BESLUIT. Besluit van de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit als bedoeld in artikel 37, eerste lid van de Mededingingswet.

Transcriptie

1 Nederlandse Mededingingsautoriteit BESLUIT Besluit van de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit als bedoeld in artikel 37, eerste lid van de Mededingingswet. Nummer 7009 / 46 Betreft zaak: 7009/Tele2 - BBned I. MELDING 1. Op vrijdag 23 juli 2010 heeft de Raad van Bestuur (hierna: Raad) van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: NMa) een melding ontvangen van een voorgenomen concentratie in de zin van artikel 34 van de Mededingingswet. Hierin is medegedeeld dat Tele2 Netherlands Holding N.V., onderdeel van de Tele2 groep, voornemens is zeggenschap te verkrijgen, in de zin van artikel 27, eerste lid, onder b, van de Mededingingswet, over BBned N.V., onderdeel van Telecom Italia S.p.A. 2. Van de melding is mededeling gedaan in Staatscourant van 29 juli Naar aanleiding van de mededeling in de Staatscourant zijn zienswijzen van derden naar voren gebracht. Deze zienswijzen worden, voor zover er overwegingen aan zijn ontleend die dragend zijn voor dit besluit, in het navolgende nader uiteengezet. Ambtshalve zijn vragen gesteld aan verschillende marktpartijen. II. PARTIJEN 3. Tele2 Netherlands Holding N.V. (hierna: Tele2) is een naamloze vennootschap naar Nederlands recht. Tele2 is een 100% dochteronderneming van Tele2 Sverige AB, die op haar beurt een 100% dochteronderneming van Tele2 AB is. Tele2 AB is genoteerd aan de effectenbeurs van Stockholm. De belangrijkste aandeelhouder van Tele2 AB is AB Kinnevik. 4. Tele2 biedt producten en diensten aan op het gebied van mobiele en vaste telefonie, breedbandtoegang, huurlijnen en TV-diensten op met name retailniveau en in mindere mate op wholesaleniveau. 5. BBned N.V. is een naamloze vennootschap naar Nederlands recht. De aandelen in BBned N.V. worden thans gehouden door Telecom Italia International N.V. BBned N.V. houdt alle uitgegeven aandelen in het kapitaal van BBeyond B.V. en InterNLnet B.V. (hierna gezamenlijk: BBned). 1

2 6. BBned is een aanbieder van producten en diensten op het gebied van vaste telefonie, vaste breedbandtoegang, huurlijnen en TV-diensten op zowel wholesale- als retailniveau. III. DE GEMELDE OPERATIE 7. De gemelde operatie betreft het voornemen van Tele2 om uitsluitende zeggenschap te verkrijgen in BBned door middel van de verwerving van 100% van de aandelen in BBned. De hierover tussen partijen gemaakte afspraken zijn vastgelegd in een Share Purchase Agreement d.d. 15 juli IV. TOEPASSELIJKHEID VAN HET CONCENTRATIETOEZICHT 8. De gemelde operatie is een concentratie in de zin van artikel 27, eerste lid, onder b, van de Mededingingswet. De hierboven, onder punt 7, omschreven transactie leidt er toe dat Tele2 uitsluitende zeggenschap verkrijgt in BBned. 9. Betrokken ondernemingen zijn Tele2 en BBned. 10. Uit de bij de melding ter beschikking gestelde omzetgegevens blijkt dat de gemelde concentratie binnen de werkingssfeer van het in hoofdstuk 5 van de Mededingingswet geregelde concentratietoezicht valt. 2

3 V. BEOORDELING A. RELEVANTE MARKTEN Relevante productmarkten 11. In Nederland zijn er momenteel drie technisch verschillende vaste aansluitnetwerken 1 waarover telecommunicatiediensten - vaste telefonie, huurlijnen & datacommunicatiediensten, omroep 2 en breedband(internet)toegang - worden aangeboden, te weten glasvezel (hierna ook glas genoemd), koper en coax (hierna ook kabel genoemd). 12. Op deze vaste aansluitnetwerken zijn drie typen spelers actief. Allereerst zijn er spelers die een volledig eigen netwerk beheren (netwerkeigenaren), zoals KPN via koper en glas en de kabelmaatschappijen via kabel. Het kopernetwerk van KPN heeft een vrijwel volledige landelijke dekking. De gezamenlijke netwerken van de kabelmaatschappijen hebben eveneens een vrijwel volledige landelijke dekking, hoewel de netwerken van individuele kabelmaatschappijen zich beperken tot hun regionale verzorgingsgebieden. 13. Via hun eigen netwerken bieden KPN en de kabelmaatschappijen retaildiensten aan, waaronder breedbandinternettoegang, vaste telefonie, omroep en huurlijnen en datacommunicatie. KPN biedt tevens aan derden toegang tot wholesalediensten zoals kale toegang (ontbundeling), breedbandtoegang (hoge en lage kwaliteit) en huurlijnen. Kabelmaatschappijen leveren over het algemeen geen toegang tot wholesalediensten aan derden. 14. Spelers met een gedeeltelijk eigen netwerk (zoals Tele2, BBned en T-Mobile/Online) leveren retaildiensten (waaronder breedbandinternettoegang) via hun eigen netwerk. Gedeeltelijke netwerkeigenaren hebben op dit moment apparatuur geplaatst in KPN-centrales en kunnen hiermee aan maximaal 70-80% van de Nederlandse eindgebruikers hun diensten aanbieden. Voor het leveren van retaildiensten (waaronder breedbandinternettoegang) aan het resterende deel van de eindgebruikers kopen zij wholesalediensten in bij derden waaronder KPN. Een aantal van deze gedeeltelijke netwerkeigenaren, waaronder Tele2 en BBned, levert zelf ook weer wholesaletoegang aan derden (externe leveringen van huurlijnen en breedbandtoegang) via het eigen netwerk. 1 Het vaste aansluitnetwerk is het fysieke netwerk tussen de eindgebruiker en het lokale netwerkniveau. Draadloze netwerken behoren hier niet toe en worden buiten beschouwing gelaten. 2 Waaronder begrepen transmissie van rtv-signalen. 3

4 15. De derde categorie spelers zijn de onafhankelijke Internet Service Providers (hierna: ISPs) die geen eigen netwerk beheren en ook niet gelieerd zijn aan netwerkeigenaren. Deze spelers, zoals Scarlet, DSD en Introweb, kopen voor het aanbieden van retaildiensten de wholesalediensten in bij volledige en/of gedeeltelijke netwerkeigenaren. 16. Wholesalebreedbandtoegang (hierna ook WBT genoemd) is de niet-fysieke of virtuele netwerktoegang op een vaste locatie. De afnemers van WBT zijn hiermee in staat hun retaildiensten aan hun eindgebruikers te leveren. WBT is dus een bouwsteen voor retaildiensten voor breedbandinternettoegang. WBT kan worden onderscheiden naar hoge en lage kwaliteit. 17. Lage kwaliteit wordt in dit kader gedefinieerd als verbindingen met een overboekingsfactor lager dan 1:20, terwijl verbindingen met een overboekingsfactor van 1:1 tot en met 1:20 als hoge kwaliteit worden beschouwd. 3 Hoge kwaliteit wholesalebreedbandtoegang wordt met name gebruikt voor het leveren van datacommunicatieverbindingen aan zakelijke afnemers. Regulering 18. Als gevolg van het Marktanalysebesluit wholesalebreedbandtoegang van OPTA van 19 december 2008, is KPN aangewezen als partij met aanmerkelijke markmacht op de markt voor hoge kwaliteit WBT en de markt voor lage kwaliteit WBT. Sindsdien is KPN op deze markten gereguleerd voor wat betreft toegang en voorwaarden. Dit houdt in dat KPN verplicht is hoge kwaliteit WBT over koper en glas 4 en lage kwaliteit WBT over koper te leveren en dat zij onder non-discriminatoire voorwaarden dient te leveren. Hierbij geldt tevens dat KPN onder gelijke omstandigheden, gelijke voorwaarden hanteert ten aanzien van leveringen aan externe afnemers als die voorwaarden die zij hanteert bij interne leveringen. Daarnaast is KPN de verplichting tot transparantie opgelegd. Voor hoge kwaliteit WBT over koper en glas is KPN gehouden aan kostenoriëntatie, waarbij zij maximaal de door OPTA vastgestelde tarieven kan hanteren. Horizontale overlap 19. De activiteiten van partijen overlappen elkaar op het gebied van breedband(internet)toegang, huurlijnen en datacommunicatie, omroep en telefonie. Het gaat hierbij om de volgende mogelijke productmarkten: 3 Zie ook Marktanalysebesluit Wholesalebreedbandtoegang, OPTA, 19 december De overboeking is gedefinieerd als de gegarandeerde bandbreedte gedeeld door de maximale bandbreedte. 4 Voor glas gelden ook de door de NMa aan KPN gestelde voorwaarden in het besluit van 19 december 2008 in zaak 6397/KPN Reggefiber. 4

5 i. de retailmarkt voor breedbandinternettoegang; 5 ii. de wholesalemarkt voor hoge kwaliteit breedbandtoegang; 6 iii. de wholesalemarkt voor lage kwaliteit breedbandtoegang; 7 iv. de retailmarkt voor huurlijnen en datacommunicatiediensten; 8 v. de wholesalemarkt voor huurlijnen en datacommunicatiediensten, nader te onderscheiden in hoogcapacitair (>20Mbit/s) en laagcapacitair ( 20Mbit/s); 9 vi. de retailmarkt voor omroep; 10 vii. de wholesalemarkt voor omroep; 11 viii. de retailmarkt vaste telefonie, nader te onderscheiden in een zakelijke markt en een residentiële markt; Op 19 december 2008 heeft de OPTA het Marktanalysebesluit Huurlijnen genomen. Dit besluit is op 13 april 2010 vernietigd door het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: CBb). Het CBb stelt dat niet is komen vast te staan dat de markten voor laagcapacitaire en hoogcapacitaire huurlijnen en datacommunicatiediensten correct zijn afgebakend. 13 In onderhavig besluit wordt in het midden gelaten of de mogelijke markt voor huurlijnen en datacommunicatiediensten nader onderscheiden moet worden naar laag- en hoogcapacitair, omdat de beoordeling er niet door wordt beïnvloed (zie punten 23 en 24). Verticale relaties 5 Zie het besluit van 22 december 2006 in zaak 5807/KPN Tiscali, punten 23 tot en met 33 en het besluit in zaak 6397/KPN Reggefiber, reeds aangehaald, punten 41 tot en met Zie het besluit in zaak 5807/KPN Tiscali, reeds aangehaald, punten 34 tot en met 38, het besluit in zaak 6397/KPN Reggefiber, reeds aangehaald, punten 50 tot en met 52 en het besluit van 21 oktober 2009 in zaak 6651/Reggefiber-OGA- GNA, punt Idem. 8 In tegenstelling tot de OPTA maakt de NMa op retailniveau geen onderscheid naar een afzonderlijke markt voor hoogen laagcapacitaire huurlijnen en datacommunicatiediensten. Zie het advies van 14 juli 2008 van de NMa aan OPTA inzake 6355/Advies marktanalysebesluit Huurlijnen. Zie ook het besluit van 21 juli 2006 in zaak 5678/KPN Enertel, punt Te omschrijven als terminating- en trunkverbindingen aan leveranciers van elektronische communicatiediensten, zie Marktanalysebesluit Huurlijnen, OPTA, 19 december Zie ook het besluit in zaak 5807/KPN Tiscali, reeds aangehaald, punten 44 en 45 en het advies van de NMa aan OPTA inzake 6355/Advies marktanalysebesluit Huurlijnen, reeds aangehaald.. 10 Zie het besluit in zaak 6397/KPN Reggefiber, reeds aangehaald, punten 36 tot en met 39 en het besluit in zaak 6651/Reggefiber-OGA-GNA, reeds aangehaald, punt Zie de Marktanalysebesluiten omroep Ziggo, UPC, CAIW en Delta, OPTA, 5 maart Zie ook het advies van 8 januari 2008 van de NMa aan OPTA inzake 6356/Advies marktanalysebesluit Omroep. 12 Zie het besluit in zaak 6397/KPN Reggefiber, reeds aangehaald, punt 40 en het besluit in zaak 6651/Reggefiber-OGA- GNA, reeds aangehaald, punt 30. Zie ook Marktanalysebesluit vaste telefonie, OPTA, 19 december College van Beroep voor het bedrijfsleven, AWB 09/214, 09/215, 09/216 en 09/217, 13 april 2010, LJN: BM

6 21. Naast een horizontale overlap van activiteiten bestaat er een verticale relatie tussen de volgende mogelijke productmarkten waarop partijen actief zijn: i. de wholesalemarkt voor omroep en de retailmarkt voor omroep; ii. de wholesalemarkt voor hoge kwaliteit breedbandtoegang en de retailmarkt voor breedbandinternettoegang; iii. de wholesalemarkt voor lage kwaliteit breedbandtoegang en de retailmarkt voor breedbandinternettoegang; iv. de wholesalemarkt voor huurlijnen en datacommunicatiediensten en de retailmarkt voor huurlijnen en datacommunicatiediensten; v. de wholesalemarkt voor hoge kwaliteit breedbandtoegang en de retailmarkt voor huurlijnen en datacommunicatiediensten; vi. de wholesalemarkt voor hoge kwaliteit breedbandtoegang en de zakelijke retailmarkt vaste telefonie; vii. de wholesalemarkt voor lage kwaliteit breedbandtoegang en de residentiële retailmarkt vaste telefonie; viii. de wholesalemarkt voor lage kwaliteit breedbandtoegang en de retailmarkt voor omroep In de volgende figuur wordt de relatie weergegeven tussen de verschillende wholesalemarkten en retailmarkten. retail downstream wholesale Wholesale huurlijnen Wholesale hoogcapacitaire huurlijnen Hoogcapacitaire huurlijnen Wholesale laagcapacitaire huurlijnen Laagcapacitaire huurlijnen Datacom huurlijnen Ontbundelde toegang tot het aansluitnet ODF/MDF/SDF Access Wholesale breedbandtoegang Hoge Kwaliteit WBT Breedband Internet toegang Lage Kwaliteit WBT Omroep Wholesale Vaste telefonie Residentiele afnemers Vaste telefonie Residentiele afnemers Vaste telefonie Zakelijke afnemers Vaste telefonie Zakelijke afnemers 14 In de praktijk wordt hoge kwaliteit WBT doorgaans niet gebruikt voor het aanbieden van retail omroepdiensten. In het vervolg van dit besluit zal derhalve niet worden ingegaan deze verticale relatie. 6

7 Figuur 1: Relatie tussen wholesale- en retailmarkten Behandeling in dit besluit 23. Op de mogelijke markt(en) voor huurlijnen en datacommunicatiediensten (punt 19 sub iv en v,) de markten voor omroep (punt 19 sub vi en vii,) en op de markten voor vaste telefonie (punt 19 sub viii,) levert onderhavige concentratie geen mededingingsproblemen op. Het gecombineerde marktaandeel van partijen is op al deze markten minder dan [10-20]% * (zie ook bijlage 1). OPTA heeft aan de NMa bevestigd dat de marktaandelen in lijn liggen met de bij hen bekende gegevens. Ook zijn uit het door de NMa gehouden marktonderzoek geen mogelijke mededingingsproblemen naar voren gekomen op deze markt(en). In het vervolg van dit besluit zal derhalve niet worden ingegaan op de horizontale overlap op deze markten. 24. De verticale relaties tussen de wholesalemarkt en de retailmarkt voor huurlijnen en datacommunicatiediensten (punt 21, sub iv), de wholesalemarkt voor hoge kwaliteit breedbandtoegang en de zakelijke retailmarkt vaste telefonie (punt 21, sub vi), de wholesalemarkt voor lage kwaliteit breedbandtoegang en de residentiële retailmarkt vaste telefonie (punt 21, sub vii) en de wholesalemarkt voor lage kwaliteit breedbandtoegang en de retailmarkt voor omroep (punt 21, sub viii) leveren bij onderhavige concentratie eveneens geen mededingingsproblemen op. Gelet op de beperkte gecombineerde marktaandelen van partijen, de aanwezigheid en positie van andere aanbieders, is het niet aannemelijk dat marktafsluiting zich zal voordoen. Ook hebben marktpartijen geen mogelijke mededingingsproblemen gesignaleerd ten aanzien van deze verticale relaties. In het vervolg van dit besluit zal derhalve niet worden ingegaan op voornoemde verticale relaties. 25. Voor het aanbieden van retailproducten op de markt voor huurlijnen en datacommunicatiediensten worden zowel hoge kwaliteit WBT als wholesale huurlijnen als input gebruikt, waardoor een verticale relatie ontstaat tussen deze markten (punt 21, sub v). Gelet op het feit dat KPN voor op zijn minst een aanzienlijk deel van de onafhankelijke ISPs (zonder netwerk) een reëel alternatief vormt op de markt voor hoge kwaliteit WBT en het bovendien mede gelet op het relatief lage marktaandeel van partijen op de retailmarkt voor huurlijnen en datacommunicatiediensten onwaarschijnlijk is dat afnemers op deze retailmarkt bij een strategie van marktafsluiting (input foreclosure 15 ) door Tele2/BBned niet zullen overstappen naar alternatieve retailaanbieders, kan afgeleid worden dat het onwaarschijnlijk is dat marktafsluiting * In deze openbare versie van het besluit zijn delen van de tekst vervangen of weggelaten om reden van vertrouwelijkheid. Vervangen of weggelaten delen zijn met vierkante haken aangegeven. In het geval van getallen of percentages kan de vervanging hebben plaatsgevonden in de vorm van vermelding van bandbreedtes. 15 Zie ook punt 43 van dit besluit. 7

8 zal optreden. Ook hebben marktpartijen geen mogelijke mededingingsproblemen gesignaleerd ten aanzien van deze verticale relatie. In het vervolg van dit besluit zal derhalve niet worden ingegaan op deze verticale relatie. Breedband(internet)toegang 26. In onderhavig besluit zal bij de beoordeling nader ingegaan worden op de markten voor breedband(internet)toegang. De NMa heeft in eerdere besluiten een markt voor hoge kwaliteit WBT en een markt voor lage kwaliteit WBT onderscheiden. 16 Evenals in eerdere besluiten van de NMa 17 zal worden uitgegaan van een aparte retailmarkt voor breedbandinternettoegang. 27. De zienswijzen van derden bevatten bezwaren die zich toespitsen op de positie van partijen op de wholesalemarkt voor breedbandtoegang, mede in verticale relatie tot de retailmarkt voor breedbandinternettoegang. Relevante geografische markten 28. De wholesalemarkten voor lage en hoge kwaliteit breedbandtoegang worden beschouwd als een nationale markt 18, evenals de retailmarkt voor breedbandinternettoegang. 19 B. GEVOLGEN VAN DE CONCENTRATIE 29. De markten voor breedband(internet)toegang worden gekenmerkt door een sterke mate van verticale integratie. Het merendeel van de netwerkeigenaren levert vooral intern wholesale 16 Zie het besluit in zaak 5807/KPN Tiscali, reeds aangehaald, punten 34 tot en met 38, het besluit in zaak 6397/KPN Reggefiber, reeds aangehaald, punten 50 tot en met 52 en het besluit in zaak 6651/Reggefiber-OGA-GNA, reeds aangehaald, punt Zie het besluit in zaak 5807/KPN Tiscali, reeds aangehaald, punten 23 tot en met 33, het besluit in zaak 6397/KPN Reggefiber, reeds aangehaald, punten 41 tot en met 44 en het besluit in zaak 6651/Reggefiber-OGA-GNA, reeds aangehaald, punt Zie het besluit in zaak 6397/KPN Reggefiber, reeds aangehaald, punt 87 en het besluit in zaak 6651/Reggefiber-OGA- GNA, reeds aangehaald, punt 33. Zie ook Marktanalysebesluit Wholesale-breedbandtoegang, OPTA, reeds aangehaald. 19 Zie het besluit in zaak 6397/KPN Reggefiber, reeds aangehaald, punt 86 en het besluit in zaak 6651/Reggefiber-OGA- GNA, reeds aangehaald, punt 33. 8

9 breedbandtoegang aan hun eigen ISPs. Alleen KPN, Tele2/Versatel en BBned 20 bieden wholesaletoegang aan derden waaronder onafhankelijke ISPs. 30. Zoals in punt 26 reeds is opgemerkt zal bij de gevolgen van de concentratie worden ingegaan op de volgende markten: (i) de retailmarkt voor breedbandinternettoegang, (ii) de wholesalemarkt voor hoge kwaliteit breedbandtoegang en (iii) de wholesalemarkt voor lage kwaliteit breedbandtoegang. (i) Lage kwaliteit WBT 31. Op de markt voor lage kwaliteit WBT heeft Tele2 een marktaandeel van circa [0-10]% en BBned een marktaandeel van circa [0-10]% (gemeten op basis van het aantal interne en externe aansluitingen), aldus partijen. OPTA heeft aan de NMa bevestigd dat deze cijfers in lijn liggen met de bij hen bekende gegevens. Op deze markt heeft KPN een marktaandeel van 40-50%, Ziggo 20-30%, UPC 10-20% en overige DSL aanbieders 10-20% Gelet op het beperkte gezamenlijke marktaandeel van circa [0-10]% van Tele2/BBned op de markt voor lage kwaliteit WBT en de positie van de concurrenten is er geen reden om aan te nemen dat als gevolg van de onderhavige concentratie de mededinging op de markt voor lage kwaliteit WBT significant kan worden belemmerd. (ii) Hoge kwaliteit WBT 33. Volgens opgaaf van partijen hebben BBned en Tele2 een marktaandeel van respectievelijk [20-30]% en [0-10]% op de markt voor hoge kwaliteit WBT in Nederland (gemeten op basis van het aantal interne en externe aansluitingen). Hiermee is het gezamenlijk marktaandeel van partijen op deze markt [20-30]%. KPN heeft op deze markt een marktaandeel van 70-80% OPTA heeft aan de NMa bevestigd dat deze cijfers in lijn liggen met de bij hen bekende gegevens. Tele2 voegt slechts een zeer gering marktaandeel toe aan BBned op de markt voor hoge kwaliteit WBT en KPN is op dit moment een dominante marktpartij waar concurrentiedruk van uit gaat (zie ook punten 58 tot en met 64). 20 Ook een aantal kleine kabelmaatschappijen biedt externe wholesale breedbandtoegang, maar het aantal aansluitingen is zeer beperkt. 21 Bron: OPTA Structurele monitoring breedband rapportage Q1 2010, 21 juli Idem. 9

10 35. Als gevolg van onderhavige concentratie valt een concurrent op de markt voor hoge kwaliteit WBT weg. In het marktonderzoek hebben enkele marktpartijen erop gewezen dat de concurrentiekracht van Tele2 op de markt voor hoge kwaliteit WBT mogelijk niet goed wordt weerspiegeld door het marktaandeel van [0-10]%, waardoor de gevolgen van onderhavige concentratie anders kunnen zijn. Een aantal marktpartijen beschouwt Tele2 als een relevante speler, waardoor de voorgenomen concentratie tot minder keuze leidt. Andere marktpartijen geven echter aan dat nu al sprake is van een duopolie bestaande uit KPN en BBned en dat de overname daar geen verandering in brengt. Daarbij geeft circa de helft van de marktpartijen aan positief tegenover de concentratie te staan, omdat verwacht wordt dat door de overname van BBned door Tele2 een krachtigere marktpartij ontstaat ten opzichte van KPN met een efficiënter netwerk. Dit blijkt eveneens uit strategische stukken van partijen waarin dit als een van de redenen voor deze overname wordt genoemd. 36. Gelet op de positie van partijen en het voorgaande is het niet aannemelijk dat als gevolg van onderhavige concentratie de daadwerkelijke mededinging op de markt voor hoge kwaliteit WBT of een deel ervan significant kan worden belemmerd. (iii) Retailmarkt voor breedbandinternettoegang 37. Op de retailmarkt voor breedbandinternettoegang vindt voornamelijk concurrentie plaats tussen de verticaal geïntegreerde kabelaanbieders, de geheel en gedeeltelijk netwerkeigenaren via koper en onafhankelijke ISPs (zonder netwerk). Het gezamenlijk marktaandeel van aanbieders via glasvezel is op dit moment nog beperkt, minder dan 5% 23 op de retailmarkt. 38. Uitgaande van een nationale retailmarkt voor breedbandinternettoegang heeft Tele2 een marktaandeel [0-10]% en BBned [0-10]% (op basis van aantal aansluitingen), aldus partijen. OPTA heeft aan de NMa bevestigd dat deze cijfers in lijn liggen met de bij hen bekende gegevens. Na de concentratie zou derhalve een partij ontstaan met een gecombineerd marktaandeel van minder dan [0-10]%. Op deze markt heeft KPN een marktaandeel van 40-50%, Ziggo 20-30%, UPC 10-20%, Online 0-5% en overige spelers een marktaandeel van 5-10% Gelet op de positie van partijen en die van concurrenten op de retailmarkt voor breedbandinternettoegang, is er geen reden om aan te nemen dat als gevolg van de onderhavige concentratie de mededinging op de retailmarkt voor breedbandinternettoegang significant kan worden belemmerd. 23 Bron: Marktmonitor 2009, OPTA. 24 Bron: OPTA Structurele monitoring breedband rapportage Q1 2010, 21 juli

11 (a) Inleiding 40. Naast horizontale overlap op onder meer de markten voor lage en hoge kwaliteit WBT en de retailmarkt voor breedbandinternettoegang, bestaan er eveneens verticale relaties tussen deze wholesalemarkten enerzijds en de retailmarkt anderzijds. 41. Volgens de Richtsnoeren voor de beoordeling van niet-horizontale fusies 25 van de Europese Commissie 26 (hierna: Richtsnoeren niet-horizontale concentraties) is het onwaarschijnlijk dat zich mededingingsrechtelijke bezwaren voordoen ingeval van niethorizontale concentraties wanneer het marktaandeel van de nieuwe entiteit na de concentratie op elk van de betrokken markten niet groter is dan 30% en de Herfindahl-Hirschman Index na de concentratie minder dan 2000 bedraagt Zoals reeds aangegeven in randnummer 38 zullen partijen na de concentratie een gezamenlijk marktaandeel van minder dan [0-10]% hebben op de downstream retailmarkt voor breedbandinternettoegang. Op de wholesalemarkt voor hoge kwaliteit WBT zullen partijen na de concentratie een gezamenlijk marktaandeel van ruim [20-30]% hebben (gemeten naar volume). Hoewel het marktaandeel van Tele2/BBned onder de 30% blijft, is de markt in hoge mate geconcentreerd. 43. Derhalve dient te worden geanalyseerd in hoeverre partijen als gevolg van de concentratie de mogelijkheid en de prikkel hebben om een vorm van uitsluiting toe te passen. Er kunnen twee soorten van marktafscherming worden onderscheiden, customer foreclosure en input foreclosure. Indien aannemelijk is dat partijen zowel de mogelijkheid als de prikkel hebben om een van deze uitsluitingstrategieën toe te passen, dient vervolgens te worden onderzocht welk effect deze marktafsluiting naar verwachting zal hebben op de mededinging. 44. Het onderzoek naar mogelijke marktafscherming als gevolg van de concentratie tussen Tele2 en BBned zal zich richten op de zogenaamde input foreclosure, aangezien dit in het onderhavige geval het meest waarschijnlijke scenario is. Customer foreclosure is niet aannemelijk 25 De term fusies slaat hier op alle type concentraties zoals genoemd in de Concentratieverordening 139/2004, waaronder fusies, overnames en bepaalde typen gezamenlijke ondernemingen. 26 Richtsnoeren voor de beoordeling van niet-horizontale fusies op grond van de Verordening van de Raad inzake de controle op concentraties van ondernemingen, 2008/C265/ Richtsnoeren niet-horizontale concentraties, reeds aangehaald, punt

12 omdat geen sprake is van een integratie met een belangrijke afnemer op de retailmarkt voor breedbandinternettoegang In het hiernavolgende zal achtereenvolgens worden ingegaan op de positie van partijen en de zienswijzen van derden, waarna de beoordeling volgt van de verticale relaties tussen de markten voor lage en hoge kwaliteit WBT en de retailmarkt voor breedbandinternettoegang. Ten slotte zal worden afgesloten met een eindconclusie. (b) Positie partijen 46. KPN heeft volgens OPTA een aanmerkelijke marktmacht op de relevante markt voor hoge kwaliteit WBT, een analyse die door de NMa is onderschreven. 29 KPN is door OPTA op deze markt gereguleerd op het gebied van toegang, voorwaarden en tarief. Tele2/BBned zou na de concentratie een gecombineerd marktaandeel van [20-30]% hebben. 47. Tele2/BBned zou, ondanks zijn relatief beperkte positie op de markt voor hoge kwaliteit WBT, de toegang tot zijn netwerk voor onafhankelijke ISPs onaantrekkelijk kunnen maken indien deze onafhankelijke ISPs voor deze dienst geen alternatieven hebben. Hierdoor zouden onafhankelijke ISPs gemarginaliseerd worden of van de markt verdwijnen waardoor er aanbodverschraling optreedt voor de afnemers van retail breedbandinternettoegang. Met andere woorden, indien de onafhankelijke ISPs niet kunnen uitwijken naar bijvoorbeeld KPN omdat deze geen reëel alternatief is, wordt de mogelijkheid tot input foreclosure aannemelijker. 48. Ten aanzien van input foreclosure is een aantal mogelijke problemen gesignaleerd door marktpartijen. (c) Zienswijzen derden 49. Ongeveer de helft van de marktpartijen 30 die de NMa in het kader van het marktonderzoek heeft gesproken, geeft aan over het algemeen positief tegenover de concentratie te staan omdat als gevolg van de concentratie een sterkere speler ten opzichte van KPN zal ontstaan. 28 Gelet op het beperkte marktaandeel van partijen op de retailmarkt voor breedbandinternettoegang zal in dit besluit niet verder worden ingegaan op customer foreclosure. Richtsnoeren niet-horizontale concentraties, reeds aangehaald, punt Advies van 14 juli 2008 van de NMa aan OPTA inzake 6354/Advies Marktanalysebesluit WBT. 30 De NMa heeft o.a. gesproken met onafhankelijke ISPs, kabelmaatschappijen en mobiele operators. 12

13 50. Wel heeft een aantal marktpartijen zorgen geuit over de vraag of Tele2 na de voorgenomen overname een wholesaleaanbod zal handhaven vergelijkbaar met het huidige aanbod van BBned. Deze zorgen zijn gebaseerd op de perceptie dat Tele2 zich als organisatie primair op eindgebruikers richt en niet zoals BBned een actieve wholesalespeler is. Dit zou volgens marktpartijen kunnen leiden tot uitfasering of verslechtering van het wholesaleaanbod na de concentratie. De verslechtering van het aanbod zou volgens marktpartijen kunnen bestaan uit het aanbieden tegen een hogere prijs, slechtere voorwaarden opgenomen in service level agreements, een beperking van de beschikbare capaciteit of een achteruitgang in innovatie. 51. Tegelijkertijd geeft een aantal marktpartijen aan dat op de markt voor hoge kwaliteit WBT (door marktpartijen veelal de hoogzakelijke markt genoemd) feitelijk reeds een duopolie bestaat van KPN en BBned. Zij geven aan dat de prijzen op deze markt sinds enkele jaren zijn gestabiliseerd en dat zowel KPN als BBned met hun prijzen niet of nauwelijks van hun tarieflijsten afwijken. 52. Hierna zal allereerst ingegaan worden op de verticale relatie tussen lage kwaliteit WBT en retail breedbandinternettoegang, waarna de verticale relatie tussen hoge kwaliteit WBT en retail breedbandinternettoegang beoordeeld zal worden (zie punt 21, sub ii en iii). (d) Beoordeling NMa lage kwaliteit WBT en retail breedbandinternettoegang 53. Retail breedbandinternettoegang via de kabel, glas en breedbandinternettoegang via DSL-technologie zijn substituten. 54. De NMa onderschrijft de door OPTA gehanteerde marktafbakening wat betreft de markt voor lage kwaliteit WBT, waarbij voor lage kwaliteit WBT via kabel, glas en DSL-technologie geldt dat dit substituten zijn. 31 Deze producten zijn allereerst directe substituten. Daarnaast vertaalt de concurrentiedruk op retailniveau zich in concurrentiedruk op wholesaleniveau aangezien de kosten van lage kwaliteit WBT een aanzienlijk deel van het eindgebruikerstarief voor breedbandinternettoegang op basis van zowel kabel als DSL-technologie uitmaken. 32 Een hypothetische monopolist van lage kwaliteit WBT via het koperen aansluitnetwerk van KPN kan derhalve haar prijzen niet winstgevend met 5 à 10% verhogen. Er hebben zich sindsdien geen omstandigheden voorgedaan die de Raad tot een andere opvatting hebben gebracht. 55. Gelet op de mate van concurrentie op de retailmarkt voor breedbandinternettoegang en de wholesalemarkt voor lage kwaliteit WBT en de bescheiden positie van partijen op de markt voor lage kwaliteit WBT (ca. [0-10]%) en de retailmarkt voor breedbandinternettoegang (minder 31 Advies van de NMa aan OPTA inzake 6354/Advies Marktanalysebesluit WBT, reeds aangehaald. 32 Zie Marktanalysebesluit Wholesalebreedbandtoegang, OPTA, reeds aangehaald, randnummer

14 dan [0-10]%), is het niet aannemelijk dat er voor wat betreft deze verticale relatie, als gevolg van de concentratie de daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan op significante wijze zou belemmerd kan worden. (e) Beoordeling NMa hoge kwaliteit WBT en retail breedbandinternettoegang 56. Zoals mede uit de zienswijzen van derden valt op te maken, kan als gevolg van de onderhavige concentratie Tele2/BBned een prikkel en mogelijkheid hebben om toegang op het hoge kwaliteit wholesale breedbandnetwerk voor onafhankelijke ISPs (zonder netwerk) onmogelijk te maken dan wel onaantrekkelijker te maken. Hierdoor zouden onafhankelijke ISPs van de retailmarkt gemarginaliseerd worden of verdwijnen, waardoor mogelijk een aanbodverschraling voor afnemers optreedt en aldus een significante beperking van de mededinging kan ontstaan. De NMa heeft deze theory of harm verder onderzocht. 57. In de Richtsnoeren niet-horizontale concentraties 33 worden verschillende criteria omschreven om te bepalen of een niet-horizontale concentratie ertoe kan leiden dat een concurrent op de downstream markt verticaal uitgesloten word. Allereerst moet de onderneming voldoende marktmacht hebben op de upstream markten om succesvol uit te kunnen sluiten. Hiervoor dient het aannemelijk te zijn dat upstream concurrenten geen reëel alternatief zijn voor downstream concurrenten. Daarvoor is tevens de substitueerbaarheid van het product van belang. Als afnemers op de downstream markt eenvoudig over kunnen schakelen op alternatieven zal uitsluiting waarschijnlijk minder succesvol zijn. Ook dient uitsluiting winstgevend te zijn voor partijen. 34 Verder moet een aantal andere factoren bij de beoordeling betrokken worden, zoals het type strategie dat in het verleden is gehanteerd door de betrokken ondernemingen en overwegingen in interne strategische documenten met betrekking tot de concentratie. 35 De in de Richtsnoeren niet-horizontale concentraties genoemde criteria zullen hieronder besproken worden in het kader van onderhavige concentratie om te beoordelen of Tele2/BBned de mogelijkheid heeft om input foreclosure toe te passen. Reëel alternatief upstream 58. De grootste concurrent van Tele2/BBned op de markt voor hoge kwaliteit WBT is KPN. De NMa heeft onderzocht in hoeverre KPN een reëel alternatief is voor onafhankelijke ISPs indien Tele2/BBned input foreclosure zou toepassen. 59. Allereerst dient opgemerkt te worden dat KPN op dit moment reeds hoge kwaliteit WBT diensten aanbiedt aan het merendeel van de ISPs. De reden hiervoor is dat KPN als enige een 33 Richtsnoeren niet-horizontale concentraties, reeds aangehaald, punten 33 t/m Richtsnoeren niet-horizontale concentraties, reeds aangehaald, punten 40 t/m Richtsnoeren niet-horizontale concentraties, reeds aangehaald, punt

15 vrijwel 100% dekkingsgraad in Nederland kan aanbieden. Tele2 en BBned hebben een dekkingsgraad van ca. 70%, aldus partijen. Na de concentratie zal de dekkingsgraad van de gecombineerde entiteit BBned/Tele2 verbeteren, zij het in beperkte mate. KPN kent geen noemenswaardige capaciteitrestricties op haar netwerk. 60. De meeste onafhankelijke ISPs nemen WBT diensten af bij meerdere aanbieders. Het is tevens aannemelijk dat een aantal ISPs (zonder netwerk) haar WBT diensten uitsluitend van KPN afneemt. 61. Marktpartijen geven aan dat prijs voor hen een belangrijke concurrentieparameter is. Voor KPN geldt een kostengeoriënteerd maximum tarief op basis van de huidige regulering van OPTA. Een aantal van de prijzen voor hoge kwaliteit WBT die KPN op dit moment hanteert ligt onder het door OPTA vastgestelde maximum Daarnaast geeft BBned aan in haar prijsstelling rekening te houden met de prijzen die KPN hanteert. BBned geeft aan dat zij een prijs moet hanteren die ca. []% onder die van KPN ligt om de concurrentie met KPN aan te kunnen. Dit prijsverschil kan deels verklaard worden uit het feit dat BBned een minder uitgebreid netwerk heeft dan KPN waarvoor prijscompensatie plaatsvindt Een ander voorbeeld waaruit blijkt dat Tele2 en BBned rekening houden met KPN is het feit dat zij gezamenlijk bij OPTA een spoedverzoek hebben ingediend voor ondergrensregulering van de hoge kwaliteit WBT tarieven die KPN hanteert. 38 Aanleiding is een actie van KPN op de markt voor hoge kwaliteit WBT met prijskortingen op nieuwe lijnen. Tele2 en BBned vrezen dat KPN de prijzen voor hoge kwaliteit WBT dermate verlaagt dat zij uit de markt gedrukt worden. Hieruit blijkt eveneens dat partijen concurrentiedruk ervaren van KPN. 64. Uit het bovenstaande kan afgeleid worden dat op de markt voor hoge kwaliteit WBT KPN sterke concurrentiedruk uitoefent op BBned en Tele2. 39 Na de concentratie zal een concurrent met een zeer beperkt marktaandeel (Tele2) wegvallen waartegenover staat dat er een krachtiger marktpartij ontstaat met een efficiënter netwerk (zie punt 35). Overstappen downstream 36 Het gaat hier om nieuwe af te sluiten lijnen waarvoor KPN zogenaamde actietarieven hanteert. 37 Zie bijvoorbeeld ook Marktanalysebesluit vaste telefonie, OPTA, 19 december 2008, punt OPTA heeft nog geen besluit genomen ten aanzien van dit Spoedverzoek van Tele2 en BBned. 39 Daarnaast zouden andere aanbieders van hoge kwaliteit WBT nog alternatieven voor onafhankelijke ISPs kunnen zijn. Het zou dan gaan om Easynet (een speler met een beperkt netwerk) en kabelmaatschappijen. Vooralsnog gaat de NMa ervan uit dat de concurrentiedruk van deze spelers (zeer) beperkt is omdat kabelaars nog nauwelijks hun netwerk openstellen voor wholesalediensten, dan wel dat deze aanbieders beperkt van omvang zijn. 15

16 65. Een andere belangrijke factor om te bepalen of input foreclosure aannemelijk is, is de vraag of afnemers op de downstreammarkt relatief eenvoudig kunnen overschakelen naar andere aanbieders. 66. Zoals uit eerdere marktafbakeningen van de NMa is gebleken, behoren tot deze markt retailaanbieders over de netwerken van koper, kabel en glas. 40 Tele2/BBned heeft op de retailmarkt voor breedbandinternettoegang een beperkt gecombineerd marktaandeel van minder dan [0-10]%. Zoals eerder opgemerkt, is op deze markt een groot aantal concurrenten van Tele2 en BBned actief. De grootste concurrenten (KPN, UPC en Ziggo) zijn voor hun activiteiten niet afhankelijk van de diensten van Tele2 en BBned. Daarnaast is niet uit te sluiten dat voor een (beperkt) aantal zakelijke afnemers ook leveranciers van huurlijnen en datacommunicatiediensten een alternatief kunnen zijn Het is dan ook onwaarschijnlijk dat afnemers op de retailmarkt voor breedbandinternettoegang bij een strategie van input foreclosure door Tele2/BBned niet zullen overstappen naar alternatieve retailaanbieders. Winstgevendheid 67. Indien op de wholesale upstreammarkt een redelijk alternatief voorhanden is en afnemers op de retail downstreammarkt kunnen overstappen naar andere aanbieders dan Tele2/Bbned, is winstgevendheid van een strategie van input foreclosure minder aannemelijk. Uit het voorgaande blijkt dat KPN voor op zijn minst een aanzienlijk deel van de onafhankelijke ISPs (zonder netwerk) een reëel alternatief vormt. Bovendien is het onwaarschijnlijk dat afnemers op de retailmarkt voor breedbandinternettoegang bij een strategie van input foreclosure door Tele2/BBned niet zullen overstappen naar alternatieve retailaanbieders. Hieruit kan worden afgeleid dat het niet aannemelijk is dat een strategie van input foreclosure door Tele2/Bbned winstgevend zal zijn. Strategie 68. Daarnaast is in overweging genomen dat BBned op dit moment eveneens de positie heeft om hoge kwaliteit WBT afnemers uit te sluiten ten gunste van haar eigen retaildiensten, maar dit in de praktijk niet toepast. 69. Ten slotte blijkt uit strategische stukken van partijen opgesteld ten behoeve van een Board-besluit voor goedkeuring van de overname van BBned door Tele2 dat ook na de overname de wholesale-activiteiten zullen worden gecontinueerd. 41,42 Daarnaast heeft Tele2 een aantal 40 Zie het besluit in zaak 6397/KPN Reggefiber, reeds aangehaald, zie punten 41 en 42 en Marktanalysebesluit Wholesalebreedbandtoegang, OPTA, reeds aangehaald, punten 229 tot en met [] 42 [] 16

17 documenten verstrekt waaruit ook de intentie spreekt om de wholesale-activiteiten te continueren Ten overvloede zij opgemerkt dat partijen desgevraagd hebben bevestigd aan de NMa dat zij de wholesalebusiness zullen voortzetten en verder zullen versterken. Volgens partijen zal naast toekomstige interne leveringen voldoende capaciteit op het netwerk overblijven voor wholesaleleveringen aan derden. Partijen geven aan dat een aanzienlijk deel van de waarde van BBned zit in de wholesale-activiteiten ([40-50]% van de omzet van BBned bestaat hieruit) en dat het niet voortzetten van deze activiteiten zou leiden tot kapitaalvernietiging. Bovendien, geven partijen aan, is Tele2 ook nu al een actieve partij op wholesaleniveau. Het gaat volgens partijen weliswaar om een minderheid van Tele2s activiteiten maar het gaat daarbij nog altijd om een jaaromzet in 2009 van ongeveer EUR 70 miljoen (ongeveer 11% op een totaal van EUR 630 miljoen). Daarnaast wijzen partijen erop dat een efficiënt gebruik van haar netwerk met zich meebrengt dat deze open gesteld dient te blijven voor derden. (f) Eindconclusie input foreclosure 71. Uit punten 58 tot en met 70 valt op te maken dat het niet aannemelijk is dat Tele2/BBned toegang tot hoge kwaliteit WBT voor onafhankelijke ISPs (zonder netwerk) onmogelijk zal maken dan wel substantieel onaantrekkelijker zal maken. Uitsluiting als gevolg van onderhavige concentratie is daarmee niet aannemelijk Gelet op het bovenstaande is het onwaarschijnlijk dat er voor wat betreft de verticale relatie tussen hoge kwaliteit WBT en retail breedbandinternettoegang, als gevolg van de concentratie, de daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan op significante wijze kan worden belemmerd. Zienswijze OPTA 73. Op 15 september 2010 heeft de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (OPTA) een zienswijze ingediend betreffende onderhavige zaak. In deze zienswijze geeft het College van OPTA aan de conclusie van de Raad in dit besluit te onderschrijven. VI. CONCLUSIE 74. Na onderzoek van deze melding is de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit tot de conclusie gekomen dat de gemelde operatie binnen de werkingssfeer valt van het in hoofdstuk 5 van de Mededingingswet geregelde 43 Deze documenten zijn opgesteld in een periode dat nog geen rekening werd gehouden met de overname van BBned. 44 Derhalve zal niet nader ingegaan worden op het mogelijke effect van input foreclosure. 17

18 concentratietoezicht. Hij heeft geen reden om aan te nemen dat die concentratie de daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan op significante wijze zou kunnen belemmeren. 75. Gelet op het bovenstaande deelt de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit mede dat voor het tot stand brengen van de concentratie waarop de melding betrekking heeft geen vergunning is vereist. Datum: 20 september 2010 De Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, namens deze: w.g. mr. G.J.C.M. Bakker Directeur Directie Mededinging Tegen dit besluit kan degene, wiens belang rechtstreeks bij dit besluit is betrokken, binnen zes weken na de dag van bekendmaking van dit besluit een gemotiveerd beroepschrift indienen bij de Rechtbank te Rotterdam, sector bestuursrecht, Postbus 50951, 3007 BM Rotterdam 18

19 Bijlage 1 Marktaandelen Tele2/BBned Markt Marktaandeel Tele2 Marktaandeel BBned Marktaandeel Tele2/BBned Breedbandtoegang Hoge kwaliteit wholesalebreedbandtoegang [0-10]% [20-30]% [20-30]% Lage kwaliteit wholesalebreedbandtoegang [0-10]% [0-10]% [0-10]% Retail breedbandinternettoegang [0-10]% [0-10]% [0-10]% Vaste telefonie Zakelijke markt retail vaste telefonie [0-10]% [0-10]% [0-10]% Residentiële markt retail vaste telefonie [0-10]% [0-10]% [0-10]% Huurlijnen en datacommunicatiediensten Wholesalemarkt voor hoogcapacitaire huurlijnen en datacommunicatiediensten (>20Mbit/s) Wholesalemarkt voor laagcapacitaire huurlijnen en datacommunicatiediensten ( 20Mbit/s) [0-10]% [0-10]% [0-10]% [10-20]% [0-10]% [10-20]% Totaal wholesale 45 [0-10]% [0-10]% [10-20]% Retailmarkt voor hoogcapacitaire huurlijnen en datacommunicatiediensten 46 (>20Mbit/s) Retailmarkt voor laagcapacitaire huurlijnen en datacommunicatiediensten 47 (>20Mbit/s) [0-10]% [0-10]% [0-10]% [0-10]% [0-10]% [10-20]% Totaal retail 48 [0-10]% [0-10]% [10-20]% Omroep Wholesalemarkt omroep [0-10]% [0-10]% [0-10]% Retailmarkt omroep 49 [0-10]% [0-10]% [0-10]% * Opgave partijen op basis van volume. OPTA heeft aan de NMa bevestigd dat deze cijfers in lijn liggen met de bij hen bekende gegevens. 45 Deze marktaandelen zijn geschat op basis van het aantal aansluitingen. 46 Inclusief datacommunicatiediensten met een overboekingsratio van lager dan 1:1. 47 Idem. 48 Idem. 49 Ook als de markt wordt afgebakend naar het verzorgingsgebied per kabelaanbieder, worden in de melding gelijke marktaandelen gegeven. 19