Klaar voor de gewijzigde Aanbestedingswet! Marianne Sprik Advocaten aanbestedingsrecht 19 april 2016
Inhoud Wijziging Aanbestedingswet 2012 Europese procedures Gunningscriteria Onderaanneming Past performance Varianten Belangenverstrengeling Wezenlijke wijziging overeenkomst Storing elektronisch systeem Overige wijzigingen Herstel gebreken in inschrijving Proportionaliteit Vragen stellen Actualiteiten
Wijziging Aanbestedingswet 2012 Implementatie Europese richtlijnen Drie Europese aanbestedingsrichtlijnen: Klassieke overheid: richtlijn 2014/24/EU Water, energievoorziening, vervoer en post: richtlijn 2014/25/EU Concessies: richtlijn 2014/23/EU Richtlijnen moeten voor 18 april 2016 zijn geïmplementeerd in de Aanbestedingswet 2012 Deadline gaat niet gehaald geworden: nieuwe richtlijn is 1 juli 2016.
Europese procedures (i) Openbare procedure Niet-openbare procedure Mededingingsprocedure met onderhandeling (voorheen: onderhandelingsprocedure met aankondiging) Concurrentiegerichte dialoog Onderhandelingsprocedure zonder aankondiging 2
Europese procedures (ii) Meer flexibiliteit en ruimte voor communicatie Ruimere toepassing concurrentiegerichte dialoog en mededingingsprocedure met onderhandelingen Indien: Niet in behoeften kan worden voorzien zonder aanpassing van gemakkelijk beschikbare oplossing; Het onder meer ontwerp- of innovatieve oplossingen betreft; Indien vanwege de aard, de complexiteit of de juridische en financiële voorwaarden of de daaraan verbonden risico s de opdracht niet kan worden gegund zonder voorafgaande onderhandelingen; Technische specs kunnen niet nauwkeurig genoeg worden vastgesteld; of bij reguliere procedure uitsluitend onregelmatige of onaanvaardbare inschrijvingen zijn ingediend
Europese procedures (ii) Meer ruimte voor innovatie Innovatiepartnerschap Nieuwe procedure voor ontwikkeling en aanschaf van een innovatief product/werk/dienst die nog niet op de markt beschikbaar is Innovatie = nieuw of aanzienlijk verbeterd(e) product/dienst/proces Procedure lijkt op mededingingsprocedure met onderhandelingen Gunning op beste prijs/kwaliteitsverhouding Optioneel marktconsultatie
Gunningscriteria (i) Economisch meest voordelige inschrijving, op basis van: a) Beste prijs-kwaliteitverhouding, b) laagste kosten berekend op basis van kosteneffectiviteit, zoals de levenscycluskosten c) laagste prijs b en c motiveren b en c kunnen worden uitgesloten bij AMvB
Gunningscriteria (ii) Ruimte voor duurzaamheid en innovatie Levenscycluskosten: kosten in verband met de verwerving, gebruik, onderhoud en afvalverwerking kosten toegerekend aan externe milieueffecten, mits hun geldwaarde kan worden bepaald en gecontroleerd. Gestelde eisen moeten in redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht, dus eisen mogen geen betrekking hebben op het algemene ondernemingsbeleid van een inschrijver!
Gunningscriteria (iii) Beste prijs/kwaliteitverhouding of (de facto) laagste prijs? Er is sprake van (de facto) gunning op laagste prijs, indien inschrijvers de redelijke verwachting mogen hebben dat de kwalitatieve aspecten naast het aspect prijs- geen significante invloed hebben op de rangorde van de inschrijvingen. Dit is in ieder geval aan de orde bij grenswaarde van 4 % (Rb. Gelderland 4 juni 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:3493) CvA 5 oktober 2015, advies 246: Bij stabu-bestek zekerheidshalve grenswaarde hanteren van minimaal 10 % en anders motivering waarom (de facto) wordt gekozen voor laagste prijs. Loting Laagste prijs kan de facto neerkomen op loting, indien verwachting is dat er geen onderscheid op prijs zal zijn. Rb. Den Haag 3 september 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:10438: Loting is in strijd met karakter en doel aanbestedingsprocedure, want niet gericht op beste prijs/kwaliteit, geen stimulering mededinging en geen vergelijkende toets. Zie ook CvA 8 oktober 2015, advies 271
Onderaanneming (i) ABD kan verlangen/bepalen dat: bij inschrijving wordt aangegeven welk gedeelte in onderaanneming wordt gegeven en welke onderaannemers de inschrijver voorstelt. inschrijver eigen verklaringen van onderaannemers moet overleggen voor gunning van de overheidsopdracht. Indien uitsluitingsgrond van toepassing, dan vervanging onderaannemer.
Onderaanneming (ii) Bij beroep op onderaannemer ivm geschiktheidseisen, moet onderaannemer in ieder geval eigen verklaring invullen. Bij werken, diensten en plaatsings- of installatiewerkzaamheden kan ABD eisen dat bepaalde kritieke taken rechtstreeks door de inschrijver zelf worden verricht of door een deelnemer aan de combinatie. Bij werken en diensten die ter plaatse onder rechtstreeks toezicht van ABD worden uitgeoefend, moet opdrachtnemer voor uitvoering van de opdracht de namen, contactgegevens en wettelijke vertegenwoordigers van onderaannemers verstrekken. Hoofdaannemer moet ABD tijdens de uitvoering op de hoogte houden van wijzigingen in gegevens van onderaannemers en gegevens van nieuwe onderaannemers verstrekken.
Past performance (i) De gemeente Y heeft de overeenkomst voor het ontwerp en de realisatie van een brug ontbonden wegens tekortkomingen van Opdrachtnemer (X). Vervolgens houdt de gemeente opnieuw een Europese aanbesteding voor dezelfde opdracht. X meldt zich opnieuw aan voor deze aanbesteding. Mag de gemeente Y overgaan tot uitsluiting van X? G: Ja R: Nee
Past performance (ii) Uitsluitingsgrond: indien inschrijver aanzienlijk of voortdurend is tekortgeschoten bij een eerdere overheidsopdracht en dit heeft geleid tot vroegtijdige beëindiging van die opdracht, schadevergoeding of andere vergelijkbare sanctie. Tekortkomingen die zich in de afgelopen drie jaar hebben voorgedaan. Inschrijver moet altijd gelegenheid krijgen om te bewijzen dat hij voldoende maatregelen heeft genomen om betrouwbaarheid aan te tonen, zoals vergoeding van schade of maatregelen om verdere fouten te voorkomen. Register voor past performance, bijv. www.past-performance.nl
Varianten ABD kan van inschrijvers verlangen varianten in te dienen ABD, vermeldt in de aanbestedingsstukken aan welke eisen deze varianten ten minste voldoen, en hoe zij worden ingediend en of varianten uitsluitend kunnen worden ingediend wanneer ook een inschrijving die geen variant is, is ingediend. Ook bij laagste kosten en laagste prijs
Belangenverstrengeling (i) Bij betrokkenheid inschrijver in de voorfase/voorbereiding van de aanbesteding, neemt ABD passende maatregelen om ervoor te zorgen dat mededinging niet wordt vervalst: delen relevante informatie uit voorfase vaststelling van passende termijnen voor ontvangst inschrijvingen Uiterste remedie: uitsluiting (mits uitsluitingsgrond van toepassing is verklaard) Inschrijver moet altijd gelegenheid krijgen om te bewijzen dat mededinging niet wordt verstoord
Belangenverstrengeling (ii) Aanbesteding voor dienstverlening tbv de inhuur van professionals met behulp van een online systeem. De aanbesteding vindt plaats via Negometrix, maar Negometrix meldt zich ook aan voor deelname aan de aanbesteding. Moet de ABD Negometrix uitsluiten van de aanbesteding? G: Ja R: Nee
Wezenlijke wijziging overeenkomst (i) Codificatie rechtspraak + aanvullende regels Indien opdracht wordt gewijzigd, in beginsel nieuwe aanbesteding, tenzij: - het bedrag van de wijziging ligt onder de Europese drempelwaarde en lager is dan 10 % (leveringen/diensten) c.q. 15 % (werken) van de waarde van de oorspronkelijke opdracht; - duidelijke herzieningsclausule in oorspronkelijke aanbestedingsstukken staat; - aanvullende prestaties noodzakelijk zijn en verandering van opdrachtnemer niet mogelijk is om economische/technische redenen en tot aanzienlijk ongemak of kostenstijging zou leiden en verhoging niet meer dan 50 procent van oorspronkelijke opdracht is; - sprake is van onvoorziene omstandigheden en verhoging niet meer dan 50 procent van de opdrachtwaarde; - vervanging opdrachtnemer als gevolg van herstructurering (mits geen wezenlijke wijziging); - geen sprake is van een wezenlijke wijziging. In alle gevallen mag de aard van de opdracht niet worden gewijzigd.
Wezenlijke wijziging overeenkomst (ii) De gemeente Y heeft na het doorlopen van een Europese aanbesteding voor de realisatie van de brug een overeenkomst ter waarde van 10 mio. gesloten met aannemer Z. Tijdens de uitvoering wil de gemeente een opdracht voor meerwerk ter hoogte van 1 mio opdragen aan Z. Mag de gemeente dit doen? G: Ja, mits de algemene aard van de opdracht niet wordt gewijzigd R: Nee
Storingen op elektronisch systeem Indien zich kort voor verstrijken inschrijvingstermijn een storing voordoet op het elektronische systeem dat ABD heeft voorgeschreven, dan is er een alternatief: a. vóór het verstrijken van de inschrijvingstermijn een versleutelde waarde van inschrijving en een beschrijving van de objectieve wijze waarop deze is berekend, indienen bij ABD. Versleuteling moet zodanig zijn dat ABD inhoud van de inschrijving niet kan achterhalen. b. binnen één werkdag na het verstrijken van inschrijvingstermijn alsnog inschrijving indienen bij de aanbestedende dienst, en c. De versleutelde waarde van de inschrijving, bedoeld in onderdeel a, moet identiek zin aan de versleutelde waarde van de inschrijving, bedoeld in onderdeel b. Versleutelde waarde? Bijv. berekenen van de hashwaarde via methode gebaseerd op ISO/IEC 10118-3:2004.
Overige wijzigingen Nieuw systeem diensten Concessieopdrachten Vanaf 1 juli 2017 E-aanbesteden verplicht boven de Europese drempel Eigen verklaring vervangen door Uniform Europees Aanbestedingsdocument Publicatie NvI uiterlijk 10 dagen voor uiterste inschrijfdatum Vereisen keurmerk
Herstel gebreken in inschrijving (i) Uitgangspunt: inschrijving mag na deadline niet meer worden aangepast. In uitzonderlijke gevallen kan de inschrijving gericht worden verbeterd of aangevuld: Indien inschrijving klaarblijkelijk een eenvoudige verduidelijking behoeft; of Om een kennelijk materiële fout recht te zetten. Aanvulling gegevens die dateren van voor de aanmeldingstermijn. Uitzondering: indien volgens de aanbestedingsstukken het ontbrekende stuk of de ontbrekende informatie op straffe van uitsluiting moet worden verstrekt.
Herstel gebreken in inschrijving (ii) Bij toepasselijkheid ARW 2012: verplichting om gelegenheid tot herstel te bieden bij een gebrek in de eigen verklaring of de bewijsmiddelen (art. 2.12.7, art. 3.13.7) Herstel binnen termijn van 2 werkdagen Voor bepalingen uit ARW 2012 geldt: pas toe of leg uit!
Herstel gebreken in inschrijving (iii) Wanneer moet inschrijver nog gelegenheid krijgen om te herstellen? 1. Onjuiste datum afronding project op het overzicht referentieprojecten genoemd 2. Per abuis invullen van meer dan twee cijfers achter de komma 3. Model-K verklaring in verkeerde envelop 4. Herstel ontbreken tevredenheidscertificaat referentie 5. Uitvoeringskosten zijn in eenheidsprijzen verwerkt
Proportionaliteit (i) Proportionaliteitsbeginsel: eisen, voorwaarden en criteria moeten in redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht (art. 1.10 Aw) Indien Gids Proportionaliteit (GP) van toepassing: Pas toe of leg uit Van toepassing bij aanbestedingen door aanbestedende diensten, dus niet bij private aanbestedingen 2
Proportionaliteit (ii) Voorschrift 3.9B GP: Mogelijkheid om suggesties te doen, zowel overeenkomst als inkoopvoorwaarden Voorschrift 3.9C GP: Paritaire voorwaarden integraal toepassen, afwijkingen motiveren UAV/UAV GC Bij afwijking paritaire voorwaarden kan generieke motivering volstaan, maar alleen wanneer deze ook de individuele afwijking kan dragen (CvA 4 juni 2015, advies 228). 2
Proportionaliteit (iii) Voorschrift 3.5D GP: Zekerheidsstelling Moet samenhangen met het afdekken van risico s ten aanzien van de uitvoering van de opdracht maximaal 5% van de opdrachtwaarde; Geen dubbele zekerheidsstellingen Voorschrift 3.9A: Risicoallocatie Aanbestedende dienst moet het risico neerleggen bij de partij die het risico het beste kan beheersen of beïnvloeden
Proportionaliteit (iv) Voorschrift 3.9D GP: Aansprakelijkheid Aansprakelijkheid niet ongelimiteerd Acht slaan op: Risico s die aanbestedende dienst daadwerkelijk loopt; Gebruikelijke aansprakelijkheidseis in betreffende branche/betreffende opdracht (aard/omvang) 2
Vragen stellen (i) Vragen stellen? Verplichting pro-actief opstellen Check: Word ik van het antwoord beter? Gevolg niet stellen van vragen: Onduidelijkheden voor risico opdrachtnemer
Vragen stellen (ii) Nog een vraag stellen Klacht indienen bij aanbestedende dienst Commissie van Aanbestedingsexperts (voor inschrijving) Kort geding aanspannen (voor inschrijving) Wel inschrijven, bezwaren terzijde schuiven. Na inschrijving geen mogelijkheid meer om te onderhandelen. Let op: aanbod is tijdens gestanddoeningstermijn onherroepelijk! Terugtrekken is dan niet mogelijk. Niet inschrijven 29
Actualiteiten (i) Afwijking paritaire voorwaarden (CvA 4 juni 2015, advies 228) Aspecten bij motivering afwijking paritaire voorwaarden: Aard en omvang projectspecifieke belangen van ABD om voorwaarden niet toe te passen (voorwerp opdracht/marktsituatie); Mate waarin in de paritaire voorwaarden rekening is gehouden met deze belangen; Mate waarin de (afwijkende) voorwaarden gesteld door ABD in redelijke verhouding staan tot voorwerp opdracht Mate waarin het mogelijk is om projectspecifieke belangen te dienen door treffen van andere, minder vergaande maatregelen. Bij afwijking paritaire voorwaarden kan generieke motivering volstaan, maar alleen wanneer deze ook de individuele afwijking kan dragen.
Actualiteiten (ii) Zekerheidsstelling proportioneel (CvA 12 augustus 2015, advies 256) Let op, (bereidstelling) bankgarantie mag alleen als geschiktheidseis worden gevraagd als dit strikt noodzakelijk is (voorschrift 3.5 D GP). Andere optie is dat bankgarantie in contractvoorwaarden wordt vereist. Status adviezen CvA (Rb. Rotterdam 30 december 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:9802) Geen verzwaarde motiveringsplicht voor ABD bij afwijking van (niet-bindend) advies Ervaringen met de Commissie van Aanbestedingsexperts
? VRAGEN?
CONTACT Marianne Sprik Advocaat Bouw- en aanbestedingsrecht T 053-480 42 05 M 06 469 817 29 E marianne.sprik@kienhuishoving.nl www.kienhuishoving.nl Pantheon 25 Postbus 109 7500 AC Enschede T +31(0)53 480 42 00 F +31(0)53 480 42 99