsbepalingen in de Wet VPB behandeld. Vervolgens wordt in paragraaf 5 stilgestaan bij een fiscale eenheid met een in Nederland belastingplichtig buitenlands lichaam. In paragraaf 6 wordt ingegaan op de flankerende maatregelen die in de Wet VPB zijn geïntroduceerd. In paragraaf 7 wordt kort ingegaan op de overige wijzigingen van de Wet aanpassing fiscale eenheid, waarna in paragraaf 8 de overige verwachte ontwikkelingen in het fiscale-eenheidsregime worden beschreven. Tot slot worden in paragraaf 9 nog enkele voor de praktijk relevante overwegingen opgesomd. 2. De Papillon-fiscale eenheid 2.1 Inleiding Een Papillon-fiscale eenheid in zijn eenvoudigste vorm betreft een fiscale eenheid tussen een in Nederland gevestigde moeder- en kleindochtermaatschappij, waarbij de aandelen in de kleindochtermaatschappij worden gehouden door een in de, maar niet in Nederland, gevestigde tussenmaatschappij (zie voorbeeld 1 van paragraaf 1). Waar in deze bijdrage gesproken wordt over een Papillon-fiscale eenheid zal, tenzij anders is aangegeven, een dergelijke variant worden bedoeld. Het regime van de Papillon-fiscale eenheid is qua reikwijdte dus beperkt tot -situaties. Een tussenmaatschappij maakt overigens zelf geen deel uit van een Papillon-fiscale eenheid, zodat het vermogen en resultaat van de tussenmaatschappij niet in de fiscale vermogens- en resultatenconsolidatie voor de vennootschapsbelasting wordt betrokken. Desondanks vormde de bestaande fiscale-eenheidssystematiek, waarbij die fiscale vermogens- en resultatenconsolidatie wel plaatsvindt, het uitgangspunt bij het implementeren van de Papillon-fiscale eenheid in de Wet VPB. Tussen de moedermaatschappij en de kleindochtermaatschappij vindt daarom wel volledige fiscale vermogens- en resultatenconsolidatie plaats. 2.2 Voorwaarden voor het vormen van een Papillon-fiscale eenheid Om een Papillon-fiscale eenheid te kunnen vormen, dient de moedermaatschappij ten aanzien van haar belang in de kleindochtermaatschappij aan dezelfde voorwaarden te voldoen als die gelden bij het vormen van een reguliere fiscale eenheid. Zo dient de moedermaatschappij ten aanzien van haar belang in de kleindochtermaatschappij onder meer te voldoen aan de bezitseis. Deze eis houdt kort gezegd in dat de gehele juridische en economische eigendom van ten minste 95% van de aandelen in het nominaal gestorte kapitaal van de kleindochtermaatschappij moet worden gehouden. Met betrekking tot het belang in de kleindochtermaatschappij is het toegestaan dat indirect, dat wil zeggen via meerdere tussenmaatschappijen, aan de bezitseis wordt voldaan. De bezitseis (door de invoeging van het woord gehele ) vormt overigens één van de overige wijzigingen bij de Wet aanpassing fiscale eenheid en wordt nader behandeld in paragraaf 7. Voor de overige voorwaarden die zijn gesteld aan het vormen van een reguliere fiscale eenheid wordt verwezen naar Tekstkader I. Aan een tussenmaatschappij, worden nadere voorwaarden gesteld. Deze voorwaarden zijn samengevat in Tekstkader II. Verder dient een moedermaatschappij ook ten aanzien van haar belang in een tussenmaatschappij te voldoen aan de hiervoor bedoelde bezitseis. Twee varianten van een Papillon-fiscale eenheid zijn: Voorbeeld 1 Voorbeeld 2 100% 100% 100% 50% 50% 100%

5 Genoteerd 5 Tekstkader II: Voorwaarden tussenmaatschappij i. Een tussenmaatschappij dient een NV, een BV dan wel een daarmee naar aard en inrichting vergelijkbaar lichaam te zijn ( rechtsvormeis ); ii. Een tussenmaatschappij dient te zijn opgericht naar het op de BES eilanden geldende recht, het recht van Aruba, Curaçao of Sint Maarten, het recht van een lidstaat van de EU / EER dan wel naar het recht van een staat waarmee Nederland een belastingverdrag heeft gesloten ( oprichtingseis ); iii. Een tussenmaatschappij dient volgens de fiscale wetgeving van een bij de behorende lidstaat aldaar te zijn gevestigd (maar niet in Nederland), en dient op grond van een door die staat gesloten belastingverdrag niet in een staat buiten de zijn gevestigd ( vestigingsplaatseis ); iv. Een tussenmaatschappij zou zijn onderworpen aan de heffing van de vennootschapsbelasting, indien deze in Nederland zou zijn gevestigd ( onderworpenheidseis ); en v. Een tussenmaatschappij mag geen onderneming met behulp van een vaste inrichting in Nederland drijven. Dat een lichaam kwalificeert als tussenmaatschappij en dat de moedermaatschappij een kwalificerend aandelenbelang in deze vennootschap houdt, is niet alleen relevant voor het vormen van een Papillon-fiscale eenheid, maar ook voor het in stand houden van de fiscale eenheid. Mocht niet langer aan één van de genoemde voorwaarden worden voldaan, dan zal de fiscale eenheid van rechtswege worden verbroken. Dit kan nadelige fiscale gevolgen hebben. In de praktijk dient men er aldus op bedacht te zijn dat bepaalde rechtshandelingen (vergaande) gevolgen kunnen hebben voor een gevormde fiscale eenheid. Denk bijvoorbeeld aan de situatie waarbij een tussenmaatschappij onroerend goed verkrijgt in Nederland. Op dat moment verkrijgt de tussenmaatschappij een vaste inrichting in Nederland en zal niet langer aan de gestelde voorwaarden worden voldaan om als tussenmaatschappij te kwalificeren. In dat geval is het mogelijk om een aansluitende fiscale eenheid te vormen, waarbij de fiscale eenheid wordt voorgezet. Zie verder paragraaf 4. Tekstkader I: Voorwaarden om een reguliere fiscale eenheid te vormen i. De moedermaatschappij dient op voegingsdatum minimaal 95% van de gehele juridische en economische eigendom van de aandelen in de dochtermaatschappij te bezitten ( bezitseis ); ii. De moeder- en dochtermaatschappij dienen in beginsel (i) hetzelfde boekjaar, (ii) dezelfde winstbepalingsregels en (iii) dezelfde functionele valuta te hebben; iii. De moeder- en de dochtermaatschappij dienen een kwalificerende rechtsvorm te hebben (voor de moedermaatschappij betreft dit een coöperatie, een NV, een BV of een daarmee naar aard en inrichting vergelijkbaar lichaam, voor de dochtermaatschappij betreft dit een NV, een BV of een daarmee naar aard en inrichting vergelijkbaar lichaam); iv. De moeder- en dochtermaatschappij dienen beide in Nederland te zijn gevestigd (de fictie dat naar Nederlands recht opgerichte vennootschappen altijd in Nederland gevestigd zijn, geldt niet voor de fiscale eenheid), zowel op grond van de nationale wet als op grond van een gesloten belastingverdrag; en v. De aandelen in de dochtermaatschappij mogen niet als voorraad worden gehouden (de aandelen in de dochtermaatschappij mogen niet voor snelle wederverkoop worden aangehouden).

6 6 2.3 De positie van een tussenmaatschappij Een tussenmaatschappij van een Papillon-fiscale eenheid wordt niet zelf gevoegd en maakt dus geen deel uit van de fiscale eenheid. Hierdoor wordt een tussenmaatschappij niet in de vermogens- en resultatenconsolidatie van de fiscale eenheid betrokken. Desondanks tellen de door de moedermaatschappij middellijk gehouden aandelen in de kleindochtermaatschappij mee voor de bezitseis (95%). Bij een reguliere fiscale eenheid tellen de aandelen die middellijk door een moedermaatschappij worden gehouden slechts mee voor de bezitseis, indien deze aandelen direct worden gehouden door een vennootschap die daadwerkelijk deel uitmaakt van de desbetreffende fiscale eenheid. Dit staat ook wel bekend als de ketengedachte. De ketengedachte geldt onder het vernieuwde regime nog steeds. Dit betekent dat bij het vormen van een fiscale eenheid de verticale keten van vennootschappen alleen kan worden onderbroken door een (nietgevoegde) tussenmaatschappij, die voldoet aan de hiervoor bedoelde voorwaarden. Voorbeeld 1 Voorbeeld 2 Dat een tussenmaatschappij niet in de fiscale eenheid wordt gevoegd, vormt een uitzondering op het reguliere systeem en zorgt ervoor dat: i. Alle vermogensrelaties tussen een moedermaatschappij en een tussenmaatschappij, en een tussenmaatschappij en een kleindochtermaatschappij, zichtbaar zijn en relevant blijven voor de heffing van de vennootschapsbelasting. Denk hierbij onder meer aan de aandeelhoudersband die aanwezig is tussen een moedermaatschappij en een tussenmaatschappij, of bijvoorbeeld een schuldverhouding die kan bestaan tussen een tussenmaatschappij en een kleindochtermaatschappij. ii. Alle transacties die plaatsvinden tussen een moedermaatschappij en een tussenmaatschappij, en tussen een tussenmaatschappij en een kleindochtermaatschappij, zichtbaar zijn en relevant blijven voor de heffing van de vennootschapsbelasting. Het vormen van een Papillon-fiscale eenheid leidt in vrijwel alle gevallen tot een vermogenssprong op de fiscale balans van de moedermaatschappij. Deze vermogenssprong wordt veroorzaakt doordat de deelnemingsrelatie met de tussenmaatschappij in stand blijft, terwijl de vermogensbestanddelen van de gevoegde kleindochtermaatschappij op de fiscale balans van de moedermaatschappij verschijnen. De vermogenssprong bestaat derhalve uit het eigen vermogen van de kleindochtermaatschappij en is onbelast. Met betrekking tot het in stand gebleven aandelenbelang in de tussenmaatschappij valt op te merken dat de deelnemingsvrijstelling dan wel de deelnemingsverrekening, uitsluitingen van de deelnemingsvrijstelling en alle regelingen die hiermee verband houden, toepassing vinden alsof er geen sprake is van een fiscale eenheid. Dit is vastgelegd in het nieuwe art. 13, lid 18 Wet VPB. Voor de moeder- en kleindochtermaatschappij zijn de gevolgen van het vormen van een Papillon-fiscale eenheid in beginsel gelijk aan de gevolgen van het vormen van een reguliere fiscale eenheid. Ook bij een Papillon-fiscale eenheid maakt het resultaat en het vermogen van een gevoegde kleindochtermaatschappij deel uit van het resultaat en vermogen van de moedermaatschappij, en is laatstgenoemde vennootschap (bij fictie) de belastingplichtige voor de heffing van de vennootschapsbelasting. Dit houdt in dat onderlinge vermogensrelaties tussen de moeder- en kleindochtermaatschappij, maar ook onderlinge transacties, niet zichtbaar zijn voor de heffing van de vennootschapsbelasting. Het blijft dus mogelijk om de resultaten van de moeder- en kleindochtermaatschappij met elkaar te salderen en om vermogensbestanddelen

7 Genoteerd 7 zonder heffing van de vennootschapsbelasting over te dragen. Hierbij moet worden bedacht dat een dergelijke interne overdracht de volgende consequenties heeft indien sprake is van een onzakelijke prijsstelling: i. Worden er binnen een Papillon-fiscale eenheid vermogensbestanddelen overgedragen van de moedermaatschappij naar een kleindochtermaatschappij voor een te hoge prijs, dan wordt er voor vennootschapsbelastingdoeleinden een informele kapitaalstorting in de tussenmaatschappij geconstateerd. Dit kan bijvoorbeeld van belang zijn voor de liquidatieverliesregeling (zie paragraaf 6.2). ii. Worden er binnen een Papillon-fiscale eenheid vermogensbestanddelen overgedragen van een kleindochtermaatschappij naar de moedermaatschappij voor een te hoge prijs, dan wordt er voor fiscale doeleinden een verkapte winstuitdeling van de kleindochtermaatschappij aan de tussenmaatschappij en van de tussenmaatschappij aan de moedermaatschappij geconstateerd. Deze verkapte winstuitdeling zal - vanwege de deelnemingsvrijstelling in de Wet VPB en de inhoudingsvrijstelling in de Wet op de dividendbelasting in de meeste gevallen geen fiscale consequenties hebben. Wel kan dit bijvoorbeeld van belang zijn voor de liquidatieverliesregeling (zie paragraaf 6.2). 3. De Zusjes-fiscale eenheid 3.1 Inleiding Een Zusjes-fiscale eenheid in zijn eenvoudigste vorm betreft een fiscale eenheid tussen twee in Nederland gevestigde dochtermaatschappijen, waarvan de aandelen worden gehouden door een in de, maar niet in Nederland, gevestigde moedermaatschappij (hierna gedefinieerd als topmaatschappij ) (zie voorbeeld 2 van paragraaf 1). Waar in deze bijdrage gesproken wordt over een Zusjes-fiscale eenheid zal, tenzij anders is aangegeven, een dergelijke variant worden bedoeld. Ook het regime van de Zusjes-fiscale eenheid is beperkt tot situaties binnen de. Bovendien maakt ook een topmaatschappij geen deel uit van de fiscale eenheid, zodat het resultaat en het vermogen van een topmaatschappij niet in de vermogens- en resultatenconsolidatie van de fiscale eenheid wordt betrokken. Tussen de gevoegde zustermaatschappijen vindt wel volledige fiscale vermogens- en resultatenconsolidatie plaats. 3.2 Voorwaarden voor het vormen van een Zusjes-fiscale eenheid Om een Zusjes-fiscale eenheid te kunnen vormen, dient een topmaatschappij ten aanzien van haar belang in een te voegen dochtermaatschappij te voldoen aan de bezitseis. Het is toegestaan dat een topmaatschappij indirect aan de bezitseis voldoet. Zo kan het belang in de te voegen dochtermaatschappijen ook indirect via één of meerdere tussenmaatschappijen worden gehouden. Hierbij dient elk van deze tussenmaatschappijen weer te voldoen aan de aan tussenmaatschappijen gestelde voorwaarden zoals beschreven in paragraaf 2.2. Een variant van de Zusjes-fiscale eenheid die aldus mogelijk is: Voorbeeld 1 Ten aanzien van een topmaatschappij zijn in art. 15, lid 6, Wet VPB nadere voorwaarden gesteld. Deze voorwaarden zijn 100% 100% 100% 100%

8 8 Behoudens de bezitseis, dienen de dochtermaatschappijen die deel uitmaken van een Zusjes-fiscale eenheid aan dezelfde voorwaarden te voldoen als die worden gesteld bij het vormen van een reguliere fiscale eenheid (zie Tekstkader I). Zo is het bijvoorbeeld relevant dat de dochtermaatschappijen een gelijklopend boekjaar hebben, en dat dezelfde winstbepalingsregels van toepassing zijn. Bovendien valt op te merken dat beide dochtermaatschappijen direct voorafgaand aan het voegen, overeenkomstig het voegen in een reguliere fiscale eenheid, hun boekjaar dienen af te sluiten. Er bestaat geen uitzondering voor de aangewezen moedermaatschappij van de Zusjes-fiscale eenheid (zie paragraaf 3.3). Ook ten aanzien van een topmaatschappij zijn nadere voorwaarden gesteld. Deze voorwaarden zijn samengevat in Tekstkader III. Tekstkader III: Voorwaarden topmaatschappij i. Een topmaatschappij betreft een NV, een BV, een coöperatie of een onderlinge waarborgmaatschappij dan wel een daarmee naar aard en inrichting vergelijkbaar lichaam ( rechtsvormeis ); ii. Een topmaatschappij dient te zijn opgericht naar het op de BES eilanden geldende recht, het recht van Aruba, Curaçao of Sint Maarten, het recht van een lidstaat van de dan wel naar het recht van een staat waarmee Nederland een belastingverdrag heeft gesloten ( oprichtingseis ); iii. Een topmaatschappij dient volgens de fiscale wetgeving van een bij de behorende lidstaat aldaar te zijn gevestigd (maar niet in Nederland), en dient op grond van een door die staat gesloten belastingverdrag niet te zijn gevestigd in een staat buiten de ( vestigingsplaatseis ); iv. Een topmaatschappij zou zijn onderworpen aan de heffing van de vennootschapsbelasting, indien die in Nederland zou zijn gevestigd ( onderworpenheidseis ); en v. Een topmaatschappij mag geen onderneming met behulp van een vaste inrichting in Nederland drijven (d.w.z. geen buitenlands belastingplichtig lichaam zijn). Ook hier valt op te merken dat de vraag of een lichaam kwalificeert als een topmaatschappij niet alleen relevant is voor het vormen van een Zusjes-fiscale eenheid, maar ook voor het in stand houden van de fiscale eenheid. Mocht niet langer aan één van de genoemde voorwaarden worden voldaan, dan zal de fiscale eenheid immers van rechtswege verbreken. In de praktijk dient men er aldus op bedacht te zijn dat bepaalde rechtshandelingen (vergaande) gevolgen kunnen hebben voor een gevormde fiscale eenheid. Denk bijvoorbeeld aan de situatie waarbij een topmaatschappij onroerend goed verkrijgt in Nederland. Op dat moment verkrijgt de topmaatschappij een vaste inrichting in Nederland en zal niet langer aan de gestelde voorwaarden zijn voldaan. In dat geval is het mogelijk om een aansluitende fiscale eenheid te vormen, waarbij de fiscale eenheid wordt voortgezet. Zie hierover verder paragraaf De positie van de topmaatschappij De topmaatschappij van een Zusjes-fiscale eenheid wordt niet gevoegd, zodat deze niet in de fiscale vermogens- en resultatenconsolidatie is betrokken. Hierdoor is bij deze fiscale-eenheidsvarianten geen sprake is van een natuurlijke moedermaatschappij en dient een van de gevoegde zusjes als moedermaatschappij van de fiscale eenheid te worden aangewezen. Het is de aangewezen moedermaatschappij die na het vormen van de fiscale eenheid (bij fictie) de belastingplichtige voor de heffing van de vennootschapsbelasting is. Dit houdt onder meer in dat dit lichaam de aangifte vennootschapsbelasting voor de Zusjes-fiscale eenheid opstelt en indient. Bij het aanwijzen van een moedermaatschappij zijn verschillende punten van belang. Zie Tekstkader IV voor de relevante overwegingen.

9 Genoteerd 9 Tekstkader IV: Relevante overwegingen bij aanwijzen moedermaatschappij i. Indien een fiscale eenheid ten aanzien van de aangewezen moedermaatschappij wordt verbroken, dan geldt dit voor de gehele fiscale eenheid. Omdat het verbreken van een fiscale eenheid nadelige gevolgen met zich kan brengen, kan ervoor worden gekozen om die dochtermaatschappij als moedermaatschappij aan te wijzen waarvan wordt verwacht dat deze vennootschap (langdurig) in de fiscale eenheid aanwezig zal blijven. Hiertoe kan zelfs worden overwogen om een apart lichaam op te richten. ii. Verrekenbare verliezen die in de fiscale-eenheidsperiode zijn ontstaan worden bij het verbreken van de fiscale eenheid, of bij de ontvoeging van een dochtermaatschappij van die fiscale eenheid toegerekend aan de moedermaatschappij. Behoudens het geval dat verliezen van de fiscale eenheid met toepassing van artikel 15af, lid 1, Wet VPB worden meegegeven aan de ontvoegde dochtermaatschappij waaraan deze verliezen toerekenbaar zijn. De aanwijzing als moedermaatschappij kan daardoor impact hebben op het verliesverrekeningspotentieel na verbreking van de fiscale eenheid. iii. De keuze van de aangewezen moedermaatschappij kan van belang zijn voor de competente belastingeenheid. iv. De keuze van de aangewezen moedermaatschappij kan van belang zijn voor de toepassing van de renteaftrekbeperking van art. 13l Wet VPB. Zo wordt alleen de voeging van een dochtermaatschappij aangemerkt als een potentiële reorganisatie in de zin van het Besluit aftrekbeperking bovenmatige deelnemingsrente. v. De keuze van de aangewezen moedermaatschappij kan van belang zijn voor de mogelijkheid om in de toekomst geruisloos te reorganiseren via een fusie of een splitsing. vi. De voorwaarden voor de ingangsdatum van de fiscale eenheid. Op grond van art. 5, lid 1 BFE 2003 dient het eerste boekjaar bij een nieuw opgerichte moedermaatschappij niet alleen feitelijk, maar ook statutair een kort boekjaar te zijn. Dat een topmaatschappij niet in de fiscale eenheid wordt gevoegd, is een uitzondering op het reguliere systeem en zorgt ervoor dat: i. Alle vermogensrelaties tussen de topmaatschappij en de aangewezen moedermaatschappij, en de topmaatschappij en de dochtermaatschappij, zichtbaar en relevant blijven voor de heffing van de vennootschapsbelasting. Denk hierbij onder meer aan de aandeelhoudersrelatie die aanwezig is tussen de topmaatschappij en de aangewezen moedermaatschappij, of bijvoorbeeld een schuldverhouding die kan bestaan tussen een topmaatschappij en de dochtermaatschappij. ii. Alle transacties die plaatsvinden tussen een topmaatschappij en de aangewezen moedermaatschappij, en een topmaatschappij en de dochtermaatschappij, zichtbaar en relevant blijven voor de heffing van de vennootschapsbelasting. D1 D2 Stel dat D1 de aangewezen moedermaatschappij vormt van de Zusjes-fiscale eenheid. Het vormen van de Zusjes-fiscale eenheid leidt in vrijwel alle gevallen tot een vermogenssprong op de balans van de moedermaatschappij (D1). Dit wordt veroorzaakt doordat er geen deelnemingsrelatie bestaat tussen D1 en D2, terwijl de vermogensbestanddelen van D2 wel op de fiscale balans van D1 verschijnen. De vermogenssprong op de fiscale balans van D1 bestaat derhalve uit het eigen vermogen van D2 en betreft een onbelaste vermogenssprong.

10 10 Met betrekking tot D1 en D2 bestaat er in beginsel geen verschil tussen het vormen van een Zusjes-fiscale eenheid en het vormen van een reguliere fiscale eenheid. Ook bij een Zusjes-fiscale eenheid maakt het resultaat en het vermogen van de gevoegde dochtermaatschappij (D2) deel uit van de moedermaatschappij (D1), en is laatstgenoemde vennootschap de belastingplichtige voor de heffing van de vennootschapsbelasting. Dit houdt onder andere in dat onderlinge vermogensrelaties tussen D1 en D2, maar ook onderlinge transacties tussen D1 en D2, niet zichtbaar zijn voor de heffing van de vennootschapsbelasting. Het blijft dus mogelijk om de resultaten van D1 en D2 met elkaar te salderen, en om vermogensbestanddelen zonder belastingheffing tussen D1 en D2 over te dragen. Hierbij moet worden bedacht dat een dergelijke overdracht tegen een onzakelijke prijsstelling tot gevolg heeft dat er een verkapte winstuitdeling van de verkrijgende maatschappij aan de topmaatschappij wordt geconstateerd (i.c. een te hoge prijs). Deze verkapte winstuitdeling zal vanwege de inhoudingsvrijstelling in de Wet op de dividendbelasting 1965 in de meeste gevallen geen gevolgen hebben. Anderzijds zal er bij een dergelijke transactie ook een informele kapitaalstorting van de topmaatschappij in de (overdragende) maatschappij te constateren zijn. 4. De additionele ontvoegingsbepalingen en de voortzettingsbepaling 4.1 De additionele ontvoegingsbepalingen Naast de bestaande gevallen waarin een fiscale eenheid van rechtswege wordt verbroken, heeft de wetgever het noodzakelijk geacht om in een aantal aanvullende gevallen expliciet voor te schrijven dat de fiscale eenheid eindigt. Deze situaties hebben met name betrekking op de Zusjes-fiscale eenheid en betreffen de volgende gevallen: i. Indien de aangewezen moedermaatschappij wordt gewijzigd, tenzij dit het gevolg is van het uitbreiden van een bestaande fiscale eenheid met een zustermaatschappij die als nieuwe moedermaatschappij wordt aangewezen; ii. Indien de topmaatschappij van een Zusjes-fiscale eenheid wijzigt, bijvoorbeeld doordat de aandelen in een gevoegde dochtermaatschappij worden overgedragen aan een groepsmaatschappij die (ook) kwalificeert als (nieuwe) topmaatschappij; iii. Indien de topmaatschappij van een Zusjes-fiscale eenheid belastingplichtig wordt in Nederland, bijvoorbeeld indien een topmaatschappij een vaste inrichting verkrijgt in Nederland; iv. Indien een Papillon-fiscale eenheid of een reguliere fiscale eenheid wordt getransformeerd in een Zusjes-fiscale eenheid; en v. Indien een Zusjes-fiscale eenheid wordt getransformeerd in een Papillon-fiscale eenheid of een reguliere fiscale eenheid. 4.2 De voortzettingsbepaling Zoals beschreven, heeft de aanpassing van het fiscale-eenheidsregime een EU-rechtelijke achtergrond. Hierin ligt besloten dat lichamen in de niet nadeliger mogen worden behandeld dan het geval zou zijn geweest indien een dergelijk lichaam in Nederland zou zijn gevestigd. Vanwege deze verplichte gelijke behandeling voelde de wetgever zich genoodzaakt om een voortzettingsbepaling in het BFE 2003 te introduceren. Deze voortzettingsbepaling komt erop neer dat de fiscale eenheid geruisloos kan worden voortgezet in het geval de fiscale eenheid wordt verbroken in de situaties zoals beschreven in paragraaf 4.1. Van een volledig geruisloze voortzetting is overigens geen sprake, nu de ontvoeging en de opvolgende voeging slechts voor een beperkt aantal wettelijke bepalingen buiten beschouwing mogen worden gelaten. 6 In de meeste gevallen zal de voortzettingsbepaling overigens toereikend zijn om nadelige fiscale gevolgen te voorkomen. 6 De volgende artikelen kunnen buiten toepassing worden gelaten door art. 41 BFE 2003: art. 15ab, art. 15af, art. 15ai, art. 15aj en art. 20 Wet VPB, alsmede art. 7b BFE Artikelen waarop de voortzettingsbepaling bijvoorbeeld niet ziet zijn art. 7, lid 4, art. 13l en art. 15, lid 7, Wet VPB, alsmede art. 33b, art. 47 en art. 48c BFE 2003.

11 Genoteerd 11 De voorwaarden om van de voortzettingsbepaling gebruik te kunnen maken zijn vastgelegd in art. 41 BFE 2003 en kunnen als volgt worden samengevat: i. De ontvoegde maatschappij gaat deel uitmaken van de aansluitende fiscale eenheid; en ii. De voorgaande fiscale eenheid zou ten aanzien van die maatschappij niet zijn beëindigd indien de bij die voorafgaande fiscale eenheid of de aansluitende fiscale eenheid betrokken topmaatschappij en de eventueel betrokken tussenmaatschappij in Nederland zouden zijn gevestigd en deel zouden hebben uitgemaakt van de fiscale eenheid. De tweede voorwaarde heeft een (Europees) anti-discriminatiekarakter. Voor toepassing van deze voorwaarde dient een vergelijking te worden gemaakt met de situatie waarin de betrokken topmaatschappij, respectievelijk de betrokken tussenmaatschappij, onderdeel uitmaakt van de fiscale eenheid. Een voorbeeld kan dit nader illustreren. Tussen M en D is een fiscale eenheid gevormd en de moedervennootschap van M kwalificeert als een topmaatschappij in de zin van art. 15, lid 6, Wet VPB. Op een gegeven moment worden de aandelen van D overgedragen aan de topmaatschappij. In dit geval transformeert een reguliere fiscale eenheid in een Zusjes-fiscale eenheid, waardoor de fiscale eenheid verbreekt (zie paragraaf 4.1 punt iv). M M D D Om vast te stellen of gebruik kan worden gemaakt van de voortzettingsbepaling, wordt een vergelijking gemaakt met de situatie waarin de topmaatschappij in Nederland gevestigd zou zijn en deel zou uitmaken van de betreffende fiscale eenheid. In die situatie zou de fiscale eenheid niet verbreken, aangezien het verhangen van een dochtermaatschappij binnen fiscale eenheid niet tot gevolg heeft dat de fiscale eenheid eindigt. De voortzettingsbepaling kan in deze situatie dus worden toegepast. M M D D Voor het vormen van een aansluitende fiscale eenheid is het overigens van groot belang dat hiertoe tijdig een verzoek wordt ingediend. Dit verzoek dient maximaal 3 maanden na het gewenste voegingsmoment te zijn ingediend, dus uiterlijk binnen 3 maanden na het ontvoegingstijdstip ten aanzien van de eerste fiscale eenheid.

12 12 5. Fiscale eenheden met een in Nederland belastingplichtige buitenlandse moeder- of dochtermaatschappij 5.1 Inleiding De Wet VPB bevatte reeds de mogelijkheid om een fiscale eenheid te vormen met een in Nederland belastingplichtig buitenlands lichaam dat een onderneming drijft via een Nederlandse vaste inrichting. De mogelijkheden waarin een dergelijke fiscale eenheid gevormd kan worden, zijn door middel van de Wet aanpassing fiscale eenheid uitgebreid. Deze uitbreiding ziet echter alleen op -situaties, zoals hierna wordt toegelicht. 5.2 Fiscale eenheid met een in Nederland belastingplichtige buitenlands lichaam Het was reeds onder voorwaarden mogelijk om een fiscale eenheid te vormen met een in Nederland belastingplichtige buitenlandse dochter- of moedermaatschappij, die een onderneming drijft door middel van een vaste inrichting in Nederland. Hiervan is bijvoorbeeld sprake als een buitenlandse vennootschap onroerend goed aanhoudt in Nederland. Hierin zijn twee fiscale-eenheidsvarianten te onderscheiden: i. De fiscale eenheid met een Nederlands belastingplichtige buitenlandse dochtermaatschappij: dit betreft de situatie waarin een fiscale eenheid is gevormd tussen een Nederland gevestigde moedermaatschappij en een in het buitenland gevestigde dochtermaatschappij, die een onderneming drijft in Nederland door middel van een vaste inrichting (voorbeeld 1). ii. De fiscale eenheid met een Nederlands belastingplichtige buitenlandse moedermaatschappij: dit betreft de situatie dat een fiscale eenheid is gevormd tussen een in het buitenland gevestigde moedermaatschappij en in Nederland gevestigde dochtervennootschappen, terwijl de moedermaatschappij een onderneming drijft in Nederland door middel van een vaste inrichting waaraan de aandelen in de dochtervennootschappen toerekenbaar zijn (voorbeeld 2). Voorbeeld 1 Voorbeeld 2 VI VI D1 D2 Deze fiscale-eenheidsvarianten vertonen enige gelijkenis met een Papillon-fiscale eenheid en een Zusjes-fiscale eenheid. Alhoewel de Nederlands belastingplichtige buitenlandse dochter- of moedermaatschappij in deze gevallen wel wordt gevoegd, omvat de voeging slechts het inkomen en het vermogen dat toerekenbaar is aan de Nederlandse vaste inrichting. Ook hier blijven de onderlinge vermogensrelaties tussen de gevoegde maatschappijen van een fiscale eenheid en het hoofdhuis van de vaste inrichting fiscaal zichtbaar en daarmee relevant voor de heffing van de vennootschapsbelasting. Anders dan de Papillon-fiscale eenheid en Zusjes-fiscale eenheid, kan een dergelijke fiscale eenheid in beginsel worden gevormd met elk buitenlands lichaam dat in Nederland belastingplichtig is, zolang dit lichaam gevestigd is in een land waarmee Nederland een verdrag heeft gesloten en aan de overige gestelde voorwaarden wordt voldaan. Met betrekking tot een fiscale eenheid met een Nederlands belastingplichtige buitenlandse moedermaatschappij, wordt hierbij als voorwaarde gesteld dat de aandelen D1 en D2 toerekenbaar zijn aan de vaste inrichting in Nederland. Met de Wet aanpassing fiscale eenheid komt deze toerekeningseis voor gevallen binnen de te vervallen. Aldus zijn de volgende fiscaleeenheidsvarianten nu ook mogelijk.

13 Genoteerd 13 VI D1 VI VI 6. Flankerende maatregelen 6.1 Inleiding Ten opzichte van een reguliere fiscale eenheid is er voor de Zusjes-fiscale eenheid en de Papillon-fiscale eenheid gekozen voor een afwijkende systematiek, nu een topmaatschappij bij een Zusjes-fiscale eenheid en een tussenmaatschappij bij een Papillon-fiscale eenheid zelf niet worden gevoegd. Dit maakte het noodzakelijk voor dergelijke fiscale-eenheidsvarianten aanvullende regelgeving in de Wet VPB en het BFE 2003 op te nemen. De flankerende maatregelen kunnen grofweg worden onderscheiden in i) maatregelen ter voorkoming van dubbele verliesneming en ii) een maatregel tegen het verruimen van aftrek van bovenmatige deelnemingsrente (art. 13l Wet VPB). De flankerende maatregelen zijn in werking getreden op 9 december 2016, en vinden derhalve pas vanaf die datum toepassing op Papillon-fiscale eenheden en Zusjes-fiscale eenheden die reeds eerder onder het besluit van 16 december 2014 tot stand zijn gebracht. 6.2 Maatregel ter voorkoming van dubbele verliesneming in de liquidatieverliesregeling Liquidatie tussenhoudster Bij een Papillon-fiscale eenheid doet zich het gevaar van dubbele verliesneming voor. Mocht de gevoegde kleindochtermaatschappij van een dergelijke fiscale eenheid verlies lijden, dan kan dit verlies binnen fiscale eenheid namelijk direct worden afgezet tegen de winsten van de moedermaatschappij. Anderzijds kan dit verlies onder omstandigheden nogmaals op het niveau van de moedermaatschappij tot uitdrukking worden gebracht door het nemen van een liquidatieverlies op het aandelenbelang in de tussenmaatschappij. Door de verlieslijdende activiteiten van de kleindochtermaatschappij, zal het aandelenbelang van de moedermaatschappij in de tussenmaatschappij immers minder waard worden. Zoals is beschreven in paragraaf 2.3, is de regeling van de deelnemingsvrijstelling op een tussenmaatschappij van toepassing alsof er geen sprake is van een fiscale eenheid. Zonder flankerende maatregelen zou het verlies van een kleindochtermaatschappij onder omstandigheden tweemaal tot uitdrukking kunnen worden gebracht op het niveau van de moedermaatschappij. Om dit te voorkomen is een nieuw lid aan de liquidatieverliesregeling toegevoegd (art. 13d, lid 9, Wet VPB).

14 14 De nieuw ingevoerde regeling komt er kort gezegd op neer dat het liquidatieverlies ten aanzien van een lichaam dat kwalificeert als een tussenmaatschappij, of heeft gekwalificeerd als een tussenmaatschappij, niet in aanmerking wordt genomen indien en voor zover dit verlies reeds op het niveau van de fiscale eenheid in aanmerking is genomen. De maatregel houdt feitelijk in dat het opgeofferde bedrag in de tussenmaatschappij wordt gecorrigeerd. Deze regeling gaat ook gelden voor fiscale eenheden met een in Nederland belastingplichtig buitenlandse dochtermaatschappij (zie paragraaf 5). De regeling is niet van toepassing bij een Zusjes-fiscale eenheid, aangezien bij een dergelijke fiscale eenheid geen (indirecte) deelnemingsrelatie in een gevoegde (dochter)maatschappij bestaat. 6.3 Maatregel ter voorkoming van dubbele verliesneming bij onderlinge schuldverhoudingen In onderdeel 2.3 van deze bijdrage is behandeld dat onderlinge vermogensrelaties tussen een moedermaatschappij en een tussenmaatschappij, maar ook tussen een kleindochtermaatschappij en een tussenmaatschappij, bij een Papillonfiscale eenheid zichtbaar blijven. Hetzelfde is in paragraaf 3.3 beschreven ten aanzien van onderlinge vermogensrelaties tussen een aangewezen moedermaatschappij en een topmaatschappij, en tussen een dochtermaatschappij en een topmaatschappij, bij een Zusjes-fiscale eenheid. Er kunnen tussen deze vennootschappen dus fiscaal zichtbare schuldverhoudingen bestaan. Dit brengt mee dat het gevaar van dubbele verliesneming zich ook in dit kader voordoet, zoals hieronder ten aanzien van een Papillon-fiscale eenheid zal worden geïllustreerd. Stel, bij een Papillon-fiscale eenheid heeft de moedermaatschappij een vordering op de tussenmaatschappij. Mocht de gevoegde kleindochtermaatschappij in deze situatie een verlies lijden, dan kan dit verlies binnen fiscale eenheid direct worden afgezet tegen de winsten van de moedermaatschappij. Anderzijds kan dit verlies mogelijk nogmaals op het niveau van de moedermaatschappij tot uitdrukking worden gebracht door het nemen van een afwaarderingsverlies op haar vordering die zij houdt op de tussenmaatschappij. Afwaardering vordering Afwaardering vordering Zonder flankerende maatregelen zou het verlies van de kleindochtermaatschappij onder omstandigheden daarom tweemaal tot uitdrukking kunnen worden gebracht op het niveau van de moedermaatschappij. Om dit te voorkomen is de volgende regeling geïntroduceerd. Indien sprake is van een afwaarderingsverlies op een vordering op een lichaam dat: i. op enig tijdstip is aangemerkt als een tussenmaatschappij; of ii. op enig tijdstip is aangemerkt als een topmaatschappij; of iii. op enige tijdstip is aangemerkt als een in Nederland belastingplichtige buitenlandse moeder- of dochtermaatschappij, en het afwaarderingsverlies deel uitmaakt dan wel deel heeft uitgemaakt van eenzelfde fiscale eenheid als de belastingplichtige, dan is dit afwaarderingsverlies slechts aftrekbaar voor zover dit onvoldoende verband houdt met het verlies van die fiscale eenheid. De hierboven beschreven bepaling geldt zowel voor Papillon-fiscale eenheden, Zusjes-fiscale eenheden, als voor fiscale eenheden met een in Nederland belastingplichtig buitenlandse moeder- of dochtermaatschappij.

15 Genoteerd 15 De dubbele verliesneming waartegen de flankerende maatregel zich richt, kan zich ook bij reguliere fiscale eenheden voordoen. Bijvoorbeeld, indien een fiscale-eenheidsmaatschappij een vordering houdt op een groepsmaatschappij buiten fiscale eenheid die op haar beurt een vordering houdt op een andere maatschappij van die fiscale eenheid. Naar aanleiding van een motie van het kamerlid Van Vliet, is de Staatssecretaris van Financiën opgedragen om ook tegen dergelijke dubbele verliesneming maatregelen te treffen. Inmiddels heeft de Staatssecretaris in zijn brief van 30 maart 2017 aangegeven dat de hierover beschreven regeling wordt uitgebreid, zodat ook reguliere fiscale eenheden onder het bereik van de regeling zullen vallen. 6.4 Een maatregel tegen het verruimen van de renteaftrek onder de aftrekbeperking bovenmatige deelnemingsrente In paragraaf 2.3 en 3.3 van deze bijdrage is beschreven dat zich bij het vormen van een Papillon-fiscale eenheid en een Zusjes-fiscale eenheid een vermogenssprong kan voordoen op de balans van de moedermaatschappij. Deze vermogenssprong kan gevolgen hebben voor art. 13l Wet VPB; de aftrekbeperking voor bovenmatige deelnemingsrente. Deze renteaftrekbeperking beoogt de aftrek van het overschot aan rente dat verband houdt met het financieren van deelnemingen te beperken. De regeling hanteert een mathematische methode om dit overschot aan deelnemingsrente te bepalen. Kort gezegd dient de verkrijgingsprijs van een deelneming van een belastingplichtige te worden verminderd met het eigen vermogen van de belastingplichtige. Het saldo dat resteert wordt aangemerkt als een bovenmatige deelnemingsschuld waarop de rente in aftrek wordt beperkt. De verhoging van het eigen vermogen van een belastingplichtige door het aangaan van een Papillon-fiscale eenheid of een Zusjes-fiscale eenheid (maar overigens ook een fiscale eenheid met een Nederland belastingplichtig buitenlandse moeder- of dochtermaatschappij) kan als gevolg daarvan de aftrekbeperking doen verminderen. Dit vindt de wetgever een onwenselijk gevolg van het vormen van een Papillon-fiscale eenheid. De wetgever heeft daarom een maatregel geïntroduceerd die er op neerkomt dat de positieve vermogenssprong bij Papillon-fiscale eenheden, maar ook bij fiscale eenheden met een buitenlands belastingplichtige dochtermaatschappij, buiten toepassing wordt gelaten voor de berekening van de deelnemingsschuld van art. 13l Wet VPB. De hiertoe getroffen maatregel is niet van toepassing bij een Zusjes-fiscale eenheid (of een fiscale eenheid met een Nederland belastingplichtig buitenlandse moedermaatschappij), aangezien bij een dergelijke fiscale eenheid geen (indirecte) deelnemingsrelatie in een gevoegde maatschappij bestaat. Indien wij het voorbeeld van een Papillon-fiscale eenheid in paragraaf 2.3 als uitgangspunt nemen, dan houdt de correctie het laagste van de volgende twee bedragen in: Het eigen vermogen van de kleindochtermaatschappij; of Het kwalificerende bedrag van de verkrijgingsprijs in de tussenmaatschappij, zoals bedoeld in art. 13l, leden 5 en 10 Wet VPB. Een voorbeeld kan de regeling verduidelijken

16 16 Stel dat het eigen vermogen van 1 nihil bedraagt en zij door middel van een externe financiering de aandelen in verwerft voor De kwalificerende verkrijgingsprijs van de aandelen in voor toepassing van art. 13l Wet VPB is 800, dit gedeelte van de verkrijgingsprijs mag voor de berekening van de deelnemingsschuld buiten beschouwing worden gelaten. Het fiscale eigen vermogen van 2 bedraagt Indien tussen 1 en 2 geen Papillon-fiscale eenheid is gevormd, kan de berekening van de deelnemingsschuld als volgt worden berekend. Verkrijgingsprijs deelneming 200 Eigen vermogen 1 0 (-/-) Deelnemingsschuld 200 De deelnemingsschuld bedraagt aldus 200. Zouden 1 en 2 een Papillon-fiscale eenheid vormen dan ontstaat er een positieve vermogenssprong op de fiscale balans van 1 van 1.000, zijnde de boekwaarde van het eigen vermogen van 2. Het fiscaal eigen vermogen van 1 is dus voorts in plaats van nihil. Dit heeft het volgende effect op de berekening van de deelnemingsschuld. Verkrijgingsprijs deelneming 200 Eigen vermogen (-/-) Deelnemingsschuld 800 (-/-) Op dit moment zou er geen sprake meer zijn van een deelnemingsschuld. Op grond van de ingevoerde wetswijziging in art. 13l, lid 4, Wet VPB moet een correctie op de deelnemingsschuld worden gemaakt. Deze correctie bedraagt in dit voorbeeld 800, zijnde het laagste bedrag van het eigen vermogen van 2 (1.000) en het bedrag aan kwalificerende verkrijgingsprijs van (800). Aldus ziet de berekening van de deelnemingsschuld er als volgt uit. Verkrijgingsprijs deelneming 200 Eigen vermogen (-/-) Correctie: kwalificerend deel VKP 800 (+) Deelnemingsschuld 0 De deelnemingsschuld in het voorbeeld is door het voegen in een Papillon-fiscale eenheid met 200 afgenomen. Dit betekent dat art. 13l Wet VPB de renteaftrek niet (langer) beperkt. De omvang van het voordeel voor toepassing van art. 13l Wet VPB dat wordt behaald met het vormen van een Papillon-fiscale eenheid is gelijk aan het 13l-voordeel dat zou kunnen worden behaald bij het vormen van een reguliere fiscale eenheid indien de tussenmaatschappij ook gevoegd zou worden. 7. Overige wijzigingen in het fiscale-eenheidsregime 7.1 Inleiding De wetgever heeft de Wet aanpassing fiscale eenheid ook aangegrepen om enkele overige wijzigingen in het fiscaleeenheidsregime door te voeren. De aanpassing van de bezitseis zoals bedoeld in art. 15, lid 1, Wet VPB lijkt hierbij de meest relevante voor de fiscale praktijk. Hieronder zal de wijziging in de bezitseis op hoofdlijnen worden beschreven. 7.2 De wijziging in de bezitseis Met de inwerkingtreding van de Wet aanpassing fiscale eenheid is de bezitseis van artikel 15, lid 1, Wet VPB gewijzigd. Vanuit een tekstueel perspectief is het woord juridische vervangen door gehele juridische. De toevoeging van het woord gehele heeft overigens zowel betrekking op de juridische eigendom, als op de economische eigendom. Aldus luidt artikel 15, lid 1, Wet VPB sinds 9 december 2016 als volgt:

17 Genoteerd 17 Ingeval een belastingplichtige (moedermaatschappij) de gehele juridische en economische eigendom bezit van ten minste 95% van de aandelen in het nominaal gestorte kapitaal van een andere belastingplichtige (dochtermaatschappij) en dit bezit ten minste 95% van de statutaire stemrechten in de dochtermaatschappij vertegenwoordigt en in alle gevallen recht geeft op ten minste 95% van de winst en ten minste 95% van het vermogen van de dochtermaatschappij, wordt op verzoek van beide belastingplichtigen de belasting van hen geheven alsof er één belastingplichtige is, in die zin dat de werkzaamheden en het vermogen van de dochtermaatschappij deel uitmaken van de werkzaamheden en het vermogen van de moedermaatschappij. De belasting wordt geheven bij de moedermaatschappij. De belastingplichtigen tezamen worden in dat geval aangemerkt als fiscale eenheid. Van een fiscale eenheid kan meer dan één dochtermaatschappij deel uitmaken. Door middel van de wijziging wordt bereikt dat een belastingplichtige zowel materieel als formeel aan het bezitsvereiste voldoet. Met de wijziging repareert de wetgever een arrest uit 2010 waarin de Hoge Raad de bezitseis volgens de wetgever op een te materiële wijze heeft ingevuld. 7 De door de Hoge Raad gegeven uitleg strookt volgens de wetgever niet met een regeling als de fiscale eenheid. Bij een dergelijke concernregeling hoort een strenge bezitseis. Hierbij past het niet dat een fiscale eenheid kan worden gevormd indien de juridische eigendom van de aandelen in de dochtermaatschappij wordt gehouden door een stichting administratiekantoor ( STAK ) en niet door de moedermaatschappij van de betreffende fiscale eenheid. De wijziging ten aanzien van de bezitseis heeft dan ook met name gevolgen voor fiscale eenheden waarbij een STAK in de fiscale-eenheidsstructuur is opgenomen. Ook fiscale eenheden waarbij aandelen in een dochtermaatschappij worden gehouden door een buitenlands lichaam dat transparant is voor Nederlandse fiscale doeleinden, maar waarbij dit lichaam wel rechtspersoonlijkheid bezit, zullen niet langer aan de bezitseis voldoen. Voor fiscale eenheden waarbij de gewijzigde bezitseis gevolgen heeft, geldt een overgangstermijn. Deze overgangstermijn bedraagt 24 maanden en is aangevangen na indiening van het wetsvoorstel op 16 oktober 2015; derhalve eindigt de termijn op 16 oktober Overige Artikel 5, lid 5 is weer geïntroduceerd in het BFE 2003, nadat deze bepaling eerder ten onrechte was geschrapt. Dit artikellid biedt belastingplichtigen onder voorwaarden de mogelijkheid om een dochtermaatschappij in een fiscale eenheid op te nemen, ondanks het feit dat het eerste boekjaar van deze dochtermaatschappij nog niet gelijk loopt met dat van de moedermaatschappij van de fiscale eenheid. Een andere wijziging die in dit kader genoemd kan worden, is de aanpassing van art. 15ag Wet VPB. De bepaling is redactioneel in lijn gebracht met het arrest van de Hoge Raad van 6 november In dit arrest oordeelde de Hoge Raad dat het liquideren van een dochtermaatschappij ook onder het bereik van art. 15ag Wet VPB valt en niet tot een verruiming van de verliesverrekening van de moedermaatschappij kan leiden Overige ontwikkelingen in het fiscale-eenheidsregime 8.1 Inleiding Door middel van de Wet aanpassing fiscale eenheid is het Nederlandse fiscale-eenheidsregime meer in lijn gebracht met het Europese recht. Hiermee is nog niet zeker gesteld dat het fiscale-eenheidsregime volledig in overeenstemming is met het Europese recht. Daarnaast hebben zich recentelijk ontwikkelingen in de fiscale rechtspraak voorgedaan, waarbij de vraag is opgeworpen of het niet mogelijk zou moeten zijn om een Papillon-fiscale eenheid of een Zusjes-fiscale eenheid te kunnen vormen indien de tussenmaatschappij, respectievelijk de topmaatschappij, gevestigd is in een staat buiten de waarmee Nederland een belastingverdrag heeft gesloten, waarin een non-discriminatiebepaling is opgenomen. Dit zal uiteraard met name relevant zijn voor staten die geen lid zijn van de. 7 HR 18 juni 2010, nr. 08/3662, ECLI::HR:2010:BK HR 6 november 2015, nr. 15/00451, ECLI::HR:2015:3226.

18 Het arrest Groupe Steria Op 2 september 2015 heeft het HvJ EU een belangwekkend arrest gewezen voor het Nederlandse fiscaleeenheidsregime (Groupe Steria). 9 Uit deze zaak kan mogelijk worden afgeleid dat Nederland de per-elementbenadering in het fiscale-eenheidsregime dient toe te staan. Deze per-elementbenadering is eerder door de Hoge Raad verworpen, maar de Hoge Raad komt hier in 2016 naar aanleiding van het arrest Groupe Steria gedeeltelijk op terug door hierover prejudiciële vragen te stellen aan het HvJ EU. In het buitenland gevestigde vennootschappen kunnen in beginsel niet gevoegd worden in de fiscale eenheid. De per-element benadering komt er kort gezegd op neer dat voor elk voordeel dat behaald kan worden via het fiscaleeenheidsregime, afzonderlijk getoetst moet worden of de weigering van dit voordeel aan in de gevestigde vennootschappen (doordat deze niet gevoegd kunnen worden), een belemmering oplevert die in strijd komt met de Europese verkeersvrijheden. Is sprake van een ongerechtvaardigde belemmering dan betekent dit dat Nederland het betreffende voordeel ook aan deze vennootschappen moet toekennen, ondanks dat zij geen deel uitmaken van een Nederlandse fiscale-eenheid. De per-element benadering kan daarom grote gevolgen hebben voor het Nederlandse fiscale-eenheidsregime. 12 Per geval dient bekeken te worden of een beroep op de per-elementbenadering een voordeel kan opleveren. Zie Tekstkader V voor een niet-limitatieve opsomming van regelingen waar een beroep op Groupe Steria mogelijk voordelig zou kunnen zijn. Tekstkader V: Regelingen waarbij een beroep op Groupe Steria mogelijk voordelig is i) Houdsterverliesregeling (artikel 20, lid 4 Wet VPB). ii) Beleggingsdeelneming (artikel 13, lid 9 Wet VPB). iii) Deelnemingsrente (artikel 13l Wet VPB). iv) Aftrek valutaverlies deelneming (artikel 13 Wet VPB). v) Definitieve buitenlandse Marks & Spencer verliezen. vi) Winstdrainage (artikel 10a Wet VPB). vii) Meetellen herinvesteringsvoornemen dochtermaatschappij HIR (artikel 3.54 Wet IB). viii) Activiteitentoets bepaling tegen handel in HIR-lichamen (artikel 12a Wet VPB) en bepaling tegen handel in verlieslichamen (artikel 12a Wet VPB). ix) Thincap-regeling (artikel 10d (oud) Wet VPB). De wetgever heeft tijdens de parlementaire behandeling van de Wet aanpassing fiscale eenheid kort stilgestaan bij de mogelijke gevolgen van het arrest Groupe Steria. Hierbij is aangegeven dat niet op ontwikkelingen vooruit wordt gelopen en dat verdere rechtspraak van het HvJ EG op dit punt wordt afgewacht. Indien voordelig, kunnen belanghebbenden overwegen om ter behoud van rechten bezwaar te maken tegen de betreffende aanslag. 9 HvJ EU 2 september 2015, C-386/14 (Groupe Steria), NTFR 2015/ Zie bijvoorbeeld: HR 24 juni 2011, nr. 09/05115, BNB 2011/ HR 8 juli 2016, nr. 15/00194, BNB 2016/197 en HR 8 juli 2016, nr. 15/00878, BNB 2016/ Zie in bijlage II een lijst met artikelen waarbij een beroep op de per-element benadering mogelijk kan baten.