Renteaftrek in de vennootschapsbelasting Voorkomen beter dan genezen?

Transcriptie

1 Renteaftrek in de vennootschapsbelasting Voorkomen beter dan genezen? Naam: Osman Hamraz Studentnummer: Studierichting: MSc Fiscale Economie Begeleider: prof. dr. P.H.J. Essers Tweede lezer: mr. dr. S.M.H. Dusarduijn Datum: maart 18

2 2

3 VOORWOORD Voor u ligt mijn scriptie ter afronding van de master Fiscale Economie aan de Tilburg University. Gedurende mijn studie heb ik affiniteiten met grote onderwerpen in de vennootschapsbelasting opgebouwd. Renteaftrek en de problematiek daaromtrent sprak mij het meest aan. Zo is ook het onderwerp naar voren gekomen. Hoewel het een evergreen is in de fiscale discussies, was mijn wens om ook zelf de situatie in een nieuw daglicht te brengen. Aan de hand van de actualiteiten en vooruitzichten heb ik getracht een blik te werpen op hoe het fiscale regime op gebied van renteaftrekbeperkingen eruit zal komen te zien. Tevens wil ik gebruik maken van deze voorwoord om een aantal mensen te bedanken. Allereerst wil ik mijn dank betuigen aan mijn begeleider Peter Essers voor het becommentariëren van de stukken en de mogelijkheid tot sparren. Zonder deze kritische commentaar zou het werk niet geworden zijn wat het is. Verder wil ik mijn goede vrienden Thom en Thijs bedanken voor de moeite die zij genomen hebben mijn werk door te lezen en deze van commentaar van redactionele aard te voorzien. Tot slot wil ik mijn ouders bedanken. Zij hebben er voor gezorgd dat ik gedurende mijn studententijd zorgeloos kon concentreren op datgeen wat belangrijk was; studeren. 3

4 Abstract Dit onderzoek gaat over een van de kernproblemen in de vennootschapsbelasting; de ongelijke behandeling tussen vergoedingen op eigen en vreemd vermogen. Rente wordt fiscaal als een kostenpost aangemerkt, dividend niet. Om die reden bestaat er een sterke voorkeur voor het aantrekken van vreemd vermogen boven eigen vermogen; er hoeft namelijk minder belasting afgedragen te worden met een lagere winst. Tegen dit probleem zijn er gedurende de jaren vele renteaftrekbeperkingen ingezet en per 1 januari 2019 moeten deze renteaftrekbeperkingen plaats maken voor een generieke renteaftrekbeperking in de vorm van een earningsstripping-regeling. Deze generieke renteaftrekbeperking stelt de renteaftrek op 30% van de fiscale EBITDA. Dit kan voor overkill zorgen bij kapitaalintensieve ondernemingen. Er is echter nog een andere visie om het probleem op te lossen; belastingheffing op basis van het oorsprongsbeginsel. Door het invoeren van het oorsprongsbeginsel in de belastingverdragen, zal rente belast worden, daar waar de waarde gecreëerd wordt. Hierdoor zullen rentebaten en lasten in één en dezelfde staat belastbaar zijn, per saldo betekent dat dus géén grondslaguitholling. Het grootste struikelblok voor het oorsprongsbeginsel is de invoering, het lijkt nog een lange weg om politieke overeenstemming te vinden. Maar de eerste stappen richting gecoördineerde aanpak van het probleem zijn gezet. 4

5 INHOUDSOPGAVE VOORWOORD...3 INHOUDSOPGAVE INLEIDING INTRODUCTIE ONDERWERP PROBLEEMANALYSE EN ONDERZOEKSDOEL PROBLEEMSTELLING HET WETENSCHAPPELIJK EN THEORETISCH KADER STRUCTUUR VAN HET ONDERZOEK DE VENNOOTSCHAP, DE AANDEELHOUDER EN HET KAPITAAL BELASTINGHEFFING VAN VENNOOTSCHAPPEN HET KLASSIEKE STELSEL HET VERREKENINGSSTELSEL ALS ALTERNATIEF DE KAPITAALSTRUCTUUR HET ONDERSCHEID TUSSEN EIGEN EN VREEMD VERMOGEN GEVOLGEN VAN DE ONGELIJKE BEHANDELING VAN EIGEN EN VREEMD VERMOGEN HET NEDERLANDSE REGIME INLEIDING HERKWALIFICATIE VAN VERMOGENSVERSTREKKING SCHIJNLENING DEELNEMERSCHAPSLENING BODEMLOZEPUTLENING DE ONZAKELIJKE LENING HUIDIGE SCALA AAN RENTEAFTREKBEPERKINGEN ARTIKEL 10A WINSTDRAINAGE DOOR RENTEAFTREK

6 ARTIKEL 13L BOVENMATIGE DEELNEMINGSRENTE ARTIKEL 15AD RENTEAFTREK BIJ OVERNAMEHOLDINGS COÖRDINATIE OP EUROPEES NIVEAU: ATAD INLEIDING TOTSTANDKOMING EARNINGSSTRIPPING-REGELING FIXED RATIO RULE STAND ALONE ENTITY DE MINIMIS RULE GROEPSESCAPE MOGELIJKHEDEN CARRY FORWARD EN BACK FINANCIËLE INSTELLINGEN EN VERZEKERINGSONDERNEMINGEN GRANDFATHERING CLAUSULE OPENBARE INFRASTRUCTUURPROJECTEN TOETSINGSKADER EARNINGSSTRIPPING-REGELING DE REGELING MOET EERLIJK ZIJN DE REGELING MOET EFFECTIEF ZIJN DE REGELING MOET EFFICIËNT ZIJN DE REGELING MOET EENVOUDIG ZIJN COÖRDINATIE OP INTERNATIONAAL NIVEAU: HET OORSPRONGSBEGINSEL INLEIDING RENTE BELASTEN OP BASIS VAN HET OORSPRONGSBEGINSEL WAAROM RENTE OP BASIS VAN HET OORSPRONGSBEGINSEL BELASTEN? RECHTSTREEKSE LENING INTERMEDIAIR UITVOERBAARHEID TOETSINGSKADER OORSPRONGSBEGINSEL DE REGELING MOET EERLIJK ZIJN

7 DE REGELING MOET EFFECTIEF ZIJN DE REGELING MOET EFFICIËNT ZIJN DE REGELING MOET EENVOUDIG ZIJN DE EARNINGSSTRIPPING-REGELING EN HET OORSPRINGSBEGINSEL SAMENVATTING EN CONCLUSIE AFSLUITING CONCLUSIE SAMENVATTING LITERATUURLIJST

8 1 INLEIDING 1.1 INTRODUCTIE ONDERWERP Het is essentieel voor ondernemingen om kapitaal aan te trekken zodat zij bedrijfsactiviteiten kunnen uitvoeren. Dit kapitaal kan aangetrokken worden van de aandeelhouders door bijvoorbeeld aandelenemissies, winstinhoudingen en (informele) kapitaalstortingen. Daarnaast kan kapitaal ook aangetrokken worden door financiering van zowel aandeelhouders als externe partijen in de vorm van leningen. In een perfecte markt is de wijze van financiering irrelevant voor de waarde van de onderneming, zo luidt het bekende theorema van Nobelprijswinnaars Modigliani en Miller. 1 Het zou voor de kapitaalstructuur van een onderneming dus niet uit hoeven te maken of deze bestaat uit eigen vermogen of vreemd vermogen. Hoewel dit mooi klinkt in theorie, bestaat er in de praktijk geen perfecte markt. Ondernemingen laten zich in de keuze voor het opzetten van een kapitaalstructuur niet alleen beïnvloeden door bedrijfseconomische motieven, ook civielrechtelijke en fiscaalrechtelijke factoren spelen een belangrijke rol. 2 Zo is de vergoeding voor vreemd vermogen, rente, aftrekbaar van de fiscale winst, terwijl de vergoeding voor eigen vermogen, dividend, niet als kostenpost gezien wordt. Laatstgenoemde is dus niet aftrekbaar van de fiscale winst PROBLEEMANALYSE EN ONDERZOEKSDOEL De ongelijke behandeling van rente en dividend wordt pas echt problematisch wanneer vennootschappen de leningen op een kunstmatige wijze aantrekken van gelieerde lichamen. In dat geval wordt er dus geleend met het doel om een lichaam vol te stoppen met vreemd vermogen. Zo ontstaat er een grote post aan rentekosten en dat zal de belastbare winst doen dalen. Multinationals kunnen hierop inspelen door leningen te verstrekken vanuit een entiteit in een land met een laag belastingtarief aan een gelieerde entiteit die zich gevestigd heeft in een hoge belastingjurisdictie. Zo creëren zij een renteaftrek tegen een hoog tarief, terwijl de corresponderende rentebetaling tegen een zo laag mogelijk tarief belast wordt. Het 1 M. Modigliani & M.H. Miller (1958), The Cost of Capital, Corporation Finance and the Theory of Investment, The American Economic Review, 48, p J. van Strien, Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting, Erasmus Universiteit Rotterdam 2007, Art. 10 lid 1 sub a Wet op de Vennootschapsbelasting

9 verschil vormt hun voordeel. Door deze en andere belastingontwijkende constructies verliezen EUlidstaten jaarlijks 50 tot 70 miljard aan vennootschapsbelastinginkomsten. 4 De fiscale stimulans voor het aantrekken van vreemd vermogen wordt door Van der Geld omschreven als één van de grondfouten in de vennootschapsbelasting. 5 Een principiële oplossing voor dit probleem zou een gelijktrekking van de fiscale behandeling van eigen vermogen en vreemd vermogen zijn. Een mogelijke wijze om dit te bereiken is om noch dividend, noch rente in aftrek te laten; we spreken dan van comprehensive business income tax (CBIT). De andere optie is om de vergoeding over het eigen vermogen in aftrek te brengen, hetgeen in vakliteratuur wordt beschreven als allowance for equity (ACE). 6 Door het ontbreken van politieke overeenstemming zijn vooralsnog geen van beide opties ingevoerd. 7 In plaats daarvan zijn er in Nederland sinds 1997 specifieke regelingen opgenomen in de wet om de aftrek van rente te beperken. Deze specifieke maatregelen worden gezien als second best-oplossingen. 8 In 2016 is de Anti Tax Avoidance Directive 1 (ATAD1) aangenomen. 9 Deze richtlijn heeft als doel om de strijd tegen belastingontwijking op Europees niveau te harmoniseren en de belastinggrondslagen te beschermen. De richtlijn bevat onder meer een generieke renteaftrekbeperking, een regeling voor exitheffingen, een algemene antimisbruikbepaling en regels voor zogenaamde controlled foreign companies. De ATAD1 zal op 1 januari 2019 geïmplementeerd worden in de Nederlandse wet. Hoe dit gaat uitwerken is van groot belang en het is daarbij de vraag of de huidige bestaande regelingen voor renteaftrekbeperkingen geschrapt kunnen worden of vooralsnog van kracht blijven, tezamen met de nieuwe generieke renteaftrekbeperking. In tegenstelling tot het hierboven geschetste, heeft Kemmeren een andere visie om het probleem aan te pakken. Hij is van mening dat niet de aftrek van rente het fundamentele probleem is; maar het nietbelasten van rente. 10 Beperkingen op renteaftrek zijn, zijns inziens, een weeffout om het probleem aan te pakken. Hij pleit voor een belastingheffing op basis van het oorsprongsbeginsel. Hierbij zal de rentebate 4 R. Dover et al, Bringing transparency, coordination and convergence to corporate tax policies in the European Union, European Parliamentary Research Service, September J.A.G. van der Geld, De behandeling van rente in de VPB heroverwogen, WFR 2009/ J. Vleggeert, Aftrekbeperkingen van de rente in het internationale belastingrecht, Deventer: Kluwer 2009, p S.A. Stevens, De toekomst van de renteaftrek in de vennootschapsbelasting, TFO 2017/150.4, S.A. Stevens, De toekomst van de renteaftrek in de vennootschapsbelasting, TFO 2017/150.4, p.1. 9 Richtlijn (EU) 2016/1164 van de Raad van 12 juli E.C.C.M. Kemmeren, Renteaftrek is niet het probleem in de vennootschapsbelasting; wel het niet-belasten van rente!, WFR 2009/401. 9

10 belast worden in de staat van de debiteur. Dat is namelijk de staat waar de scheppende oorzaak van de inkomsten zijn oorsprong vindt om de rente te betalen. 1.3 PROBLEEMSTELLING De probleemstelling luidt als volgt: Wat zullen de fiscale gevolgen van de earningsstripping-regeling uit de ATAD zijn in verhouding tot het reeds bestaande spectrum aan renteaftrekbeperkingen? Zal na invoering hiervan de fiscale stimulans van vreemd vermogen voldoende afnemen of dienen we het oorsprongsbeginsel op te nemen in de bilaterale belastingverdragen om tot een fundamentele oplossing te komen? Ter beantwoording van de hoofdvraag zal ik deze opdelen in de volgende deelvragen: Hoe verhouden eigen en vreemd vermogen zich ten opzichte van elkaar? Wat zijn de verschillen tussen deze twee? (hoofdstuk 2) Hoe ziet het huidige stelsel van renteaftrekbeperkingen er uit? En zorgt het huidige stelsel voor voldoende evenwicht tussen eigen vermogen en vreemd vermogen? (hoofdstuk 3) Hoe zal de generieke renteaftrekbeperking uit de ATAD vormgegeven worden in de Nederlandse wetgeving? Hoe verhoudt deze zich tot de reeds bestaande bepalingen omtrent renteaftrek? Worden huidige, bestaande renteaftrekbepalingen overbodig? En zal dit voor een doeltreffende oplossing zorgen? (hoofdstuk 4) Hoe wordt de vergoeding op vreemd vermogen behandeld onder het oorsprongsbeginsel? En is dit alternatieve systeem voldoende effectief en wenselijk om in te voeren? (Hoofdstuk 5) 1.4 HET WETENSCHAPPELIJK EN THEORETISCH KADER De aangenomen Richtlijn (EU) 2016/1164, oftewel ATAD1, bevat een renteaftrekbepaling in de vorm van een earningsstripping-regeling. In tegenstelling tot de huidige bestaande specifieke maatregelen is de earningsstripping-regeling generiek van aard. In hoofdlijnen zullen rentelasten afgetrokken kunnen worden tot maximaal 30% van de Earnings before interest, tax, depreciation and amortisation (EBITDA) van de belastingplichtige. Hierbij zal er een franchise opgenomen worden voor het Midden- en Kleinbedrijf ter hoogte van 3 miljoen. Met invoering van deze maatregel wordt gepoogd om de belastinggrondslagen van de lidstaten te beschermen tegen overmatige financiering en renteaftrek. Implementatie van de ATAD1 zal wijzigingen 10

11 in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 teweegbrengen. Daarbij ontstaat de vraag of de huidige renteaftrekbepalingen daarmee geschrapt kunnen worden. In 2001 heeft Kemmeren een onderzoek gedaan naar het oorsprongsbeginsel. 11 Hierbij stelt hij voor om in internationale belastingverdragen, die op dit moment gebaseerd zijn op het woonplaatsbeginsel, over te stappen naar het oorsprongsbeginsel. Hiermee zal de vergoeding van rente niet meer belast worden in de staat waar de crediteur woont, maar in de staat waar de debiteur zijn substantiële inkomensproducerende activiteiten uitvoert. Naast bovengenoemde mogelijkheden om het probleem op te lossen zijn er ook andere varianten die fiscale belemmeringen op willen lossen. Zo heeft de EU een voorstel gedaan om een gemeenschappelijke geconsolideerde heffingsgrondslag voor de vennootschapsbelasting in de Europese lidstaten in te voeren, de CCCTB. 12 Daarnaast bestaat het voorstel van de OESO uit het BEPS Actiepunt 2 om aan hybride schulden geen aftrek te verlenen. 13 Deze mogelijke oplossingen zal ik vanwege de beperkte omvang van het onderzoek buiten beschouwing laten. De genoemde voorstellen zal ik zowel op juridisch als economisch vlak vergelijken met elkaar. De twee potentiële oplossingen zal ik toetsen aan de volgende criteria, de vier e s: De regeling moet eerlijk zijn; dat wil zeggen dat het gedragen wordt door de rechtvaardigheidsopvattingen van de samenleving. Gelijke gevallen dienen gelijk behandeld te worden, de regeling bevat geen overkill en pakt niet willekeurig uit voor belastingplichtigen. De regeling moet effectief zijn; dat wil zeggen dat de gestelde doelstellingen van fiscaal beleid ook daadwerkelijk worden gerealiseerd. De negatieve neveneffecten dienen minimaal te zijn. De regeling moet efficiënt zijn; dat wil zeggen dat de gestelde doelstellingen met zo weinig mogelijk uitvoeringskosten moeten worden verwezenlijkt. De regeling dient voor zowel de Belastingdienst als voor de belastingplichtigen uitvoerbaar te zijn. De regeling moet eenvoudig zijn; dit is niet alleen nodig omdat dit de efficiency in de uitvoering ten goede komt, maar ook omdat een grotere begrijpelijkheid van de regels ervoor zorgt dat de rechten beter kunnen worden benut en de verplichtingen duidelijker kenbaar zijn. 11 E.C.C.M. Kemmeren, Principle of Origin in Tax Conventions: A Rethinking of Models, Dongen: Pijnenburg Kamerstukken II , , nr OECD (2015), Neutralising the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements, Action Final Report, OECD Publishing, Paris. 11

12 Dit toetsingskader is ontleend aan de beoordelingscriteria voor een goed belastingstelsel van Stevens. 14 Tevens zal ik ingaan op de verenigbaarheid met het internationale belastingrecht. Daarbij beperk ik mij tot het OESO-modelverdrag, aangezien Nederland de bilaterale belastingverdragen zo veel mogelijk conform OESO afsluit STRUCTUUR VAN HET ONDERZOEK Om een beter begrip te krijgen van het probleem van dit onderzoek zal ik in hoofdstuk twee beginnen met het uiteenzetten hoe ondernemingen hun kapitaalstructuur inrichten. Daarbij zal ik de verschillende behandeling van eigen vermogen en vreemd vermogen en de implicaties van deze ongelijke behandeling toelichten. In hoofdstuk drie ga in op de maatregelen die tot nu gevormd zijn. Daarbij leg ik de status quo van het Nederlandse regime uiteen. De huidige specifieke renteaftrekbeperkingen worden behandeld, echter vanwege de omvang van de thesis zal ik enkel de drie belangrijkste bepalingen behandelen: artikel 10a, 13l en 15ad Wet op de Vennootschapsbelasting In het vierde hoofdstuk bespreek ik de komst en implementatie van de earningsstripping-regeling uit de ATAD1 in de Nederlandse belastingwetgeving. Wat ligt er ten grondslag aan de invoering van de ATAD1? Hoe verhoudt de generieke earningsstripping-regeling zich ten opzichte van huidige renteaftrekbepalingen? En wat heeft deze generieke renteaftrekbeperking te beloven? Vervolgens zet ik in hoofdstuk vijf de visie van Kemmeren uiteen omtrent de behandeling van rente in belastingverdragen gebaseerd op het oorsprongsbeginsel. Alsmede de wijze waarop deze de huidige spanning tussen eigen vermogen en vreemd vermogen vermindert. Een opmerking verdient de uitvoerbaarheid van dit model. Ten slotte zal ik in hoofdstuk zes een eindconclusie en samenvatting schrijven. De tekst is afgesloten op 16 maart 2018; met nadien verschenen wetgeving, jurisprudentie en literatuur is geen rekening gehouden. 14 L.G.M Stevens, Elementair Belastingrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2016, p Notitie Fiscaal Verdragsbeleid 2011, 11 februari 2011, blz

13 2 DE VENNOOTSCHAP, DE AANDEELHOUDER EN HET KAPITAAL 2.1 BELASTINGHEFFING VAN VENNOOTSCHAPPEN Er bestaan twee uitersten in theorieën betreffende de belastingheffing van lichamen. Enerzijds kan de vennootschap als verlengstuk van de aandeelhouders gezien worden, waarbij dus geen VPB nodig is. Het andere eindpunt is om de vennootschap als een juridisch zelfstandige entiteit te zien met een eigen draagkracht. In theorie valt er voor beide visies wat te zeggen, maar de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 maakt, op een lichte drempel voor winsten tot na, geen onderscheid tussen de grote beursgenoteerde NV en de strikt besloten familie- of eenmans-bv. Het klassieke stelsel Door het Besluit op de Vennootschapsbelasting 1942 maakte Nederland kennis met het klassieke stelsel. Dit stelsel gaat ervan uit dat een vennootschap een zelfstandige entiteit is die deelneemt aan het economisch verkeer. Ter onderbouwing van de vennootschapsbelasting worden twee redenen genoemd door Bouwman. 16 Allereerst wordt door de vennootschapsbelasting een zelfstandige belastingheffing van vennootschappen bereikt. Waar het inkomen van natuurlijke personen in de inkomstenbelasting belast wordt, gebeurt dat bij vennootschappen in de vennootschapsbelasting. Daarnaast wordt het oppotten van winsten door aandeelhouders tegengegaan. Zonder een VPB zouden voornamelijk aanmerkelijkbelanghouders ervoor kunnen kiezen om geen winst uit te laten keren, zodat de winst onbelast in de vennootschap blijft. De vennootschap wordt gelijkgesteld met een natuurlijk persoon, dit wordt in de literatuur de antropomorfe visie genoemd. De winst van de rechtspersoon dient dan ook zonder bemoeienis van de aandeelhouder(s) vastgesteld te worden. Elk lichaam dient dus in beginsel zelfstandig zijn aangifte in te dienen en de verschuldigde belasting erover te betalen. 17 De kern van het klassieke stelsel wordt omvat in art. 10 Wet op de vennootschapsbelasting 1969: Bij het bepalen van de winst komen niet in aftrek de niet onder artikel 9 vallende onmiddellijke of middellijke uitdelingen van winst, onder welke naam of in welke vorm ook gedaan. Artikel 10 lid 1 sub a Wet op de Vennootschapsbelasting J.N. Bouwman, Wegwijs in de Vennootschapsbelasting, Amersfoort: SDU 2005, p Uitzondering hierop is als er geopteerd wordt voor een fiscale eenheid in de zin van art. 15 Wet VPB

14 Deze bepaling, dat dividend niet in aftrek van de winst toelaat, zorgt ervoor dat er een stimulans ontstaat voor financiering door vreemd vermogen. De zelfstandigheidsgedachte van de vennootschap wordt beperkt doordat vergoedingen voor het eigen vermogen niet van de winst afgetrokken mogen worden. De vennootschap wordt dus als een verlengstuk van de aandeelhouders beschouwd in plaats van een zelfstandige entiteit. De ongelijke behandeling beperkt zich overigens niet alleen tot de vergoeding van eigen en vreemd vermogen; ook de waardemutaties van de hoofdsommen vallen hieronder. Een aangetrokken lening kan in waarde dalen. 18 De initiële hoofdsom hoeft dan niet helemaal terugbetaald te worden, met andere woorden: er ontstaat een baat bij de schuldnemer en dat is winst (van de debiteur). Hoewel er in dergelijke situaties winst genomen moet worden, is het onder voorwaarden mogelijk een vrijstelling te genieten. 19 Andersom, vanuit de crediteur bezien, wanneer de schuldnemer zijn verplichtingen niet meer kan voldoen, dan vormt dit een fiscaal verlies en is dit aftrekbaar. Door het klassieke stelsel vindt er over uitgekeerde winsten economisch dubbele belastingheffing plaats. 20 Allereerst wordt over deze winsten vennootschapsbelasting geheven. Vervolgens wordt er bij de aandeelhouders inkomstenbelasting over geheven. Deze dubbele druk is door tariefsverlagingen enorm gemitigeerd. Voordat het AB-tarief van 25% werd ingevoerd in 1997, kon deze wel oplopen tot 60%. 21 Het aandelenbelang van de aandeelhouder kan zowel onder box 1, box 2 als box 3 vallen in de inkomstenbelasting. Het is van belang in welke box de aandeelhouder zit. De aandelen van de aandeelhouder kunnen tot zijn IB-onderneming behoren in box 1, waardoor er effectief het progressieve tarief van 0% tot 44,72% geldt. 22 Het inkomen uit aandelen die in het aanmerkelijkbelanghoudersregime zitten, wordt proportioneel belast tegen 25% in box 2. In box 3 wordt het rendement uit het vermogen, waartoe de aandelen behoren, fictief vastgesteld. Vóór 2017 gold dat het rendement forfaitair vastgesteld werd op 4% waarover 30% geheven werd. Effectief kwam het neer op 1,2%. Sinds 1 januari 2017 wordt er een gedifferentieerd rendement afhankelijk van de hoogte van de grondslag van het vermogen vastgesteld. Van een deel van het vermogen wordt ervan uitgegaan dat er een voordeel van 1,63% 18 Bijvoorbeeld door kwijtschelding. 19 De kwijtscheldingswinstvrijstelling ex art lid onderdeel a Wet IB 2001 juncto art. 8 lid 1 Wet VPB Dit bedrag aan vrijgestelde winst dient dan wel ingehaald te worden als er zich verrekenbare verliezen voordoen. 20 Er wordt over één object (de winst) bij twee verschillende subjecten belasting geheven. 21 J.N. Bouwman, Wegwijs in de Vennootschapsbelasting, Amersfoort: SDU 2005, p Het normale tarief in box 1 varieert tussen de 0 en 52% maar ondernemers krijgen sinds 2007 een MKB-winstvrijstelling, die in % van de winst bedraagt, waardoor het effectieve toptarief zakt naar 44,72%. 14

15 (spaardeel) wordt behaald en van het andere deel een voordeel van 5,39% (beleggingsdeel). Hierover wordt 30% belasting over geheven. Een cijfermatige uitwerking van het klassieke stelsel ziet er als volgt uit: 23 Volledige uitkering van winsten na VPB-heffing Box 1 Box 2 Box 3 IB-ondernemer a.b.-houder niet-a.b.-houder Winst van de vennootschap VPB (25%) Winst na VPB-heffing Uitgekeerde winst IB-heffing van aandeelhouder 33,54 18,75 16,17 Netto beschikbaar voor aandeelhouder 41,46 56,25 58,83 Niets uitkeren na VPB-heffing Box 1 Box 2 Box 3 IB-ondernemer a.b.-houder niet-a.b.-houder Winst van de vennootschap VPB (25%) Winst na VPB-heffing Uitgekeerde winst Directe IB-heffing van aandeelhouder Netto over van de winst ,17 58,83 Uit bovenstaande tabellen blijkt dat er netto meer overblijft wanneer de winst wordt ingehouden. 24 Dit is inherent aan het klassieke stelsel. Wanneer winsten niet uitgekeerd worden ontstaat de kans dat het kapitaal dat in de vennootschap zit niet meer efficiënt gebruikt wordt; het kan dan aangehouden worden als een overschot aan liquide middelen. Het zou ergens anders misschien beter renderen, bijvoorbeeld in een andere vennootschap van dezelfde aandeelhouder(s) of in met de aandeelhouders gelieerde lichamen. In het huidige stelsel is het voordeliger om het eigen vermogen uit de vennootschap met overschot aan eigen vermogen als een lening door te spelen naar de vennootschap met de vraag naar kapitaal. Dit is voordeliger dan het uitkeren aan de aandeelhouder om vervolgens te storten in de 23 Hierbij worden als uitgangspunt gehanteerd dat de hoogste tarieven van toepassing zijn en daarnaast wordt er uitgegaan van een bruto rendement van 10% in box De latente claim daargelaten, deze zal zo lang als mogelijk uitgesteld worden. 15

16 vennootschap met de kapitaalsbehoefte. Dus met andere woorden; het intern financieren met eigen vermogen wordt gestimuleerd boven het extern 25 financieren met eigen vermogen. Het verrekeningsstelsel als alternatief Naast het klassieke stelsel zijn er ook andere stelsels denkbaar voor de belastingheffing van lichamen. Het verrekeningsstelsel is daarbij een passend alternatief. De VPB-verrekeningsstelsels kunnen verschillend toegepast worden. Zo kan er bijvoorbeeld sprake zijn van een stelsel van volledige integratie of een stelsel van aftrek primair dividend of rendement. Bij een verrekeningsstelsel fungeert de vennootschapsbelasting als een voorheffing op de inkomstenbelasting. Bij volledige verrekening is er dus ook geen sprake van een zogenaamde dubbele druk op de winst, zoals die er wel is in het klassieke stelsel. Een kanttekening is dat in internationale situaties er een probleem ontstaat bij het ontvangen van dividend in Nederland. Indien er dividend, dat vrijgesteld van bronheffing in het buitenland naar Nederland uitgekeerd wordt, zal deze vrijstelling in Nederland niet gevoeld worden. Er zal dus gewoon vennootschapsbelasting geheven worden die te verrekenen is met de inkomstenbelasting. Niet alleen zal dit Nederland onaantrekkelijk maken als vestigingsland, het is ook in strijd met Europees recht. 26 Hoewel het stelsel van volledige verrekening nergens in de praktijk wordt toegepast, kan het wel een fundamenteel andere zienswijze blootleggen. Een tussenvorm is bijvoorbeeld het stelsel van aftrek primair dividend of rendement. Bij het stelsel van primair rendement komt er bij aandeelhouders een redelijke vergoeding voor het door hun beschikbaar gestelde eigen vermogen aan de vennootschap. Deze vergoeding over het eigen vermogen is aftrekbaar op niveau van de vennootschap. Als groot bijkomend voordeel verdwijnt hiermee de fiscale stimulans voor vreemd vermogen. Immers, zowel vergoedingen op eigen als vreemd vermogen zijn aftrekbaar van de winst. Een stelsel van primair dividend staat ook een aftrek op eigen vermogen toe, alleen dient daarbij het dividend wel daadwerkelijk uitgekeerd te worden DE KAPITAALSTRUCTUUR Zoals beschreven in de inleiding is het essentieel voor ondernemingen om kapitaal aan te trekken om hun bedrijfsactiviteiten uit te kunnen voeren. Vanaf 1 oktober 2012 is het vereiste oprichtingskapitaal van afgeschaft. 28 Sindsdien kunnen BV s opgericht worden met het symbolische bedrag van één 25 Financiering door een derde, bijvoorbeeld een bank. 26 HvJ EG 7 september 2004, nr. C-319/02 (Manninen). 27 F.J. Elsweier & S.A. Stevens, Hoofdzaken vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2017, p Wet Vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht 16

17 eurocent. Toch is de behoefte aan kapitaal vaak hoger dan één eurocent. Zowel bij oprichting als bij investeringen heeft de onderneming kapitaal nodig. Dat kapitaal kan de vorm hebben van eigen en vreemd vermogen. Het eigen vermogen wordt verkregen uit winstinhoudingen, aandelenemissies en informele kapitaalstortingen. Het vreemd vermogen wordt aangetrokken in de vorm van leningen; deze kunnen zowel van aandeelhouders als van externe partijen komen. Maar wat bepaalt of een vennootschap zich met eigen vermogen of met vreemd vermogen gaat financieren? Hier zijn vele factoren van invloed op. In de literatuur zijn verschillende theorieën naar voren gebracht om de keuze voor de samenstelling van de kapitaalstructuur te verklaren. In de vorige paragraaf is gebleken dat het fiscaal gunstiger is om vennootschappen met vreemd vermogen te financieren dan met eigen vermogen. Vergoedingen op vreemd vermogen zijn aftrekbaar van de fiscale winst, terwijl vergoedingen op eigen vermogen niet aftrekbaar zijn. Dit is terug te zien in de waarde van de onderneming. In 1958 kwamen Modigliani en Miller tot hun befaamde indifferentietheorema. 29 Dit wil zeggen dat in een perfecte markt, met volledige mededinging, het voor de waarde van een onderneming niet uitmaakt of deze met eigen of vreemd vermogen gefinancierd is. Hierbij werd echter nog geen rekening gehouden met allerlei factoren die in werkelijkheid bestaan, waaronder belastingen. Vijf jaar later kwam hierop een correctie; belastingen hebben invloed op de kapitaalstructuur van ondernemingen. 30 Een onderneming is meer waard wanneer zij meer vreemd vermogen bezit in relatie tot het totale vermogen. Over het vreemd vermogen is namelijk de rente aftrekbaar van de winst. Het verschil tussen ondernemingen met vreemd vermogen en zonder vreemd vermogen is de tax shield; 31 dat is de omvang van het vreemd vermogen vermenigvuldigd met het belastingtarief. V L = V U + t D V L = waarde van een (deels) met vreemd vermogen gefinancierde onderneming V U = waarde van een alleen met eigen vermogen gefinancierde onderneming t = belastingtarief D = omvang van het vreemd vermogen 29 M. Modigliani & M.H. Miller (1958), The Cost of Capital, Corporation Finance and the Theory of Investment, The American Economic Review. 30 M. Modigliani & M.H. Miller (1963), Corporate income taxes and the cost of capital: A correction, The American Economic Review. 31 Q.W.J.C.H. Kok, Ondernemingsfinanciering in de vennootschapsbelasting, MBB 2010/7/8, p

18 De waarde van ondernemingen die met vreemd vermogen zijn gefinancierd is hoger dan ondernemingen die louter met eigen vermogen gefinancierd zijn. De ondernemingen met vreemd vermogen kunnen namelijk rente aftrekken van de winst. Dit hefboomeffect zorgt ervoor dat ondernemingen die zich financieren met vreemd vermogen, de nettowinsten van het bedrijf vergroten. Bedrijven met een hoge leverage kunnen sneller groeien omdat zij meer te besteden hebben in het bedrijf dan alleen het beschikbare eigen vermogen. Gezien het bovenstaande zou de waarde van een onderneming het hoogst zijn bij volledige financiering van de onderneming. De static trade off theory bestrijdt dit idee en zegt dat er een optimale verhouding bestaat tussen eigen en vreemd vermogen in de kapitaalstructuur. 32 Daarbij worden faillissementskosten verdisconteerd in de waarde van de vennootschap. Hoe hoger het aandeel van vreemd vermogen namelijk is, des te hoger de kans dat een vennootschap failliet kan gaan of op vijandige wijze overgenomen kan worden. Verder wordt de optimale verhouding in de kapitaalstructuur verstoord omdat de verschillende actoren verschillende belangen hebben, de zogenaamde agency theory. 33 Het belang van ondernemingseigenaren en die van de ondernemingsleiding is tegenstrijdig. De manager streeft naar naam en faam en heeft vaak een kortetermijnvisie. Daarbij durft hij meer risico s te nemen die niet in het belang van de aandeelhouders hoeven te zijn. Voor dit probleem zijn er twee oplossingen die beiden de financieringsstructuur beïnvloeden. Allereerst de free cashflow theory. Vreemd vermogen brengt rentekosten en aflossingsverplichtingen met zich mee. Hoe hoger dit aandeel van vreemd vermogen is, des te hoger de kosten. Hierdoor blijft er minder geld over dat de CEO kan investeren in projecten die ten gunste van hem zijn maar weinig rendement bieden voor de aandeelhouders. Een tweede oplossing is om de manager mede-eigenaar te maken. Dat betekent een aandelenpakket van de vennootschap aan de manager bieden. Zo bereik je dat er een gemeenschappelijke belang ontstaat tussen de eigenaren en de leiding. Deze oplossing is gemakkelijker en goedkoper te bereiken indien een groter aandeel van de kapitaalstructuur bestaat uit vreemd vermogen; het eigen vermogen is dan relatief klein en om die reden is er minder geld nodig om het aandelenpakket te kopen. 32 A. Kraus & R.H. Litzenberger (1973), A State-Preference Model of Optimal Financial Leverage, Journal of Finance. 33 M. Jensen & W. Meckling (1976), Theory of the Firm: Managerial behaviour, agency costs and ownership structure, Journal of Financial Economics. 18

19 De pecking order theory houdt in dat er een rangorde bestaat die regelt welke financieringsvormen gebruikt of aangetrokken worden ten behoeve van een investering. 34 Bij voorkeur zullen investeringen gefinancierd worden met ingehouden winsten, omdat dat de meest voor de hand liggende bron van financiering is. Vervolgens zal de voorkeur liggen bij het aantrekken van leningen. Het aantrekken van extern eigen vermogen is het minst aantrekkelijk, omdat hierbij het belang van de bestaande aandeelhouders verwaterd raakt. 2.3 HET ONDERSCHEID TUSSEN EIGEN EN VREEMD VERMOGEN Om dieper in te kunnen gaan op de vraag welke determinanten de kapitaalstructuur van een onderneming bepalen, zal ik eerst het essentiële onderscheid tussen eigen en vreemd vermogen uiteenzetten. Er zijn in beginsel vier belangrijke verschillen die het eigen vermogen onderscheiden van vreemd vermogen. 35 Het eerste punt is de wijze waarop de verstrekkers van eigen en vreemd vermogen meedelen in winsten en verliezen. Zolang het goed gaat met de onderneming krijgen vreemdvermogensverstrekkers de bedongen rente op hun verstrekte lening. Bij de eigenvermogenverstrekkers (aandeelhouders) kan er besloten worden om óf dividend uit te keren óf om de winst in te houden. Bij het laatstgenoemde komt de winst terecht ten gunste van de waarde van het aandeel. 36 Dit gaat nog gelijk op voor beide vormen van vermogens. Maar indien een onderneming in een verlieslatende positie terecht komt, ontstaat er een belangrijk onderscheid. De wettelijke rangorde waarin terugbetaling van kapitaal plaats vindt, is gunstiger voor verschaffers van vreemd vermogen. Aandeelhouders krijgen het door hen verschafte vermogen pas terug nádat schuldeisers hun deel terug hebben. 37 Indien er na liquidatie een overschot overblijft in de 38 vennootschap, dan is dit bestemd voor de aandeelhouders. Hoewel beide soorten vermogensverschaffers het risico lopen hun geld kwijt te raken, is de kans dat de schuldverschaffer zijn geld terugziet dus groter dan die van de aandeelhouder. Het tweede punt hangt af van de looptijd van de verstrekking van het vermogen. Eigen vermogen kent in principe een onbeperkte looptijd. Vreemd vermogen heeft een vastgestelde looptijd waarbij de terugbetaling plaats dient te vinden. Een zeer lange looptijd, bijvoorbeeld 200 jaar, impliceert een 34 S.C. Myers & N.S. Majluf (1984), Corporate financing and investment decisions when firms have information that investors do not have, Journal of Financial Economics. 35 F.J. Elsweier & S.A. Stevens, Hoofdzaken vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2017, p Immers bij winstuitkering daalt de waarde van het aandeel (ceteris paribus). 37 Dit is anders in het geval van een achtergestelde lening. 38 Maar omgekeerd kan men ook aandeelhouder zijn zonder gerechtigd te zijn tot het liquidatieoverschot. 19

20 verstrekking van eigen vermogen. Een ander kenmerk dat kan duiden op het verstrekken van kapitaal in plaats van schuld is als er geen aflossingsmoment is afgesproken en de debiteur dit naar eigen wensen kan bepalen. Ten derde is de afhankelijkheid van de vergoeding van de winst een punt van onderscheid. De vergoeding van kapitaal is dividend. Dat is altijd winstafhankelijk, immers wanneer de zaken goed gaan kan er meer uitgekeerd worden dan wanneer het minder gaat. Vreemd vermogen kent geen winstafhankelijke vergoeding, de rente is meestal een vast percentage van de hoofdsom. Of er sprake is van een winstafhankelijke vergoeding dient op basis van de feiten geconcludeerd te worden. Als laatste punt, maar zeker niet het minste, is de zeggenschap in de vennootschap een belangrijk onderscheid. Alleen aandeelhouders hebben het recht om mee te beslissen over het beleid van een vennootschap, schuldverschaffers hebben dat recht in principe niet. Bovenstaande punten geven globaal aan wat de eigenschappen zijn van zowel eigen als vreemd vermogen. In de praktijk kan er echter sprake zijn van vermogensverschaffingen met zowel karakteristieken van eigen als van vreemd vermogen. Ook kunnen er in internationale verhoudingen verschillende regels zijn ten aanzien van de kwalificatie van de financieringsvorm, waardoor het vermogen in het ene land als eigen vermogen gekwalificeerd wordt en in het andere land als vreemd vermogen. Dit verschijnsel wordt hybride kapitaal genoemd. Vaak wordt bewust op deze kwalificatieverschillen tussen landen ingespeeld, zodat er in het ene land een renteaftrek is zonder corresponderende belastingheffing over de rentebate. Maar dit verschijnsel kan zich ook in nationale verhoudingen voordoen, met bijvoorbeeld een converteerbare obligatielening. Deze vorm van financiering heeft zowel eigenschappen van eigen als vreemd vermogen en kan gedurende de looptijd omgezet worden in aandelenkapitaal, dan vormt het dus eigen vermogen. Hoe er fiscaal omgegaan wordt met eigen en vreemd vermogen is als volgt. 39 Waardedalingen in het eigen vermogen zijn niet aftrekbaar bij de geldnemer, terwijl een waardedaling van een schuld belastbaar is. Dit heeft ook gevolgen voor de geldverstrekker. In de meeste gevallen, tussen ondernemingen, is er sprake van een deelneming waarop de deelnemingsvrijstelling van toepassing is. Indien de waarde van 39 J. van Strien, Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting, Erasmus Universiteit Rotterdam 2007, p

21 het eigen vermogen daalt, zal het in dergelijke gevallen niet aftrekbaar zijn. 40 Daarentegen zal een afwaardering van een verstrekte lening wel aftrekbaar zijn van de winst bij de geldverstrekker. Zoals in het begin van deze hoofdstuk is opgemerkt, is de vergoeding die wordt betaald op eigen vermogen niet aftrekbaar van de fiscale winst. Terwijl rente, de vergoeding op vreemd vermogen, wel aftrekbaar van de winst is. Aan de andere kant is het dividend bij de ontvanger, uitgaande van de toepassing van de deelnemingsvrijstelling, niet belastbaar. Terwijl de ontvangen rente wel in de heffing wordt betrokken. 2.4 GEVOLGEN VAN DE ONGELIJKE BEHANDELING VAN EIGEN EN VREEMD VERMOGEN Hoewel er met de vennootschapsbelasting getracht wordt een globaal evenwicht te bereiken met de IBondernemers, bestaan er toch een aantal punten waarbij de vennootschapsbelasting verstoringen met zich meebrengt. De onevenwichtige behandeling van eigen en vreemd vermogen brengt verstoringen van financieringsbeslissingen met zich mee. 41 Het financieren van investeringen met winstinhoudingen, het interne eigen vermogen, wordt gestimuleerd boven stortingen van (nieuwe) aandeelhouders, het externe eigen vermogen. 42 Het klassieke stelsel brengt namelijk voort dat het aantrekkelijker is om winst in te houden, dan het uit te keren naar de aandeelhouders. Hiermee wordt belastingheffing uitgesteld. Het stimuleren van winstinhoudingen betekent dat er niet optimaal gebruik gemaakt kan worden van de allocatie van kapitaal. Daarnaast brengt deze stimulans met zich mee dat startende ondernemers een groot concurrentienadeel ondervinden bij het aantrekken van kapitaal. Zij bezitten namelijk minder winstreserves dan de gevestigde gerenommeerde bedrijven met grote winstreserves, en moeten om die reden kapitaal van buiten de onderneming halen. Daarnaast wordt het financieren met vreemd vermogen gestimuleerd boven het financieren met eigen vermogen. Dit geeft een stimulans voor ondernemingen om zich met zoveel mogelijk vreemd vermogen te financieren. Een van de problemen daarbij is dat de vergoeding op vreemd vermogen, in tegenstelling tot de vergoeding op eigen vermogen, niet winstafhankelijk is. Zowel in economisch goed weer als slecht weer moeten deze ondernemingen voldoen aan hun rentebetalingen en aflossingsverplichtingen. De solvabiliteit van deze ondernemingen komt in het gedrang en zij worden kwetsbaar voor faillissementen. 40 Tenzij er geliquideerd wordt, dan mag er liquidatieverlies genomen worden ex art. 13d Wet Vpb R.A. De Mooij, Heeft de vennootschapsbelasting een toekomst?, Erasmus Universiteit Rotterdam 2003, p J. van Strien, Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting, Erasmus Universiteit Rotterdam 2007, p

22 Deze costs of financial distress komen voor rekening van de maatschappij als geheel en gaan ten koste van de werkgelegenheid; het raakt de economie. Om deze verstoring weg te halen, zal het marginale rendement op eigen vermogen vóór belastingen hoger moeten zijn dan het marginale rendement op vreemd vermogen vóór belastingen. Bij vreemd vermogen bestaat namelijk de mogelijkheid om de rente af te trekken van de fiscale winst, terwijl bij het eigen vermogen het uitgekeerde dividend onder de deelnemingsvrijstelling valt in concernsituaties. 43 Het verschil tussen het marginale rendement uit eigen en vreemd vermogen dient gelijk te zijn aan de rentekosten vermenigvuldigd met het tarief waarvoor het in aftrek gebracht wordt. In het huidige stelsel loopt de overheid het bedrag gelijk aan de tax shield van de vennootschappen mis aan belastinginkomsten. Effectief gezien is dit gelijk aan het subsidiëren van de met vreemd vermogen gefinancierde ondernemingen. Ondernemingen kunnen zich niet oneindig laten financieren door een externe derde. De tucht van de markt kan dit namelijk enigszins controleren en daarmee overmatige financiering tegenhouden. Alvorens een financiering te geven, zullen banken en derden uitgebreide analyses erop loslaten; zij willen namelijk zekerheid dat het geld met een renteopslag terugbetaald kan worden. Dit kan anders zijn bij intercompany-leningen: leningen van gelieerde partijen. Binnen een concern is het aantrekken van intercompany-leningen een stuk gemakkelijker en aantrekkelijker dan het aantrekken van externe leningen. Banken zullen niet snel een financiering geven indien er een te laag solvabiliteitsratio is, terwijl men in concernverhouding eerder geneigd is een groter risico te lopen. Immers, wanneer het goed gaat, zullen zij meeprofiteren door de stijging van de aandelenwaarde. Het kernprobleem hierbij is dat multinationals deze intercompany-leningen dusdanig structureren dat de rentekosten tegen een hoog tarief aftrekbaar zijn maar de rentebaten in een land vallen waar het tarief van de winstbelasting laag is. Hiermee wordt de grondslag van het ene land uitgehold en een mismatch gecreëerd. Uit onderzoek blijkt dat de kapitaalstructuur van Amerikaanse concerns met buitenlandse deelnemingen sterk afhankelijk is van het belastingtarief. 44 Een verschil in belastingtarief van 10% leidt tot een stijging van 2,8% in het vreemd vermogen in verhouding tot het totale vermogen. Daarbij geldt 43 Ervan uitgaande dat er voldaan wordt aan de vereisten van art. 13 Wet op de Vennootschapsbelasting N.G.H. Speet, Renteaftrekbeperkingen en de financiering van ondernemingen, UvA 2017, p. 44 en M.A. Desai, C.F. Foley en J.R. Hines, A Multinational Perspective on Capital Structure Choice and Internal Capital Markets, The Journal of Finance, 2004, vol. 39, nr

23 dat indien de kapitaalmarktcondities verslechteren en bankleningen moeilijker aangetrokken kunnen worden, deze intercompany-leningen toenemen. De conclusie hierbij zou kunnen luiden: landen met een hoog tarief zouden hun grondslag moeten beschermen door renteaftrekbeperkingen in te voeren in onwenselijke situaties. Of dienen we juist de tariefsarbitrage tegen te gaan door het invoeren van een op het oorsprongsbeginsel gebaseerde belastingheffing op rente? Immers, dan zouden rentekosten en de corresponderende rentebaten tegen elkaar gesaldeerd worden. Van grondslaguitholling is dan geen sprake. 23

24 3 HET NEDERLANDSE REGIME 3.1 INLEIDING In het vorige hoofdstuk is aan de hand van een aantal criteria uitgelegd wat het onderscheid tussen eigen en vreemd vermogen is. Dit onderscheid is van groot belang gebleken, de gevolgen hiervan zijn goed aan het licht gekomen. In de praktijk is het niet altijd even gemakkelijk om een geldverstrekking te kwalificeren. Het is daarom niet vreemd dat de nodige jurisprudentie hierover bestaat. Behalve de kwalificatie is er nog een heel ander fenomeen dat van belang is. Er zijn namelijk omstandigheden waarbij het ongeoorloofd is om rente af te trekken. Zo kan een concern profiteren van de verschillen in tarieven, door de rentebate in een lage belastingjurisdictie neer te laten vallen terwijl de renteaftrek in hoge belastingjurisdicties genoten wordt. In dit voorbeeld is er sprake van een interne lening, maar dat is niet noodzakelijk. De Nederlandse wetgever heeft ervoor gekozen om met specifieke bepalingen excessieve en ongeoorloofde renteaftrek tegen te gaan. Maar alvorens daarop in te gaan, is het goed om even bij het begin te beginnen. Eerst dient er beoordeeld te worden of er sprake is van een lening of van eigen vermogen. Vervolgens wordt de zakelijkheid van de lening vastgesteld. Ten slotte zullen de specifieke renteaftrekbeperkingen mogelijk in werking treden wanneer deze geactiveerd worden. 3.2 HERKWALIFICATIE VAN VERMOGENSVERSTREKKING De civielrechtelijke vorm van een vermogensverstrekking is in beginsel bepalend voor de fiscale kwalificatie ervan. 45 De Hoge Raad heeft dit in het Unileverarrest bevestigd. 46 De hoofdregel is als volgt geformuleerd in het arrest: Bij de beantwoording van de vraag of een geldverstrekking als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden, dient als regel een formeel criterium te worden aangelegd, zodat in beginsel de civielrechtelijke vorm beslissend is voor de fiscale gevolgen. Fiscaalrechtelijk volgen we het civiele recht. Bij het civiele recht is beslist dat de terugbetalingsverplichting essentieel is om de geldverstrekking tot lening te kwalificeren. 47 In het Unileverarrest zijn er drie 45 HR 18 mei 1949, B 8648, HR 3 november 1954, nr , BNB 1954/357, HR 29 juni 1955 nr , BNB 1955/302 en HR 4 juni 1975 nr , BNB 1975/ HR 27 januari 1988, nr , BNB 1988/217 (Unileverarrest). 47 HR 8 september 2006, nr , BNB 2007/

25 uitzonderingen op de hoofdregel gemaakt waarbij de civielrechtelijke lening herkwalificeerd kan worden tot fiscaalrechtelijk kapitaal. De drie uitzonderingen zijn: I. De schijnlening II. III. De deelnemerschapslening De bodemlozeputlening In deze drie gevallen lijken de karaktereigenschappen van de leningen dermate sterk op het verstrekken van eigen vermogen, dat deze fiscaal behandeld worden als eigen vermogen (informeel kapitaal). De rente zal fiscaal dus genegeerd worden, waardoor deze niet aftrekbaar noch belast is. Tevens zal een eventuele afwaardering onder de deelnemingsvrijstelling vallen, waardoor deze ook niet aftrekbaar is. De omgekeerde situatie, waar een eigenvermogensverstrekking omgezet wordt naar vreemd vermogen, is niet mogelijk. 48 De Hoge Raad heeft daarbij gepoogd om de rechtszekerheid voor de belastingplichtige te waarborgen. Hierna ga ik nader in op de drie uitzonderingen. Schijnlening Bij de schijnlening hebben partijen in werkelijkheid iets anders bedoeld dan uit de leningsovereenkomst voortkomt. Haberham 49 heeft in zijn proefschrift het volgende geconstateerd: Voor het gehele recht en dus ook het fiscale recht geldt als beginsel dat het wezen voor de schijn geplaatst moet worden. Het criterium hiervoor is dat er verschil zit in de feitelijke en de formele wilsovereenkomst. Ik ben het eens met Van Strien dat de concrete invulling hiervan niet eenduidig is en van meerdere factoren kan afhangen. 50 Renteloosheid, achtergesteldheid van een lening en winstafhankelijke vergoedingen kunnen indicatoren zijn dat de bedoeling een kapitaalverstrekking is en geen lening. Bouwman 51 stelt dat het ontbreken van een aflossingsverplichting een onmisbaar element is voor het vormen van een schijnlening. Daarnaast stelt hij dat de volgende eigenschappen aan de schijnlening kunnen worden toegedicht: De geldverstrekking wordt onder de naam van een lening gepresenteerd, er is geen rente bedongen en er zijn geen zekerheden gesteld. 48 HR 7 februari 2014, nr. 12/03540, BNB 2014/79 en HR 7 februari 2014, nr. 12/04640, BNB 2014/ P.G.H. Albert, Fiscale aspecten van eigen en vreemd vermogen, SDU fiscale en financiële uitgevers: Gouda 2001, p. 87 & A.M. Haberham, Fiscale aspecten van vreemd vermogen verstrekt door aandeelhouders, Fiscale monografie nr. 65, Kluwer: Deventer J. van Strien, Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting, Erasmus Universiteit Rotterdam 2007, p J.N. Bouwman, Thema s rond geldvorderingen, Beschouwingen voor de inkomstenbelasting en vennootschapsbelasting, Rijksuniversiteit Groningen 2001, p. 151 en p

26 Ik ben het er niet mee eens dat het ontbreken van een aflossingsverplichting een noodzakelijke voorwaarde is voor de schijnlening. Er zou namelijk een looptijd van bijvoorbeeld 1000 jaar overeengekomen kunnen worden, waardoor herkwalificering op basis van de schijnlening niet mogelijk zou zijn. Verder ben ik van mening dat bij een schijnlening, de eigenschap dat de geldverstrekking als lening gepresenteerd wordt, in ieder geval juist is. De overige eigenschappen zijn slechts indicatoren die kunnen duiden op een schijnlening. Verder kan er in het belastingrecht een onderscheid gemaakt wordt tussen absolute en relatieve simulaties. 52 Volgens IJzerman betreft het een absolute simulatie indien partijen geen onderlinge veranderingen brengen, maar dit jegens derden wel aanvoeren. 53 Een relatieve simulatie, zoals de schijnlening, is de situatie dat partijen in feite andere bedoelingen hebben gehad dan dat zij doen voorkomen bij derden. Wat de schijnlening onderscheidt van de deelnemerschapslening en de bodemlozeputlening is dat er bij de schijnlening een subjectieve toets van toepassing is. De bedoelingen van de partijen worden beoordeeld. Terwijl bij de andere twee uitzonderingen herkwalificering op basis van objectieve criteria geschiedt. Indien de lening feitelijk niet te onderscheiden valt van het eigen vermogen, wordt deze geherkwalificeerd. Dit alles maakt het er niet makkelijker voor de inspecteur om een schijnlening te herkennen in de praktijk. Deelnemerschapslening De deelnemerschapslening is de tweede uitzondering die de Hoge Raad geformuleerd heeft. Deze is opgenomen in de wet onder artikel 10 lid 1 sub d Wet op de Vennootschapsbelasting Er is sprake van een deelnemerschapslening indien er voldaan wordt aan de volgende drie cumulatieve vereisten: De rentevergoeding voor de lening is afhankelijk van de winst; 2. De schuld is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers; 3. De schuld heeft geen vaste looptijd en is slechts opeisbaar bij faillissement, surséance van betaling of liquidatie. Indien aan bovenstaande cumulatieve criteria voldaan is, wordt de civielrechtelijke lening fiscaal omgezet in kapitaal. De geldnemer kan de rente dus niet aftrekken van de winst. De vraag is of de rente voor de 52 C. Bruijsten, Kwalificatie in verhouding tot de economische realiteit, Fiscale monografieën en R.L.H. IJzerman, Het leerstuk van de wetsontduiking in het belastingrecht, Deventer: Kluwer 1991, p Vergelijk HR 9 juni 2006, nr , BNB 2006/ HR 11 maart 1998, nr , BNB 1998/208c. 26

27 geldverstrekker wel belast is. Arts 55 is van mening dat deze vrijgesteld is onder de deelnemingsvrijstelling. Terwijl Daniëls 56 vindt dat de rente gewoon belast dient te worden. Ik sluit mij aan bij Arts. In het geval dat de rente niet aftrekbaar maar wel belast is, wordt de belastingplichtige onevenredig geraakt. Immers, wanneer een geldverstrekking fiscaal tot eigen vermogen herkwalificeert, zal er fiscaal ook geen rentebestand in aanmerking genomen dienen te worden. De winstafhankelijke rentevergoeding ziet zowel op situaties dat de omvang van de rentebetaling afhankelijk is van de omvang van de winst, als op situaties dat de verschuldigdheid van de rente afhangt van de winst. 57 Het derde criterium van de deelnemerschapslening heeft de HR in zijn arrest van 25 november 2005 uitgewerkt. 58 Een geldverstrekking met een looptijd langer dan 50 jaar heeft volgens de HR geen vaste looptijd. In de parlementaire behandeling van artikel 10, eerste lid, onderdeel d, Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 heeft de staatssecretaris aangegeven deze voorwaarde materieel te laten toetsen. 59 Bodemlozeputlening De derde uitzondering, die de HR heeft behandeld, is de bodemlozeputlening. Het betreft situaties van verliesfinanciering. Daarbij is van belang dat op voorhand duidelijk is dat de lening niet terug betaald kan worden. In een dergelijke situatie herkwalificeert de lening tot eigenvermogenverstrekking. De HR heeft dit criterium in het Unileverarrest geformuleerd als uitzondering op de hoofdregel: 60 uitgezonderd het geval dat een belastingplichtige op grond van zijn positie van aandeelhouder in een vennootschap in welke hij een deelneming in de zin van art. 13 Vpb. '69 houdt, aan deze vennootschap een geldlening verstrekt onder zodanige omstandigheden dat aan de uit die lening voortvloeiende vordering, naar hem reeds aanstonds duidelijk moet zijn geweest, voor het geheel of voor een gedeelte geen waarde toekomt omdat het door hem ter leen verstrekte bedrag niet of niet ten volle zal kunnen worden terugbetaald, zodat het geheel of gedeeltelijk zijn vermogen - voor zover dat niet bestaat uit de aandelen in de dochtervennootschap - blijvend heeft verlaten. De bodemlozeputlening is mijns inziens minder belangrijk dan de andere twee uitzonderingen. Aangezien er in dergelijke situaties geen sprake zal zijn van een belastbare winst die uitgehold kan wordt. Het betreft 55 J.H.M. Arts, Kapitaalstortingen voor de vennootschapsbelasting, Koninklijke Vermande 1997, p Punt 5 en 6 van zijn noot onder HR 28 juni 1995, nr , BNB 1995/271*. 57 J. van Strien, Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting, Erasmus Universiteit Rotterdam 2007, p HR 25 november 2005, nr , BNB 2006/ Kamerstukken I , , nr. 3, blz HR 27 januari 1988, nr , BNB 1988/217, Unileverarrest. 27

28 immers verliessituaties. Een pijnlijk gevolg van de omzetting van de lening in eigen vermogen is dat de verstrekkende maatschappij de afgewaardeerde lening niet ten laste van zijn winst kan brengen. 3.3 DE ONZAKELIJKE LENING De fiscale kwalificering is in de vorige paragraaf aan bod gekomen, daarbij zijn de hoofdregel tezamen met de drie uitzonderingen besproken. Indien een civielrechtelijke lening, fiscaal gezien, niet geherkwalificeerd wordt, is er alsnog een mogelijkheid om de rente in aftrek te beperken. Er dient dan getoetst te worden of de lening een onzakelijke lening is. Dit kan op basis van de onzakelijk leningjurisprudentie. 61 De onzakelijke lening laat zich als volgt omschrijven: Indien er geen rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken aan de met de vennootschap gelieerde partij, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, moet worden verondersteld dat bij die verstrekking door de vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat deze derde niet zou hebben genomen. De onzakelijke lening heeft dus, onder de overeengekomen voorwaarden en omstandigheden, geen rentepercentage dat een derde aan zou gaan. En daarbij kan dit rentepercentage, onder dezelfde voorwaarden, niet zodanig vastgesteld worden dat deze winstdelend wordt. Reden voor dit criterium is dat dit het karakter van de geldverstrekking aan zou kunnen tasten. Of een rentepercentage al dan niet winstdelend is, wordt op basis van feiten en omstandigheden vastgesteld en is niet louter een kwantitatief gegeven. Indien een lening gekwalificeerd wordt als onzakelijk dan zijn er de volgende consequenties. Allereerst kan er geen verlies genomen worden bij een afwaardering. Daarnaast dient de rente gecorrigeerd te worden. Deze rente dient at arm s length, zakelijk, vastgesteld te worden. Hoewel deze zakelijke rente als winstdelend gezien wordt, zal het vooralsnog belast worden. Dat lijkt op het eerste gezicht vreemd, maar de Hoge Raad heeft de onzakelijke lening bewust niet tot de vierde categorie van de herkwalificering-jurisprudentie gerekend. Daardoor blijft het een lening waarvan de rente in aanmerking genomen kan worden P.G.H. Albert, Onzakelijke lening, TFO 2014/134, par F.J. Elsweier & S.A. Stevens, Hoofdzaken vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2017, p

29 3.4 HUIDIGE SCALA AAN RENTEAFTREKBEPERKINGEN In de vorige hoofdstukken is meerdere malen duidelijk geworden dat rente op vreemd vermogen in principe aftrekbaar is van de fiscale winst. In deze paragraaf zal ik ingaan op de huidige, bestaande renteaftrekbeperkingen te weten, artikel 10a, 13l en 15ad Wet op de Vennootschapsbelasting Nadat er vastgesteld is of een geldverstrekking tot vreemd vermogen geclassificeerd wordt, zou de rente aftrekbaar moeten zijn. Dit kan echter beperkt worden door een van de renteaftrekbeperkingen. Aangezien er, in het zicht van de invoering van de generieke renteaftrekbeperking uit de ATAD, is aangekondigd om art. 10a te behouden en de andere renteaftrekbeperkingen af te schaffen, zal ik art. 13l en art. 15ad louter op hoofdlijnen beschrijven. 63 Artikel 10a Winstdrainage door renteaftrek Totstandkoming Artikel 10a ziet op het tegengaan van winstdrainage door renteaftrek. Net zoals veel andere antimisbruikbepalingen, vindt deze regeling zijn oorsprong in rechtszaken; in dit geval het PLC-arrest. 64 De wetgever heeft deze renteaftrekbeperking gecodificeerd als reactie tegen onwenselijke financieringssituaties Doel en Strekking Indien een vennootschap een lening aantrekt om zich te financieren, is de rente die zij op de lening betaalt in beginsel aftrekbaar van de winst. In beginsel maakt het niet uit of deze lening afkomstig is van derden of van verbonden lichamen en personen. Echter, het kan zijn dat een verbonden lichaam of persoon, zoals de aandeelhouder, een lening verstrekt aan de vennootschap en deze lening verband houdt met een besmette rechtshandeling. De besmette rechtshandelingen staan beschreven in lid 1, onderdeel a, b en c van het artikel. Dit kan bijvoorbeeld een verhanging van een lichaam binnen het concern, een schuldig gebleven dividenduitkering of een teruggeleende kapitaalstorting zijn. In een dergelijk geval zal de rente in aftrek beperkt worden. De wetgever acht het namelijk niet wenselijk dat er in concernverband via gekunstelde constructies een renteaftrek gecreëerd wordt. Er zijn twee tegenbewijsmogelijkheden opgenomen om de rente alsnog in aftrek te kunnen brengen. De dubbele zakelijkheidstoets vereist dat zowel de financiering als de rechtshandeling zakelijk is. De 63 Vertrouwen in de toekomst, Regeerakkoord , p HR 20 september 1995, nr , BNB 1996/5. 29

30 compenserende heffingstoets vereist dat de rentebate bij de crediteur tegen een naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing in de belasting betrokken wordt Verbonden lichaam of natuurlijk persoon en Samenwerkende Groep We spreken van verbondenheid indien er een belang van ten minste een derde is. Dit gegeven maakt dat art. 10a vooral ziet op interne groepsverhoudingen. Deze verbondenheid ziet zowel op de rechtshandelingen als de financiering tussen de twee partijen. Per 1 januari 2017 is het verbondenheidcriterium uitgebreid, het begrip samenwerkende groep werd toen geïntroduceerd in het zesde lid. Dit houdt in dat er in het geval dat er sprake is van een belang kleiner dan een derde, maar de groep coördinerend samenwerkt, er alsnog sprake kan zijn van verbondenheid. 65 De bewijslast hiervan ligt bij de Inspecteur. 66 Dit lijkt mij enorm moeilijk door de inspecteur te bewijzen. Het moet namelijk uit feiten en omstandigheden blijken dat er sprake is van coördinatie. Verder brengt het veel rechtsonzekerheid mee voor de belastingplichtige aangezien de handvaten nog zeker niet duidelijk gegeven zijn Besmette rechtshandelingen Er zijn drie soorten rechtshandelingen die als besmet worden aangemerkt: a) een winstuitdeling of een teruggaaf van gestort kapitaal door de belastingplichtige of door een met hem verbonden lichaam dat aan deze belasting is onderworpen, aan een met hem verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon; b) een kapitaalstorting door de belastingplichtige, door een met hem verbonden lichaam dat aan deze belasting is onderworpen of door een met hem verbonden natuurlijk persoon die in Nederland woont, in een met hem verbonden lichaam; c) de verwerving of uitbreiding van een belang door de belastingplichtige, door een met hem verbonden lichaam dat aan deze belasting is onderworpen of door een met hem verbonden natuurlijk persoon die in Nederland woont, in een lichaam dat na deze verwerving of uitbreiding een met hem verbonden lichaam is. 65 Kamerstukken II 2016/17, , nr. 3, p A.C.P. Bobeldijk en P.D. Roos, De voorgestelde wijzigingen in art. 10a en 15ad Wet Vpb 1969: over nut en noodzaak, WFR 2016/

31 Om wat dieper in te gaan op deze besmette rechtshandelingen zal ik deze eerst opdelen in twee categorieën. Enerzijds het schuldig blijven van (a) dividenduitkeringen en (b) kapitaalstortingen, anderzijds (c) de interne verhangingen of reorganisaties. Bij het schuldig blijven van kapitaalstortingen en dividenduitkeringen wordt er met een rechtshandeling dat in eerste instantie op eigen vermogen ziet, vreemd vermogen gecreëerd. Kapitaalstortingen en dividenduitkeringen worden namelijk in de kapitaalsfeer afgewikkeld, terwijl de rentelast op de ontstane schuld aftrekbaar is van de winst. Indien een vennootschap beslist om dividend uit te keren aan haar aandeelhouder, dan kan zij ervoor kiezen om dit dividend feitelijk niet uit te keren maar schuldig te blijven. Er ontstaat een schuldverhouding in concernverband. De vennootschap kan de rente aftrekbaar stellen, terwijl de aandeelhouder voor de rente belast wordt. Dit is voornamelijk interessant voor structuren waarbij de vennootschap winstgevend is, terwijl de aandeelhouder in een laag belastingjurisdictie gevestigd is waarin hij niet of nauwelijks belast wordt. Op die manier wordt er niet alleen bewust een mismatch gecreëerd tussen de heffing over de rentebate en de rentelast, ook de Effective Tax Rate van de vennootschap wordt lager door de renteaftrek. Hetzelfde is denkbaar voor kapitaalstortingen; hier zijn vele andere kasrondjes op denkbaar. Bijvoorbeeld dat het dividend uitgekeerd wordt, maar direct samenhangend een lening verstrekt wordt. Indien er een interne verhanging, dus binnen concern, in samenhang met een schuld gebeurt dan komen we op de tweede categorie. Hierbij worden aandelen van de ene vennootschap overgedragen aan een verbonden lichaam of persoon binnen het concern, zonder dat er een echte verandering ontstaat in het uiteindelijke belang van de overgedragen vennootschap. 67 Zoals de wettekst luidt, is deze derde rechtshandeling conceptueel een vreemd gegeven. Er kan namelijk ook sprake zijn van een besmette rechtshandeling indien er een externe acquisitie plaatsvindt waarbij er meer dan een derde van het belang aangekocht wordt. De verbondenheid ontstaat daarbij na de acquisitie en daar hangt de schuld mee samen. In tegenstelling tot de andere besmette rechtshandelingen, kan hiervan gezegd worden dat er werkelijk een behoefte is om deze aankoop te financieren Tegenbewijsregeling De situaties hiervoor beschreven die vallen onder de regeling van art. 10a zullen in beginsel beperkt worden in de renteaftrek. Er bestaat voor de belastingplichtige de mogelijkheid om tegenbewijs te leveren, waardoor hij de renteaftrekbepaling buiten werking laat. Er zijn twee tegenbewijsmogelijkheden, deze 67 J. van Strien, Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting, Erasmus Universiteit Rotterdam 2007, p

32 zijn opgenomen in lid 3 onderdeel a en b van het artikel. Allereerst kan de belastingplichtige zich beroepen op de dubbele zakelijkheidstoets uit lid 3, onderdeel a. Dit houdt in dat zowel de financiering als de daarmee samenhangende rechtshandeling overwegend zakelijke motieven hebben. De tweede mogelijkheid is de zogeheten compenserende heffingstoets. Dit houdt in dat er op hoogte van de crediteur een naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing over de rente-inkomsten dient plaats te vinden. Hiermee is immers het misbruikkarakter van tafel, aangezien de renteaftrek en rentebate elkaar min of meer salderen. Hierna zal ik nader ingaan op beide tegenbewijsregelingen. De dubbele zakelijkheidstoets ziet op zowel de schuld als de daarmee verband houdende rechtshandeling. Deze moeten in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag hebben om te kunnen slagen voor deze toets. Is er aan voldaan, dan vindt het eerste lid geen toepassing en kan de rente alsnog in aftrek gebracht worden. De wetgever heeft een dubbele toets beoogd. In overwegende mate zakelijke overwegingen behelst dus dat er ook onzakelijke of fiscale motieven mogen spelen, zolang het in overwegende mate zakelijk is. In de parlementaire geschiedenis is een aantal voorbeelden gegeven van wat zakelijke motieven zijn. 68 Dit kunnen bijvoorbeeld de uitkoop van een aandeelhouder bij een joint venture zijn, het lichter maken van aandelen voor een latere verkoop, actieve financieringsactiviteiten van een lichaam binnen de groep, een vaste dividendpolitiek, de inkoop van aandelen om de aandeelhouder in staat te stellen successierechten te betalen en uiteindelijke derdenfinanciering (parallelliteit). 69 Dit is geen volledige lijst. In de praktijk dient er dus per casus aangetoond te worden dat er zakelijke motieven spelen. De tweede tegenbewijsmogelijkheid is de compenserende heffingstoets. Hiervan is sprake als er een naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing over de rente plaatsvindt. De compenserende heffingstoets is een indicatie van zakelijke motieven omdat er geen (grote) mismatches kunnen spelen, maar op zichzelf hoeft dat natuurlijk niet zo te zijn. Een naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing is ten minste 10% over een vergelijkbare grondslag. Hoewel de Hoge Raad heeft geoordeeld dat het feit dat er verrekenbare verliezen zijn bij de crediteur, niets aan de compenserende heffingstoets af doet, heeft de wetgever toch besloten om dergelijke gevallen uit te sluiten. 70 De crediteur mag dus niet in een verliessituatie zitten waarbij er per saldo vooralsnog niets geheven wordt. Verder dient er in ook in situaties als groepsconsolidaties bekeken te worden of de effectieve heffing na consolidatie in stand blijft, zo is er geen 68 O.C.R. Marres, winstdrainage door renteaftrek, Deventer: Kluwer 2008, p O.C.R. Marres, winstdrainage door renteaftrek, Deventer: Kluwer 2008, p HR 5 oktober 1994, nr , BNB 1995/5. 32

33 sprake van redelijke heffing indien verliezen van maatschappijen tegen elkaar afgezet kunnen worden waardoor er effectief geen of nauwelijks geheven wordt over de rente. 71 Artikel 13l Bovenmatige deelnemingsrente Naar aanleiding van het Bosal-arrest 72 werd in 2013 de renteaftrekbeperking uit art. 13l in het leven geroepen. Het ging over de aftrekbaarheid van de rentekosten over in het buitenland gelegen deelnemingen. Nederland mocht geen onderscheid maken tussen de financieringsaftrek van in Nederland gevestigde deelnemingen en deelnemingen die niet in Nederland gevestigd waren. Daarbij koos de wetgever ervoor om de financieringskosten zowel op binnenlandse als buitenlandse deelnemingen in aftrek toe te staan. Waar de voordelen uit een deelneming onder de deelnemingsvrijstelling ex art. 13 Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 vrijgesteld zijn, kan de rente op de leningen die aangetrokken zijn om het belang in die deelnemingen te verkrijgen wel in aftrek gelaten worden. Excessieve financiering van deelnemingen kan tot ongewenste situaties leiden. Enerzijds gebeurt dat indien de financiering niet leidt tot een reële uitbreiding van de operationele activiteiten. Daarnaast kan de uitbreiding wel reële operationele activiteiten teweeg brengen, maar is de uitbreiding overmatig met vreemd vermogen gefinancierd. Indien er sprake is van een bovenmatige deelnemingsrente kan de aftrek van die rente beperkt worden onder art. 13l. Om de deelnemingsrente te kunnen berekenen, is allereerst de omvang van de deelnemingsschuld van belang. Deze staat beschreven in lid 3 art. 13l, kort gezegd, is dit de gezamenlijke gemiddelde bedrag van de verkrijgingsprijs van de deelnemingen verminderd met het eigen vermogen van de vennootschap. In formulevorm ziet dat er als volgt uit: Deelnemingsschuld = verkrijgingsprijs deelnemingen eigen vermogen Hierbij wordt er per fictie van uitgegaan dat de deelnemingen, voor zover toereikend, met het fiscale eigen vermogen gefinancierd is. Vervolgens kan de bovenmatige deelnemingsrente uitgerekend worden. Deze staat beschreven in lid 2 van het artikel. Tijdelijke mutaties door het jaar worden daarbij genegeerd. Zie de volgende formule: Bovenmatige deelnemingsrente = (Gemiddelde) Deelnemingsschuld (Gemiddelde) Totale schuld Totale rentekosten 71 Besluit van 25 maart 2013, nr. BLKB 2013/110M, par HvJ EG 18 september 2003, nr. C-168/01 (Bosal). 33

34 In het eerste lid van art. 13l is bepaald dat het bedrag aan bovenmatige deelnemingsrente in aftrek beperkt wordt voor zover deze te boven gaat. Dit is de zogenaamde MKB-drempel. Indien er sprake is van actieve financieringswerkzaamheden binnen het concern, dan worden de schulden die hiermee verband houden buiten aanmerking gelaten. 73 Gedachte hierbij is dat het louter doorlenen van financieringen de Nederlandse grondslag niet uithollen, daarbij saldeert de rente. Op grond van het vijfde lid kunnen financieringen die een reële uitbreiding van de operationele activiteiten van de groep als gevolg hebben uitgezonderd worden van de beperking. Dit is van belang voor het ondernemingsklimaat. Verder zullen deelnemingen die vóór 1 januari 2006 zijn verworven, voor 90% van de verkrijgingsprijs buiten aanmerking blijven voor de berekening van de deelnemingsschuld. Artikel 15ad Renteaftrek bij overnameholdings Om in de beperking van art. 15ad te vallen, dient er voldaan te zijn aan drie cumulatieve voorwaarden. Allereerst dienen alle aandelen van een maatschappij door een andere maatschappij overgenomen te worden. Vervolgens dient de rente die over de lening, die aangegaan is ter verwerving van de aandelen, verschuldigd te zijn aan een verbonden lichaam of natuurlijk persoon. Als laatste eis dient er geopteerd te worden voor een fiscale eenheid tussen de overnemende en de overgenomen maatschappij. 74 Indien aan bovenstaande drie criteria voldaan is zal de renteaftrek als volgt beperkt worden. Er dient berekend te worden of er sprake is van een overschot aan overnamerente. De overnamerente is het bedrag aan rente over de schuld die is verworven om de acquisitie te plegen. Deze overnamerente zal in ieder geval niet aftrekbaar zijn van de winst die toerekenbaar is aan de overgenomen maatschappij. De winsten van de maatschappijen in de fiscale eenheid zullen daarbij dus zelfstandig berekend worden op grond van art. 15ah Wet op de Vennootschapsbelasting Daarbij zal de winst die toerekenbaar is aan de overgenomen maatschappij de fiscale-eenheidswinst verminderen. Indien het bedrag aan overnamerente de overgebleven winst overstijgt, spreken we van een teveel aan overnamerente. Er zijn twee tegemoetkomingen opgenomen om de renteaftrekbeperking uit de weg te gaan. Allereerst de MKB-drempel, deze bepaalt dat het teveel aan overnamerente in ieder geval aftrekbaar is voor zover zij niet overschrijdt Art. 13l, lid 9 Wet op de Vennootschapsbelasting J. van Strien, Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting, Erasmus Universiteit Rotterdam 2007, p Art. 15ad, lid 2 Wet op de Vennootschapsbelasting

35 Ten tweede de thin-cap-escapetoets. De wetgever vond het acceptabel dat een overname met 60% vreemd vermogen gefinancierd wordt, de rest wordt daarbij gezien als een teveel aan overnameschuld. 76 Dus de gezonde financieringsverhouding van 60% wordt aangenomen over de verkrijgingsprijs van de deelneming. Dit bedrag is in ieder geval aftrekbaar. Vervolgens zal de verhouding aan financiering jaarlijks 5 procentpunten afnemen totdat het neerkomt op een percentage van 25%. 77 Als voldaan wordt aan de verhouding van de gezonde financieringsstructuur zal de overnamerente alsnog in aftrek gebracht worden. Indien er niet aan voldaan wordt, dan zal, op grond van lid 3 van het artikel, het laagste bedrag van de volgende twee in aftrek gebracht mogen worden: het overschot aan overnamerente verminderd met of het bedrag van het teveel aan overnamerenten. Het bedrag aan beperkte rente zal op grond van het achtste lid op jaarbasis doorgeschoven mogen worden naar een volgend jaar. Als de eigen winst in dat jaar wel voldoende is, dan kan deze gewoon in aftrek gebracht worden. De toepassing van deze renteaftrekbeperking eindigt zodra de overnameschuld volledig afgelost is. Een eventueel bedrag aan gestalde rente kan dan direct van de winst afgetrokken worden. In die wetenschap maakt art. 15ad geen inbreuk op het totaalwinstbeginsel. 78 Het temporiseert de renteaftrek slechts tijdelijk. 76 Kamerstukken II 2011/12, , nr Art. 15ad, lid 4-6 Wet op de Vennootschapsbelasting F.J. Elsweier & S.A. Stevens, Hoofdzaken vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2017, p

36 4 COÖRDINATIE OP EUROPEES NIVEAU: ATAD1 4.1 INLEIDING Na de status quo in het Nederlandse regime behandeld te hebben, ga ik in dit hoofdstuk in op de generieke renteaftrekbeperking die de ATAD voorstelt. Vooraf sta ik stil bij de totstandkoming van de ATAD. Vervolgens ga ik in op de generieke renteaftrekbeperking uit de richtlijn. De richtlijn zal op 1 januari 2019 geïmplementeerd moeten zijn in de Nederlandse wet. Om die reden is er op 10 juli 2017 een conceptwetsvoorstel in het consultatiedocument gepubliceerd. 79 De generieke renteaftrekbeperking zal in art. 15b Wet Vpb 1969 geplaatst worden. Dit is een vreemde plek, maar de wetgever heeft hiermee getracht de volgorde van de renteaftrekbeperkingen in stand te houden. Indien de andere renteaftrekbeperkingen behouden blijven, zullen die voorgaan op het nieuwe artikel 15b. Vanwege de toenmalige demissionaire status van het kabinet zijn de minimumnormen van de ATAD als uitgangspunt genomen. 80 Er is bewust ruimte open gelaten voor een volgende kabinet om de regeling naar wens in te richten. De kans is dus groot dat het huidige wetsvoorstel en de uiteindelijke wettekst zeer uiteen kunnen gaan lopen. Vanwege de vele wijzigingen zal er rond juni 2018 een nieuwe versie van de wettekst verschijnen. 4.2 TOTSTANDKOMING In de afgelopen jaren is de exposure op het gebied van belastingen enorm groot geworden. Veel grote bedrijven maakten gebruik van mazen in de wetten en verdragen om tot gunstige uitkomsten te komen. Samen met de G20 heeft de OESO het BEPS-project gestart. BEPS staat voor Base Erosion and Profit Shifting. In het BEPS-Project zijn er twintig actiepunten voorgesteld om belastingontwijking tegen te gaan. BEPS Action 4: Limiting Base Erosion Involving Interest Deductions and Other Financial Payments heeft een generieke renteaftrekbeperking in de vorm van een earningsstripping-maatregel voorgesteld. 81 De Europese Raad heeft hierop gereageerd door op 12 juli 2016 de Anti Tax Avoidance Directive 1 aan te nemen. 82 Deze richtlijn bevat een soortgelijke generieke renteaftrekbeperking als uit Actiepunt 4 van het BEPS-project. De ambitie hierbij luidt dat op het gebied van de internationale belastingheffing 79 Consultatiedocument implementatie ATAD1, 10 juli Brief van de Staatssecretaris van Financiën van 10 juli 2017, nr. 2017/ OECD (2017), Limiting Base Erosion Involving Interest Deductions and Other Financial Payments, Action Update: Inclusive Framework on BEPS, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project, OECD Publishing, Paris. 82 Richtlijn (EU) 2016/1164 van de Raad van 12 juli

37 gewaarborgd dient te worden dat er belasting wordt betaald waar de waarde en winsten worden gegenereerd. Daarbij zijn de doelstellingen uit het BEPS project omgezet in aanbevelingen voor concrete maatregelen. De 28 lidstaten van de Europese Unie dienen deze richtlijn dan ook in te voeren in hun eigen belastingstelsel. De invoeringsdatum kan met vijf jaar uitgesteld worden als een lidstaat reeds voldoende maatregelen heeft genomen die ten minste even effectief zijn als de earningsstripping-regeling. Hierbij wordt er op Europees niveau gecoördineerd om de interne markt te beschermen tegen agressieve fiscale planning. 83 Het voorstel in de ATAD1 is echter een minimumnorm, lidstaten mogen deze strenger toepassen dan voorgeschreven is EARNINGSSTRIPPING-REGELING In artikel 4 van de ATAD staat een maatregel voor de beperking van de aftrekbaarheid van rente. Het uitgangspunt staat in het eerste lid. Er wordt uitgegaan van de financieringskostensurplus, dit zijn de rentebaten minus de rentekosten. 85 Dit rentesaldo zal in aftrek beperkt worden voor zover het 30% van de ebitda overtreft. Belastingvrije inkomsten, zoals inkomsten uit hoofde van een deelneming, worden van de ebitda uitgesloten. Er zijn ook tegemoetkomingen en ontsnappingsmogelijkheden waardoor de rente (deels) niet in aftrek wordt beperkt. Zo is er in het derde lid een franchise van 3 mio opgenomen, tot dit bedrag is het rentesurplus in ieder geval aftrekbaar. Lidstaten kunnen regelingen treffen dat de niet-aftrekbare rente voorwaarts en achterwaarts verrekend kan worden. Hierna ga ik nader in op zowel de werking als de achtergrond van de regeling uit de ATAD. Daarbij zal ik specifiek ingaan op hoe de plannen er op dit moment voorstaan bij het implementeren van deze regeling in het nieuwe artikel 15b Wet op de Vennootschapsbelasting Fixed ratio rule Uit paragraaf 5 van de preambule van de ATAD1 blijkt dat uitholling van de grondslagen tegengegaan moet worden. Concerns zijn namelijk steeds meer bezig om de grondslagen uit te hollen en de winsten te verschuiven. Dit doen ze onder andere door middel van buitensporige rentebetalingen aan groepsvennootschappen. Om dergelijke praktijken te beperken, is de generieke renteaftrekbeperking voorgesteld. De ebitda wordt beschreven als de winst vóór rente, belastingen, afschrijvingen en 83 Richtlijn (EU) 2016/1164 van de Raad van 12 juli 2016, preambule, par. 1 en Art. 3 ATAD1 85 Art. 2, tweede lid ATAD1: het bedrag waarmee de aftrekbare financieringskosten van een belastingplichtige de belastbare rentebaten en andere economisch gelijkwaardige belastbare inkomsten die de belastingplichtige overeenkomstig het nationale recht ontvangt, overschrijden. 37

38 amortisatie. Lidstaten zouden hier ook een alternatieve regel voor in de plaats kunnen nemen, zolang deze gelijkwaardig is aan de ebitda-ratio. 86 Vrijgestelde inkomsten worden uitgesloten van de ebitda. Voor houdstervennootschappen betekent dit dat zij geen renteaftrek kunnen claimen, aangezien de inkomsten uit de deelnemingen die zij houden vrijgesteld zijn op grond van de deelnemingsvrijstelling. 87 De ratio van de ebitda-regel is dat de renteaftrek gekoppeld wordt aan de economische activiteit van de belastingplichtige. 88 In de ATAD is voorgesteld dat een belastingplichtige ten hoogste 30% van de ebitda aan rente-surplus in aftrek kan nemen. Dit is echter een minimumnorm, de lidstaten mogen dus ook een lager percentage aanhouden. 89 Hieronder zal ik de toepassing van de earningsstripping-maatregel stap voor stap toelichten. 1. Overschot aan rentelasten vaststellen 2. Maximale aftrekcapaciteit op basis van de ebitda berekenen 3. Overschot aan rentelasten afzetten tegen aftrekcapaciteit Ad. 1: overschot aan rentelasten vaststellen In artikel 2, eerste lid wordt de definitie van financieringskosten gegeven. Het is een zeer breed begrip waar zowel rentelasten als alle economische gelijkwaardige kosten onder vallen. De grote reikwijdte van dit begrip is gebaseerd op BEPS actiepunt Het is echter voor te stellen dat in de praktijk een grijs gebied bestaat omtrent de vraag welke kosten economisch de gelijke zijn van rente. Zo wordt, bijvoorbeeld, gekapitaliseerde rente als rentekost in de berekening in aanmerking genomen. 91 Dit lijkt mij problematisch voor ondernemingen die zich bezig houden met vastgoedontwikkeling of scheepsbouwers, hier kom ik in later op terug in paragraaf In het tweede lid van artikel 2 ATAD wordt het begrip financieringskostensurplus beschreven. Dit is het bedrag waarmee de aftrekbare financieringskosten, de belastbare financieringsinkomsten overschrijden. Hierbij worden de rentelasten en rentebaten dus gesaldeerd, het overschot aan rentelasten wordt daarbij aangemerkt als financieringskostensurplus. Alleen rente die bij het bepalen van de winst in aanmerking genomen wordt, zal betrokken worden bij het uitrekenen van de overschot aan rentekosten. Indien 86 Richtlijn (EU) 2016/1164 van de Raad van 12 juli 2016, preambule, par Behoudens de liquidatieverliezen ex art. 13d Wet op de Vennootschapsbelasting BEPS Actie 4 Rapport, par. 72 t/m Richtlijn (EU) 2016/1164 van de Raad van 12 juli 2016, preambule, par. 6, vierde volzin. 90 R. Snoeij & J.H.A.M. van Helvoirt, Een uiteenzetting van de Europese renteaftrekbepaling uit de ATA-richtlijn (art. 4), FED 2016/108, par Consultatiedocument implementatie ATAD1, 10 juli 2017, p

39 rentekosten op grond van een andere regeling al in beperking worden gesteld, zoals de bestaande specifieke aftrekbeperkingen, dan zullen deze rentekosten niet onder in de berekening voor de financieringskostensurplus vallen. Rente op leningen die fiscaalrechtelijk als eigen vermogen behandeld worden, worden ook uitgesloten. Zij zitten immers ook niet in de belastbare grondslag. Een laatste gevolg is dat het onzakelijke gedeelte ook niet meetelt. Bij onzakelijke leningen zal dus alleen het zakelijke deel van de rente in aanmerking genomen worden. In het vijfde lid van het voorgestelde art. 15b Wet Vpb 1969 wordt de rente waar de objectvrijstelling als bedoeld in art. 15e van toepassing op is uitgezonderd. Deze bepaling lijkt mij echter overbodig, omdat de rente die aan een vaste inrichting in het buitenland toerekenbaar is, volgens art. 15e al niet in aanmerking wordt genomen bij het bepalen van de winst. Ad. 2: maximale aftrekcapaciteit op basis van de ebitda berekenen Artikel 4, eerste lid van de ATAD bepaalt dat het financieringskostensurplus kan worden afgetrokken tot maximaal 30% van de ebitda van de belastingplichtige. De ebitda wordt berekend door de winst vóór rente, belastingen, afschrijvingen en amortisaties in aanmerking te nemen. 92 Belastingvrije inkomsten, zoals inkomsten onder de deelnemingsvrijstelling, innovatiebox, objectvrijstelling, kwijtscheldingswinst, etc., worden van de ebitda uitgesloten. Hoewel de ebitda een begrip is dat uit commerciële jaarrekeningen afstamt, wordt in dit kader de ebitda volgens de nationale belastingregels bepaald. In het voorgestelde art. 15b wordt de ebitda omschreven als de gecorrigeerde belastbare winst. Dit is de belastbare winst vermeerderd met het overschot aan rentelasten en het bedrag van de in aanmerking genomen afschrijvingen. De belastbare winst is al bekend uit art. 7, derde lid Wet Vpb De hoogte van de ebitda bepaalt de aftrekcapaciteit en dit kan ook nihil zijn in het geval van een verliesjaar. In formulevorm ziet de fiscale ebitda uit het voorgestelde artikel 15b lid 4 Wet Vpb 1969 er als volgt uit: 93 Gecorrigeerde belastbare winst = belastbare winst (voor lid 1) + overschot rentelasten + afschrijvingen Ad. 3: overschot aan rentelasten afzetten tegen aftrekcapaciteit De laatste stap is het afzetten van het bedrag uit ad. 1 tegen het bedrag uit ad. 2. Het overschot aan rentelasten worden in aftrek beperkt indien en voor zover deze de maximale aftrekcapaciteit overschrijdt. Met behulp van een cijfervoorbeeld zal ik de stappen tot nu toe nader toelichten: 92 Art. 4, tweede lid ATAD1. 93 J. van Strien, Beperking renteaftrek via EBITDA-regels in ATAD1, WFR 2018/19, p

40 Voorbeeld Ad1: X BV heeft in het boekjaar 2019 rentekosten ter hoogte van 300 miljoen. De rentebaten van X BV zijn in hetzelfde jaar 100 miljoen. Per saldo is het overschot aan rentelasten dus 200 miljoen. Dit is het financieringskostensurplus. Ad 2: X BV heeft een ebitda van 250 miljoen behaald in Daarnaast bezit X BV deelnemingen van wie zij dividend ontvangt ter hoogte van 40 miljoen. Op grond van de deelnemingsvrijstelling is het ontvangen dividend vrijgesteld van belasting. Voor de berekening van de aftrekcapaciteit gaan we dus alleen uit van de 250 miljoen. De aftrekcapaciteit bedraagt 75 miljoen (=30% van 250 miljoen). Ad 3: In beginsel kan X BV de rentelasten van 200 miljoen niet aftrekken voor zover deze de aftrekcapaciteit van 75 miljoen overschrijdt. In dit voorbeeld is het in beginsel niet-aftrekbare overschot aan rentelasten ( 200 miljoen minus 75 miljoen) 125 miljoen. Stand alone entity De renteaftrekbeperking geldt alleen voor concerns. Zo is in art. 4 lid 3, onderdeel b ATAD1 bepaald dat op zichzelf staande entiteiten de rente volledig kunnen aftrekken. Voor de term op zichzelf staande entiteit dient de belastingplichtige geen deel uit te maken van een geconsolideerde boekhouding. Dit is in het voorgestelde art. 15b, tweede lid, onderdeel a Wet Vpb 1969 beschreven als deel uitmaken van een groep in de zin van art. 2:24 BW. 94 Verder dient de belastingplichtige geen gelieerde onderneming of vaste inrichting te hebben. Voor gelieerdheid wordt er aangesloten bij een belang van tenminste 25% van het nominale kapitaal, 25% van de statutaire stemrechten of bij 25% winstgerechtigheid. 95 Dit is een lagere vereiste dan het vereiste uit art. 10a lid 4 Wet Vpb 1969, waar sprake is van verbondenheid vanaf een belang van %. Aangenomen wordt dat het risico op BEPS beperkt is bij op zichzelf staande entiteiten, zo blijkt uit paragraaf 8 van de preambule. Dit lijkt enerzijds begrijpelijk en logisch. Anderzijds ziet de renteaftrekbeperking zowel op groepsrente als externe rente. Een op zichzelf staande entiteit zou zich in die zin ook vol kunnen stoppen met vreemd vermogen, wat in wezen ook uitholling van de grondslag is. Deze uitzondering, of wel het afsnijden van een bewijsrechtelijke bocht zoals de redactie van Vakstudie Nieuws het noemt, geeft een enorm afschrikkend effect aan ondernemingen die willen uitbreiden. 96 Een 94 Een economische eenheid, waarin rechtspersonen en vennootschappen organisatorisch verbonden zijn. 95 Art. 2, vierde lid ATAD1 ju. Art. 15b lid 11 Wet op de Vpb Internetconsultatie conceptwetsvoorstel implementatie ATAD1, , V-N 2017/39.14, p

41 op zichzelf staande entiteit kan, door deze uitzondering, 90% van haar ebitda aan rente aftrekken. Wil zij op een gegeven moment deelnemen aan een joint venture, dan zal zij na deelname niet meer als een op zichzelf staande entiteit aangemerkt worden. Rente die zij voorheen gewoon kon aftrekken, zal na deelname in de joint venture beperkt worden tot 30% van haar ebitda. Aangezien er in de terminologie aangesloten wordt bij belastingplichtigen en voor de fiscale eenheid er gesproken mag worden van één belastingplichtige, rijst de vraag hoe er gekeken dient te worden tegen fiscale consolidatieregimes. Zo kan een fiscale eenheid in het licht van deze terminologie kwalificeren als een op zichzelf staande entiteit. Zij kan echter ook deel uitmaken van de geconsolideerde jaarrekeningen. De vraag daarbij ontstaat of zij zelf de groep vormt of er deel van uitmaakt. Bij het eerste zou er mijns inziens sprake zijn van een op zichzelf staande entiteit. Dit was ook het geval in het inmiddels vervallen art. 10d. 97 Op 22 februari 2018 heeft het HvJ EU uitspraak gedaan over de per-elementbenadering in de fiscale eenheid. 98 In beide zaken heeft het HvJ EU de conclusies van de A-G HvJ EU gevolgd. 99 De fiscale eenheid is in strijd met het EU recht; ook in het Nederlandse fiscale-eenheidsregime zal de per-elementbenadering toegepast moeten worden. 100 Zo zal een in Nederland gevestigde concern die tevens geopteerd heeft voor de fiscale eenheid niet onder de renteaftrekbeperking vallen. De fiscale eenheid valt immers samen met een op zichzelf staande entiteit. Vergelijkbare concerns met een vestiging in een ander lidstaat zou bovenstaand voordeel niet kunnen verkrijgen vanwege de vestigingseis van de fiscale eenheid. Indien een vergelijkbaar concern niet voor de fiscale eenheid kan opteren, omdat een deel van het concern niet in Nederland gevestigd is, is dit strijdig met de vrijheid van vestiging. Het Ministerie van Financiën bevestigd dat de aangekondigde spoedmaatregelen van 25 oktober met terugwerkende kracht vanaf 25 oktober 2017, 11:00 uur van toepassing zal zijn op alle bestaande fiscale eenheden. 101 Deze reparatiemaatregelen zorgen ervoor dat 10a-leningen in fiscale eenheden voortaan behandeld worden alsof de fiscale eenheid niet bestaat. Belastingplichtigen die voorheen niet geraakt werden door deze regeling, zullen voortaan mogelijk wel tegen de renteaftrekbeperking van art. 10a kunnen lopen. 97 J. van Strien, Beperking renteaftrek via EBITDA-regels in ATAD1, WFR 2018/19, p. 108, in samenhang met NvW, Kamerstukken II 2003/04, , p HvJ EU 22 februari 2018, nr. C-398/16, nr. C-399/ Brief van de Staatssecretaris van Financiën van 25 oktober 2017, Kamerstukken II 2017/18, , nr HvJ EU 2 september 2015, nr. C-386/14 en HvJ EU 6 oktober 2015, nr. C-66/ Zaken X bv en X nv: Nederland handelt in strijd met EU-recht bij weigering aftrek rente (art. 49 en 53 VWEU; art. 10a, 13 en 15 Wet VPB 1969, 1 maart 2018, V-N 2018/

42 De minimis rule Op grond van art. 4 lid 3 kunnen lidstaten ervoor opteren om een drempel op te nemen tot waar de rentelasten in ieder geval aftrekbaar zijn. De richtlijn stelt een bedrag van 3 miljoen voor. Echter kunnen de lidstaten ervoor kiezen om dit strenger toe te passen door een lagere drempel aan te nemen. Deze franchise wordt toegepast voor de gehele groep, zoals deze in de ATAD wordt gedefinieerd. De ratio achter de franchise is om uitvoeringslasten te beperken en het MKB te ontlasten van deze regeling. Hier wordt het risico op BEPS namelijk geacht kleiner te zijn. In het voorgestelde art. 15b is er voor gekozen om de drempel zo ruim mogelijk op te nemen, het derde lid spreekt over een franchise van 3 miljoen aan rentesurplus. Het kabinet heeft echter in het regeerakkoord aangekondigd deze drempel te verlagen naar 1 miljoen. 102 Vanzelfsprekend is dit een politieke keuze geweest. Het is nog afwachten wat de andere lidstaten gaan doen om te zien of het vestigingsklimaat van Nederland verslechtert met deze striktere invoering. Groepsescape mogelijkheden In het vijfde lid van art. 4 zijn er onder sub a en sub b twee mogelijkheden opgenomen waarop een belastingplichtige kan ontsnappen aan de renteaftrekbeperking. Deze regelingen zijn alternatieven van elkaar en bij het invoeren door de lidstaten kan er een keuze gemaakt worden tussen deze twee. Het is echter niet verplicht om een groepsuitzondering op te nemen, het is optioneel. Hoewel het erop leek dat Nederland één van deze groepsuitzonderingen zou opnemen in art. 15b Wet Vpb 1969, is er in het regeerakkoord alsnog aangegeven om géén uitzondering voor groepen op te nemen. 103 Hierbij is verwezen naar een rapport van de werkgroep Fiscaliteit ten behoeve van de Studiegroep Duurzame Groei. 104 Zij berekenden dat met de verlaging van de drempel naar 1 miljoen, genoeg inkomsten verworven worden om het VPB-tarief met 0,8 procentpunten te verlagen. Het regeerakkoord heeft daarom ook al aangegeven de belastingtarieven in de vennootschapsbelasting van 20% en 25% stapsgewijs te verlagen naar respectievelijk 16% en 21% per Tegelijkertijd zal het box 2 tarief verhoogd worden van 25% naar 28,5% om het globale evenwicht te behouden. 105 Desondanks, en omdat het een werkelijke invoering nog onzeker is en er in de tussentijd nog van alles kan veranderen, zal ik de groepsuitzonderingen alsnog behandelen. Een vereiste om te voldoen aan deze 102 Vertrouwen in de toekomst, Regeerakkoord , p Vertrouwen in de toekomst, Regeerakkoord , p Rapport werkgroep Fiscaliteit ten behoeve van de Studiegroep Duurzame Groei, juli Vertrouwen in de toekomst, Regeerakkoord , p

43 tegenbewijsmogelijkheden is dat de belastingplichtige deel moet uitmaken van een voor de financiële boekhouding geconsolideerde concern. Krachtens het achtste lid wordt gesteld dat bij de IFRS, GAAP of een andere soortgelijke boekhoudstandaard aangesloten kan worden Equity escape rule Het eerste tegenbewijs-alternatief is de equity escape rule. 106 Hierbij wordt er gekeken naar de mate waarin de belastingplichtige, ten opzichte van zijn concern, gezond is gefinancierd. Daarbij wordt de ratio tussen het eigen vermogen en het totale vermogen van de belastingplichtige afgezet tussen deze ratio van het concern. Indien de ratio van de belastingplichtige niet meer dan twee procentpunten lager is dan die van de groep, krijgt de belastingplichtige recht op volledige renteaftrek. Het betreft zodoende een alles-of-niets benadering. Een eis voor de equity escape rule is dat de belastingplichtige en de rest van het concern dezelfde waarderingsmethode moeten toepassen. Eigen vermogen belastingplichtige Totale vermogen belastingplichtige ( Eigen vermogen concern Totale vermogen concern 2 procentpunten) Group ratio rule Het tweede alternatief is de group ratio rule. Hierbij geldt geen alles-of-niets benadering, maar de renteaftrek kan tot een hoger bedrag in aanmerking genomen worden. Het vormt een uitzondering op de fixed ratio van 30% van de ebitda zoals in het eerste lid van art. 4 vermeld staat. In deze benadering dient er eveneens een ratio bepaald te worden. Allereerst dient het financieringskostensurplus van het concern ten opzichte van derden verdeeld te worden over de ebitda van het concern. Vervolgens wordt dit bedrag vermenigvuldigd met de ebitda van de belastingplichtige. Niet geheel duidelijk is wat er verstaan moet worden onder de begrippen uit de berekening. Ze worden ook niet nader toegelicht in de richtlijn. Maar aangezien de group ratio rule afkomstig is van BEPS actiepunt 4, kan daar meer toelichting gevonden worden. Het financieringskostensurplus van de groep wordt berekend door de mate waarin de financieringskosten van het concern, de rentebaten en andere economisch gelijkwaardige inkomsten van het concern overschrijden. Wie als derden kwalificeren wordt ook niet uitgelegd. Een benadering is om een ieder die buiten de financiële geconsolideerde jaarrekening valt, als derde te behandelen. Echter maakt het veel verschil indien rentebetalingen aan gelieerde 106 Art. 4, lid 5, onderdeel a ATAD1 43

44 lichamen die niet in de geconsolideerde jaarrekeningen zitten niet meegenomen worden. In het BEPS rapport wordt ervoor gekozen om gelieerde partijen niet als derden te behandelen. 107 In formulevorm ziet het er als volgt uit: Financieringskostensurplus concern Ebitda concern Ebitda belastingplichtige Indien dit leidt tot een hogere aftrekcapaciteit dan het in het eerste lid gestelde aftrekcapaciteit, dan verruimt de aftrekmogelijkheid van de belastingplichtige ingevolge deze bepaling. Carry forward en back Indien er in enig jaar rente in aftrek beperkt wordt, bestaat de mogelijkheid om tegemoetkomingen in de wet te implementeren, om de niet-afgetrokken rente te verrekenen in andere jaren. In artikel 4, zesde lid is geregeld dat lidstaten kunnen opteren voor een tegemoetkoming om: (a) de in aftrek beperkte rente onbeperkt in de tijd vooruit te wentelen; óf (b) de in aftrek beperkte rente onbeperkt vooruit te wentelen én ten hoogste drie jaar achterwaarts te verrekenen; óf (c) de in aftrek beperkte rente onbeperkt vooruit te wentelen én het benutten van de niet gebruikte aftrekcapaciteit voor ten hoogste vijf jaar. Het is nog onduidelijk hoe een mogelijke carry back zal uitwerken in de eerste jaren na implementatie van de renteaftrekbepaling, aangezien er hiervoor geen overgangsregeling bestaat. 108 Nederland heeft in het wetsvoorstel gekozen voor alleen de onbeperkte carry forward. In het conceptmemorie van toelichting wordt deze keuze onderbouwd door de eenvoudige uitvoerbaarheid van de regeling. Maar wellicht kan het ook om budgettaire redenen gaan. Financiële instellingen en verzekeringsondernemingen In de negende paragraaf van de preambule van de ATAD wordt gesproken over de bijzondere aspecten van de financiële ondernemingen die een andere de aanpak van de renteaftrek bij deze ondernemingen vereisen. Onder de financiële sector liggen de ratio s namelijk heel anders dan bij niet-financiële ondernemingen. Dat strekt ook uit het karakter van een bank of verzekeraar. Zodoende worden in artikel 107 R. Snoeij & J.H.A.M. van Helvoirt, Een uiteenzetting van de Europese renteaftrekbepaling uit de ATA-richtlijn (art. 4), FED 2016/ Anti-Tax Avoidance Directive (ATAD), , V-N 2016/37.3, p

45 4, zevende lid de financiële ondernemingen uitgesloten van het toepassingsgebied van de renteaftrekbeperking. Onder artikel 2 lid 5 is een lijst opgesomd van wat onder financiële ondernemingen verstaan dient te worden. In het Nederlandse wetsvoorstel is er geen uitzondering opgenomen voor dergelijke financiële ondernemingen. Er wordt gesteld dat banken meer rente ontvangen, dan dat zij betalen. Een uitzondering werd om die reden overbodig gezien. Maar uit art. 2 lid 5 van de ATAD blijkt dat het begrip financiële ondernemingen veel ruimer is dan alleen banken. Zoals eerder opgemerkt kunnen de nog te maken keuzes een uitzondering voor financiële ondernemingen alsnog laten implementeren. In plaats van de uitzondering in de earningsstripping-regeling is er gekozen voor een thincap-rule gekozen met betrekking tot financiële instellingen. Hierbij geldt dat rente over vreemd vermogen dat 92% van het balanstotaal overschrijdt in aftrek beperkt wordt. Dit lijkt mij een effectievere middel om banken en verzekeraars richting gezonde(re) financieringsverhoudingen te sturen. Of het voldoende is betwijfel ik omdat er uiterst voorzichtig gehandeld dient te worden met dergelijke grote instellingen die een systeemrisico met zich dragen indien zij omvallen. In die zin moeten we de juiste lessen trekken uit de financiële crisis van een decennium geleden. Grandfathering clausule Voor leningen die vóór 17 juni 2016 zijn afgesloten wordt bij wijze van overgangsbepaling geregeld dat deze uitgesloten worden van de renteaftrekbepaling. 109 Indien deze leningen later alsnog gewijzigd zijn of worden, vallen ze wel onder de reikwijdte van de regeling. Wat precies als wijziging gezien wordt, is niet bepaald in artikel 4. In de preambule wordt iets meer duidelijkheid geboden. De voorwaarden van de lening mogen niet gewijzigd worden, in het bijzonder mogen de bedragen en termijnen niet verhoogd of verlengd worden. Andere wijzigingen zouden wellicht nog steeds onder de overgangsregeling kunnen vallen. Om de uitvoeringslasten te beperken heeft Nederland een dergelijke eerbiedigende werking niet opgenomen in de voorgestelde tekst van art. 15b. 110 Het is de vraag of deze keuze opweegt tegen de individuele lasten waar sommige belastingplichtigen tegen zullen gaan oplopen. Daarbij valt vooral te denken aan ondernemingen in sectoren waar het gebruikelijk is om langlopende leningen te sluiten. 109 Art. 4 lid 4 sub a ATAD 110 Consultatiedocument implementatie ATAD1, 10 juli 2017, p

46 Openbare infrastructuurprojecten Leningen die verband houden met het financieren van langlopende openbare-infrastructuurprojecten worden eveneens uitgesloten in het voorgestelde regeling uit de ATAD. 111 Met deze projecten dient het algemeen belang van een lidstaat gediend te worden. De richtlijn geeft in de preambule aan dat met financieringen van dergelijke projecten nauwelijks BEPS-risico s aangegaan worden. 112 In de voorgestelde wettekst van art. 15b is er geen gebruik gemaakt van deze uitzondering. Het begrip openbare-infrastructuurprojecten zou zich moeilijk laten afbakenen, wat de uitvoerbaarheid niet ten goede zou komen. 113 Mijns inziens houdt dit argument geen stand. Nederland zou namelijk aan kunnen sluiten bij definities die door andere (lid)staten gebruikt worden voor dergelijke Publiek-Private Samenwerkingsprojecten (PPS-projecten). 114 Het niet opnemen van deze uitzondering brengt mijns inziens negatieve gevolgen met zich mee voor een belangrijke sector in de Nederlandse economie. Veel kapitaalintensieve ondernemingen, zoals PPSprojecten, woningcorporaties, gemeenten en andere projectontwikkelaars, zijn voor een groot deel gefinancierd met vreemd vermogen. Zij hebben te kampen met een hoog bedrag aan renteaftrek en tegelijkertijd zijn hun winsten laag in verhouding tot het geïnvesteerd kapitaal. Dit probleem wordt deels door de ruime definitie van rentekosten in art. 15b gevormd. Zo wordt gekapitaliseerde rente, die geactiveerd wordt in de balanspost van de onderhanden werken, als rentekost in aanmerking genomen voor de berekening van de renteaftrekbeperking. Daarbij komt kijken dat dergelijke ondernemingen de rentekosten niet kunnen salderen met de rentebate uit de periodieke beschikbaarheidsvergoeding die zij ontvangen van de overheid. 115 Dat zou namelijk een manier zijn om deze ondernemingen te ontzien van de voor hen onwenselijke regeling. Voor woningcorporaties, gemeentes en sommige PPS-projecten valt er te zeggen dat deze niet gericht zijn op het streven van winstmaximalisatie. Dat zorgt voor een lagere ebitda, dus een lagere aftrekcapaciteit. De pijn wordt natuurlijk veel harder gevoeld omdat de doelstelling van de voorgestelde renteaftrekbeperking gericht is op belastingontwijking door internationale concerns, en niet door in 111 Art. 4 lid 4 sub b ATAD 112 Richtlijn (EU) 2016/1164 van de Raad van 12 juli 2016, preambule, par Consultatiedocument implementatie ATAD1, 10 juli 2017, p Vergelijk PPP-vennootschap in België of qualifying infrastructure companies in Verenigd Koninkrijk. Zie reactie van marktpartijen die actief zijn in de publiek-private samenwerking op het consultatiedocument implementatie ATAD De rentecomponent uit de beschikbaarheidsvergoeding zou als rentebate in aanmerking genomen dienen te worden, echter is dat niet mogelijk onder de huidig voorgestelde regeling. 46

47 Nederland opererende woningcorporaties die het bieden van betaalbare sociale huurwoningen als doelstelling hebben. Daarom pleit ik voor een richtlijnconforme uitzondering in de regeling. Onwenselijke effecten op kapitaalintensieve ondernemingen die voor het algemeen belang van Nederland werken, zouden zo gemitigeerd kunnen worden. Secundair zou er een definitie van rentekosten opgenomen kunnen worden, waarin de gekapitaliseerde rente uitgezonderd zou worden én de rente uit de beschikbaarheidsvergoeding als bate in aanmerking genomen zou worden. Op zo een dergelijke manier zouden de netto kosten en baten gesaldeerd kunnen worden. Nederland zou in een van deze oplossingsvarianten zijn sterke infrastructuur en daarmee een aantrekkelijk vestigingsklimaat kunnen behouden. 4.4 TOETSINGSKADER EARNINGSSTRIPPING-REGELING Nu de voorgestelde earningsstripping-regeling, zowel uit de ATAD als uit de voorgestelde wettekst, uitgebreid is besproken, is het tijd om deze regeling te toetsen aan het toetsingskader uit het eerste hoofdstuk. De voorgestelde generieke renteaftrekbeperking wordt aan de tand gevoeld met behulp van de volgende vier criteria: eerlijk, effectief, efficiënt en eenvoudig. Omdat er in het regeerakkoord is aangekondigd om bij implementatie van de richtlijn, art. 10a Wet Vpb 1969 te behouden en de rest van de renteaftrekbeperkingen te schrappen, zal ik dit in mijn beschouwing meenemen. Daarnaast zal ik de ervaringen uit Duitsland betrekken in de toetsing, aangezien onze oosterburen sinds 2008 een earningsstripping-regeling kennen. De regeling moet eerlijk zijn Dat wil zeggen dat het gedragen wordt door de rechtvaardigheidsopvattingen van de samenleving. Gelijke gevallen dienen gelijk behandeld te worden, de regeling bevat geen overkill en pakt niet willekeurig uit voor belastingplichtigen. Om te beginnen met het rechtvaardigheidsgehalte van de voorgestelde regeling: De OESO heeft in haar actiepunt 4 van het BEPS-project de bestrijding van grondslaguitholling en winstverschuiving door renteaftrek binnen concerns ten doel gesteld. Deze regeling alsmede het doel is door de EU overgenomen in de ATAD-richtlijn. Tegen dit motief lijkt mij niet veel in te brengen. Internationale belastingontwijking zal door internationale coördinatie van landen bestreden moeten worden. Echter, het een en ander is op te merken over hoe de voorgestelde regeling uitwerkt. Om te beginnen met een van de grotere ergernissen, volgens mij. De earningsstripping-regeling werkt procyclisch uit. De maximale renteaftrekcapaciteit is gebaseerd op de (gecorrigeerde) fiscale winst. Dit 47

48 valt zeer ongelukkig uit als het economische weer omslaat. Ten eerste zullen ondernemingen te kampen krijgen met mindere resultaten, daarbij komt nog dat zij minder rente in aftrek kunnen brengen, waardoor ze twee keer zo hard geraakt worden. Het lijkt mij zeer onwenselijk als ondernemingen door de fiscaliteit zo afgeremd worden. Overigens waren voorgenoemde redenen precies waarom de thincap-regeling afgeschaft werd. 116 Hoewel de carry forward van de niet-aftrekbare rente het procyclische karakter van de regeling deels kan mitigeren, is het nog onzeker of het doorschuiven van rente ook daadwerkelijk benut zal kunnen worden. In het kader van het gelijkheidsbeginsel: de regeling werkt zeer slecht uit voor kapitaalintensieve ondernemingen. Dit komt door de aard van de regeling, de fixed ratio rule gaat namelijk van 30% van de gecorrigeerde fiscale winst uit. Ondernemingen met een hoog financieringsgehalte en, in verhouding daarmee, lage winsten, zullen extra hard getroffen worden. Het wordt onwenselijker wanneer de kapitaalintensieve ondernemingen het algemeen belang dienen en winstmaximalisatie niet op de eerste plaats hebben, denk aan PPS-projecten, gemeentes, woningcorporaties enz. Daarnaast biedt Nederland geen eerbiedigende werking voor bestaande leningen. Voor de langlopende leningen die in deze sector afgesloten worden, biedt dat des te meer onheil. 117 Het louter opnemen van een richtlijnconforme uitzondering voor openbare-infrastructuurprojecten zal niet alle onwenselijke aspecten wegnemen, aangezien er ook andere kapitaalintensieve ondernemingen zijn zoals leasemaatschappijen, vastgoedontwikkelaars en private-equity fondsen die dan alsnog harder dan andere ondernemingen geraakt worden door de regeling. Uit onderzoek van Speet blijkt dat slechts 5% van de grote ondernemingen een financieringsratio 118 boven de 80% hadden. Het overgrote deel (80%) van de grote ondernemingen in 2013 had een financieringsratio kleiner dan 20%. 119 Het onderzoek van Vrijburg laat zien dat een groot deel van het MKB een financieringsratio van 61% heeft. 120 Het spreekt niet voor zich om hieruit de conclusie te trekken dat het MKB eerder geraakt wordt door de regeling en dat de regeling zwaarder gevoeld wordt door het MKB, 116 N.G.H. Speet, Renteaftrekbeperkingen en de financiering van ondernemingen, UvA 2017, p Looptijden zijn gemiddeld jaar per project. Zie reactie VNO-NCW op internetconsultatie ATAD. 118 Het vreemd vermogen ten aanzien van het totale vermogen. 119 N.G.H. Speet, Renteaftrekbeperkingen en de financiering van ondernemingen, UvA 2017, p H. Vrijburg, Ongelijke behandeling van eigen en vreemd vermogen is gewenst, Economisch Statistische Berichten (ESB) 2017/4753, p

49 aangezien de regeling ook verzachtende uitzonderingen biedt voor kleinere bedrijven. Het grootste deel van het MKB zal ontzien worden door de drempel van 1 mio aan rentekosten. De regeling moet effectief zijn Dat wil zeggen dat de gestelde doelstellingen van fiscaal beleid ook daadwerkelijk worden gerealiseerd. De negatieve neveneffecten dienen minimaal te zijn. Effectiviteit impliceert dat de gestelde doelstellingen ook bereikt zullen worden. Het tegengaan van overmatige renteaftrek (binnen concerns) is een van de doelen. Een gelijke behandeling tussen eigen en vreemd vermogen is het andere doel. Bij de regeling wordt het maximale netto renteaftrekrecht beperkt tot 30% van de ebitda. Uit het onderzoek van Speet blijkt dat veel ondernemingen niet geraakt worden door de generieke aftrekbeperking. De financieringsratio s liggen in de meeste gevallen in de juiste verhouding om de fixed ratio rule van 30% te ontlopen. Het is wellicht ook een goed teken als zo weinig mogelijk concerns tegen de generieke renteaftrekbeperking oplopen, dat zou namelijk betekenen dat BEPS zich niet veel voordoet. Het kan natuurlijk ook betekenen dat de voorgestelde regeling te ruim is. Het is de vraag of de combinatie van de generieke aftrekbeperking met de specifieke renteaftrekbeperking van art. 10a Wet Vpb 1969, hun doel niet voorbij streven. Enerzijds hebben beide regelingen dezelfde doelstelling ten grondslag. Je zou kunnen stellen dat als je voldoet aan de 30%-eis van de generieke renteaftrekbeperking, er geen sprake is van excessieve renteaftrek. Je voldoet immers aan een, volgens de regeling, gezonde kapitaalstructuur. Door het behouden van art. 10a zal Nederland een strenger regime opstellen ten opzichte van de minimumstandaarden uit de ATAD, hetgeen niet ten goede komt van het vestigingsklimaat. Anderzijds kent de voorgestelde earningsstripping-regeling een drempel van 1 mio, waardoor het MKB ontzien wordt van de renteaftrekbeperking. Art. 10a kent een dergelijke drempel niet, waardoor je ook onder de drempel van de 1 mio tegen een renteaftrekbeperking aan kan lopen. Het behoud van de werking van art. 10a Wet Vpb 1969 lijkt mij verstandig. Immers, art. 10a pakt volstrekt kunstmatige kasrondjes binnen een concern aan, ook onder de drempel van de voorgestelde earningsstripping-regeling. Tegelijkertijd verwacht ik dat de fixed ratio rule van 30% ervoor gaat zorgen dat veel belastingplichtigen zich zeer calculerend gaan opstellen en erop gaan mikken om net onder dit bedrag aan renteaftrek te halen. Belastingplichtigen die op dit moment op een lager percentage zitten, zouden een incentive kunnen krijgen om het omhoog te krikken. Om redenen lijkt het behouden van de werking van art. 10a een verstandige zet om kunstmatige grondslaguitholling, die niet onder de generieke renteaftrekbeperking vallen, tegen te gaan. Daarbij rijst de vraag of het effect van art. 10a ook met de 49

50 afschaffing van art. 10a te bereiken valt, namelijk via het leerstuk van fraus legis en de daarbij behorende jurisprudentie. 121 Mijns inziens zal het behoud van de wettekst meer rechtszekerheid bieden aan de belastingplichtigen, de uitvoeringskosten zullen daarbij lager zijn en aangezien er met art. 10a en het middel van fraus legis hetzelfde doel beoogd worden, zal de effectieve werking in principe gelijk blijven. Om deze redenen lijkt mij het behouden van art. 10a wenselijk. Enerzijds, lijkt het mij een goede zaak dat zowel groepsrente als externe rente onder de generieke renteaftrekbeperking vallen. Uitsluiting van de een zal namelijk de ander stimuleren. Op die manier wordt alsnog niet voldoende evenwicht gecreëerd tussen eigen en vreemd vermogen. Daarnaast wordt met de koppeling van de aftrekcapaciteit aan de ebitda ook aangemoedigd dat belastingplichtigen meer gaan investeren in activa die belastbaar voordeel gaan opbrengen. Anderzijds, omdat de earningsstripping-regeling geen onderscheid maakt tussen interne en externe financieringen, zullen zakelijke leningen ook in renteaftrek beperkt kunnen worden. Dit kan leiden tot overkill. Uit ervaringen in Duitsland is dit een van de voornaamste kritiekpunten. 122 Bij externe leningen wordt er namelijk geen misbruik beoogd. Daarbij wordt er ook gesteld dat de regeling in strijd is met de Leistungsfähigkeitsprinzip, het draagkrachtbeginsel. Tenslotte ben ik van mening dat de earningsstripping-regeling het verkeerde middel is om de grondslaguitholling door renteaftrek bij concerns tegen te gaan. Renteaftrek is immers nog steeds mogelijk; de fiscale stimulans voor vreemd vermogen zal nog steeds aanwezig blijven. Hoewel het gecalculeerd zal worden op 30% van de fiscale ebitda, doet dit er niet aan af dat de stimulans behouden blijft. Het fundamentele probleem van de vennootschapsbelasting is daarmee nog niet opgelost. De regeling moet efficiënt zijn Dat wil zeggen dat de gestelde doelstellingen met zo weinig mogelijk uitvoeringskosten moeten worden verwezenlijkt. De regeling dient voor zowel de Belastingdienst als voor de belastingplichtigen uitvoerbaar te zijn. Dat de earningsstripping-regeling alleen ziet op concerns, lijkt mij begrijpelijk gezien de doelstelling. Een uitzondering voor op zichzelf staande entiteiten is dus geheel op haar plaats. Echter, zoals ik in de analyse van de regeling heb opgemerkt, brengt deze uitzondering mee dat zelfstandige belastingplichtigen zich 121 Aangezien art. 10a haar oorsprong vindt uit fraus legis jurisprudentie, te weten HR 20 septenber 1995, nr F.J. Elsweier & J. van Strien, De Duitse earningsstrippingmaatregel: een (goede) optie voor Nederland?, WFR 2012/182, p

51 wel drie keer achter de oren moeten krabben voordat ze besluiten uit te breiden. Ze zouden plotseling onder de regeling kunnen vallen. Het lijkt mij voor de economische efficiëntie geen goede zaak dat ondernemingen door de fiscaliteit afgestopt worden om hun activiteiten te vergroten. Het is mijns inziens dan ook gewenst dat hiervoor een overgangsbepaling komt. Verder zorgt de drempel van 1 mio ervoor dat niet iedere belastingplichtige tegen de renteaftrekbepaling aanloopt. Het MKB wordt grotendeels ontzien van deze bepaling, wat ook de uitvoerbaarheid bij de Belastingdienst ten gunste komt. Het is de vraag of de drempel te laag vastgesteld is en niet gewoon op 3 mio gehanteerd dient te worden. Uit oogpunt van effectiviteit zou ik voorstellen om de 1 mio aan te houden, maar om een aantrekkelijk vestigingsklimaat te behouden en het gros van belastingplichtigen tevreden te stellen zou er gekozen kunnen worden voor 3 mio. 123 De regeling moet eenvoudig zijn Dit is niet alleen nodig omdat dit de efficiency in de uitvoering ten goede komt, maar ook omdat een grotere begrijpelijkheid van de regels ervoor zorgt dat de rechten beter kunnen worden benut en de verplichtingen duidelijker kenbaar zijn. Eenvoud is niet alleen nodig omdat dit de efficiency in de uitvoering ten goede komt, maar ook omdat een grotere begrijpelijkheid van de regels ervoor zorgt dat de rechten beter kunnen worden benut en de verplichtingen duidelijk zijn. Tegelijkertijd dient aan het criterium van eenvoud, in deze context, niet een al te zwaar gewicht gehangen te worden. De regeling is namelijk bedoeld voor internationale concerns die veelal een hogere mate van complexiteit aankunnen dan bijvoorbeeld de kleinere eenmanszaken. Aangezien de invoering van de earningsstripping-regeling tezamen gaat met het afschaffen van art. 13l en art. 15ad Wet op de Vpb 1969, valt er al veel te winnen op het gebied van eenvoud van het belastingstelsel. Het is bij uitstek de kans om af te stappen van de veel te ingewikkelde renteaftrekbeperkingen waar fiscalisten al veel mee worstelen. Laat staan niet-fiscalisten. Daarentegen lijkt de hoofdregel van de ebitda-regeling een stuk eenvoudiger te begrijpen, ook voor niet-fiscalisten. De Belastingdienst hoeft verder ook niet elke lening op zich te beoordelen voor de toepassing van het voorgestelde art. 15b Wet Vpb Er zal namelijk volstaan worden met een rekensom achteraf, gevolgd door enkele uitzonderingsbepalingen. Dit is een stuk eenvoudiger vergeleken met de huidige complexe renteaftrekbeperkingen. Voor belastingplichtigen brengt het ook een minder voordelig punt mee. Zij 123 F.J. Elsweier & J. van Strien, De Duitse earningsstrippingmaatregel: een (goede) optie voor Nederland?, WFR 2012/182, p

52 zouden hun renteaftrekcapaciteit namelijk alleen achteraf kunnen uitrekenen. Dit geeft veel onzekerheid omtrent de renteaftrek en de uiteindelijke nettowinst. De onvoorspelbaarheid werd ook in de Duitse regeling als nadeel gezien. 124 Omdat alle lidstaten de regeling zullen gaan implementeren, zal de regeling in het internationale verkeer meer herkenbaarheid bieden. De drempel om over de grens te ondernemen wordt daardoor nog lager omdat het in meerdere jurisdicties bekend is. Dit komt de interne markt van de Europese Unie goed uit. 124 F.J. Elsweier & J. van Strien, De Duitse earningsstrippingmaatregel: een (goede) optie voor Nederland?, WFR 2012/182, p

53 5 COÖRDINATIE OP INTERNATIONAAL NIVEAU: HET OORSPRONGSBEGINSEL 5.1 INLEIDING In een wereld die steeds meer globaliseert, is het tijdperk dat ondernemingen slechts in één staat actief zijn voorbij. Er ontstaan steeds meer inkomensbronnen uit verschillende staten voor ondernemingen. Door middel van technische belastingconstructies kan de belastingplichtige zijn inkomens laten belasten waar hij dat wil. Hoewel de Europese Commissie een goede stap vooruit heeft gezet door de lidstaten op een gecoördineerde wijze belastingontwijking te laten bestrijden, is opgemerkt dat het fundamentele probleem tussen het eigen en vreemd vermogen daarmee niet opgelost is. Kemmeren heeft in 2001 betoogd voor een fundamentele herziening van de belastingverdragen op inkomen en kapitaal. Naar zijn mening bestaat er namelijk een mismatch in de structuur van de huidige belastingverdragen. 125 Op dit moment hanteren we het woonplaatsbeginsel als uitgangspunt. Dat houdt in dat de woonplaats bepaalt waar en vooral hoe we belast worden voor de inkomens die we verwerven. Het is te betwijfelen of we in de huidige status quo nog met de vestigingsplaats een juiste aanknopingspunt hebben genomen. In het Nederlandse belastingrecht bijvoorbeeld wordt op grond van art. 4 AWR de plaats van vestiging gebaseerd op de feiten en omstandigheden. Van belang daarbij zijn criteria als waar de vennootschap feitelijk geleid wordt, de locatie van de aandeelhoudersvergaderingen, de woonplaats van de aandeelhouders en de plaats waar de administratie gevoerd wordt. Nederland hanteert daarnaast de oprichtingsfictie. Dit houdt in dat indien een vennootschap naar Nederlands recht is opgericht, dan wordt het steeds geacht in Nederland te zijn gevestigd. 126 In de belastingverdragen wordt de vestigingsplaats bepaald op basis van het nationale recht van de staat. Hierbij worden soortgelijke criteria als die van art. 4 AWR gehanteerd. Indien een vennootschap door de beide staten, die het verdrag afgesloten hebben, gekwalificeerd wordt als inwoner, bepaalt de tie-breaker rule de vestigingsplaats. 127 Op basis van deze criteria kunnen vennootschappen in verregaande mate zelf bepalen in welk jurisdictie zij feitelijk gevestigd willen zijn. 128 Het systeem is dus zeer gevoelig voor belastingontwijking. Een andere benadering die het oorsprongsbeginsel brengt is dat de vennootschap belast wordt in de SIEAstaat. Dit is de staat waar de substantiële inkomensproducerende economische activiteiten uitgevoerd 125 E.C.C.M. Kemmeren, Principle of Origin in Tax Conventions: A Rethinking of Models, Dongen: Pijnenburg Art. 2 lid 4 Wet op de Vennootschapsbelasting Art. 4 lid 3 OESO Modelverdrag G.M.M. Michielse, Anachromismen en waanideeën, Oratie, augustus

54 worden. Over het algemeen is de keuze voor deze staat minder beïnvloedbaar door fiscaliteit. Immers, de plaats waar de activiteiten de inkomens genereren, is de plaats van de business zelf. Het bepalen waar de plaats van de business zelf is, kan nog wel een uitdaging zijn. Zeker bij modernere ITbedrijven. Als voorbeeld zal ik Facebook gebruiken. Wordt de waarde hiervan gecreëerd door ITconsultants die op het hoofdkantoor in Sillicon Valley werken, waardoor de inkomsten aan de Verenigde Staten toegerekend worden? Of zijn het de gebruikers van de dienst die Facebook biedt degene die waarde creëeren? In het laatste geval zal er dan een aanzienlijk deel van de waardecreatie toegerekend moeten worden aan landen zoals India en China waar de populatie aan facebookgebruikers verreweg het grootst is. Een derde alternatief is om een verdeelsleutel te hanteren, waarbij zowel rekening gehouden wordt met de ontwikkelaars als gebruikers van dergelijke IT-dienst. De behandeling van rente onder het oorsprongsbeginsel pakt het probleem, volgens Kemmeren, wel bij de juiste plek aan. Renteaftrek is volgens hem niet het probleem, maar het niet-belasten van rente wel RENTE BELASTEN OP BASIS VAN HET OORSPRONGSBEGINSEL De titel van deze paragraaf zal wellicht vreemd klinken in het licht van mijn onderzoek; het oorsprongsbeginsel bevat namelijk geen aparte renteaftrekbeperking. Het richt zich echter direct op het fundamentele probleem: de ongelijke behandeling van eigen en vreemd vermogen. Renteaftrekbeperkingen zijn in die zin slechts lapmiddelen om de schade van het echte probleem te beperken. Volgens Kemmeren is het een weeffout die de OESO en nu ook de EC hanteren met de door hen voorgestelde earningsstripping-regeling. 130 Waarom rente op basis van het oorsprongsbeginsel belasten? Onder de huidige belastingverdragen wordt rente over het algemeen belast in de woonstaat van de crediteur. Dit is gebaseerd op twee economische argumenten. Allereerst, indien de crediteur geen vermogen zou verstrekken, dan zou zijn lening ook geen rente genereren. Ten tweede, de crediteur is politiek-economisch verbonden met zijn woonstaat. Vanwege deze verbintenis zal hij ook het gros van zijn consumptieve uitgaven in zijn woonstaat doen. 129 E.C.C.M. Kemmeren, Renteaftrek is niet het probleem in de vennootschapsbelasting; wel het niet-belasten van rente!, WFR 2009/ E.C.C.M. Kemmeren, Position paper Fiscale Constructies ten behoeve van de expertmeeting met de Tweede Kamer der Staten Generaal, Fiscaal Instituut Tilburg

55 Deze twee argumenten houden volgens Kemmeren geen stand. Ten aanzien van het eerste argument valt te zeggen dat geld uitlenen niet automatisch een terugbetaling en een rentevergoeding voor de crediteur impliceert. Echter, voor de debiteur ontstaat wel een terugbetalingsverplichting. Normaliter zal de debiteur met het geleende geld nieuw inkomen moeten genereren om zowel de hoofdsom als de renteopslag te betalen. Derhalve zullen de substantiële inkomensproducerende economische activiteiten (SIEA) van de debiteur de scheppende oorzaak van de rente zijn. Er dient opgemerkt worden dat de SIEAstaat niet per definitie gelijk aan de woonstaat van de debiteur hoeft te zijn. Een debiteur kan de activiteiten die samenhangen met het genereren van de rente namelijk ook in een andere staat dan zijn woonstaat verrichten. Ten aanzien van het tweede argument valt te zeggen dat het consumeren van inkomen niet een inkomensbelasting rechtvaardigt, maar een consumptiebelasting. Het is namelijk niet de woonstaat van de crediteur die zijn rente-inkomsten mogelijk maken; dat is de SIEA-staat. Die SIEAstaat is als enige staat bevoegd om te mogen heffen over de rente. 131 Op grond van het oorsprongsbeginsel zal rente dus belast worden in de jurisdictie waar deze rente zijn oorsprong vindt. Deze oorsprongsstaat is de staat waar de debiteur zijn substantiële inkomensproducerende economische activiteiten uitvoert. 132 Aangezien de verschuldigde rente afkomstig is uit de SIEA-staat, zal de rente gewoonlijk aftrekbaar zijn. Per saldo betekent dit dat zowel de rentebate als de renteaftrek belastbaar zijn in één en dezelfde staat, en dus tegen hetzelfde effectieve tarief. Voor de schatkist van de staat betekent dat een saldering van de rente, waardoor er zowel geen grondslaguitholling als winstverschuiving plaats kan vinden. Het BEPS-probleem lijkt in zo een dergelijk systeem niet voor te komen. Rechtstreekse Lening Om voorgaande duidelijker te stellen, zal ik een voorbeeld schetsen waarbij een crediteur een bedrag van 100 uitleent aan een debiteur. Crediteur is gevestigd in staat A. Debiteur is gevestigd in staat B en voert haar ondernemingsactiviteiten ook alleen in B uit. De rente op de lening bedraagt 10%. Hieronder volgt een schematische weergave van een rechtstreekse crediteur-debiteur situatie. Het vennootschapsbelastingtarief bedraagt 20% in staat A en 30% in staat B. Zie volgende pagina. 131 E.C.C.M. Kemmeren, Principle of Origin in Tax Conventions: A Rethinking of Models, Dongen: Pijnenburg 2001, p Incidentele activiteiten in andere staten dan de SIEA-Staat worden daarbij betrokken bij de SIEA-staat. 55

56 Rechtstreekse lening In het voorgaande voorbeeld wordt staat B als de SIEA-staat aangemerkt. Hier worden namelijk de inkomsten verworven om de rente van 10 te kunnen betalen aan de crediteur. Debiteur is daarbij de producent van deze rente. Hij kan deze rentebetaling in aftrek nemen en dat resulteert in een aftrekvoordeel van 3 (= 30% * 10). Tot zover niets anders dan wat we onder de huidige belastingverdragen gewend zijn. Echter, de crediteur wordt voor de ontvangen rente van 10 niet belast in zijn woonstaat A, maar in SIEA-staat B. De te betalen belasting voor de crediteur bedraagt dus ook 3. Zou het voorbeeld uitgaan van het huidige woonplaatsbeginsel, dan zou de crediteur belast worden in zijn woonstaat tegen 2. Dit is de mismatch die het oorsprongsbeginsel voorkomt. Intermediair Hoewel leningen direct tussen ondernemers aangegaan kunnen worden, komt het vaker voor dat een intermediair, zoals een bank, de debiteur en de crediteur verbindt. Hierbij geldt dat de rente die de bank betaalt niet volledig toegerekend dient te worden aan de staat waar de bank opereert; de rente is namelijk voor het grootste gedeelte afkomstig van de debiteur, oftewel, de ondernemer. De vergoeding die aan de bank toegerekend dient te worden is het verschil tussen de rente die het ontvangt van de ondernemer en de rente die het betaalt aan de spaarder. Deze spread is de toegevoegde waarde van de bank en mag in de staat van de bank belast worden. Hieronder geef ik twee voorbeelden voor de behandeling van rente met tussenkomst van een intermediair. In het eerste voorbeeld zal er sprake zijn van twee staten, het tweede voorbeeld gaat uit van drie staten. 56

57 Situatie met twee staten In bovenstaand voorbeeld, waar de actoren in twee staten opereren, gaat de belastingheffing van de rente als volgt. De rente wordt éénmaal belast, maar verdeeld over twee staten. De spaarder (crediteur) wordt voor 6% belast tegen 30%: zijn rentebate is toe te rekenen aan SIEA-staat B; hier produceert de ondernemer de rente. De spread van 0,5% is toe te rekenen aan de SIEA-staat A: het is de toegevoegde waarde van de diensten van de bank, die ervoor zorgt dat debiteur en crediteur elkaar vinden. De bank wordt dus voor de rentespread van 0,5% belast in staat A tegen een tarief van 20%. In het voorbeeld hieronder is er sprake van drie staten. Voor de rest is de situatie hetzelfde als in het vorige voorbeeld. Het verschil hierbij is dat de spread van de bank van 0,5% in Staat B belast wordt, terwijl de 6% rentebate van de spaarder in staat O belast wordt. Hoewel de spaarder dus in Staat R gevestigd is, zal zijn staat geen heffingsrecht hebben. Situatie met drie staten 57