Factsheet Wijzigingen Aanbestedingswet n.a.v. nieuwe aanbestedingsrichtlijnen

Transcriptie

1 1 Factsheet Wijzigingen Aanbestedingswet n.a.v. nieuwe aanbestedingsrichtlijnen Achtergrond Begin 2014 zijn in Europa drie nieuwe aanbestedingsrichtlijnen vastgesteld: - Richtlijn voor het gunnen van overheidsopdrachten (klassieke overheid) (2014/24/EU); - Richtlijn voor het gunnen van opdrachten water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten (2014/25/EU); - Richtlijn voor het gunnen van concessieopdrachten (2014/23/EU). Deze Aanbestedingsrichtlijnen dienen in de Aanbestedingswet 2012 geïmplementeerd te worden. In april 2015 is het geconsolideerde conceptwetsvoorstel hiervoor ten behoeve van internetconsultatie verschenen. De drie richtlijnen worden hiermee in onze nationale wetgeving geïncorporeerd. Naar verwachting zal de gewijzigde wet in april 2016 in werking treden. In dit factsheet worden de belangrijkste verschillen met de huidige wet weergegeven voor wat betreft de klassieke overheid en de concessies. Hierbij wordt de volgorde van de huidige Aanbestedingswet aangehouden. Indien u meer informatie in de vorm van een workshop of cursus wenst, neem dan contact met ons op en informeer naar de mogelijkheden tot onze in company-trainingen of open cursusdagen.

2 2 Algemeen Wat opvalt is dat het wijzigingsvoorstel slechts de noodzakelijke wijzigingen in de wetgeving doorgevoerd. Er is voor gekozen om geen beleidskeuzes te maken indien dat niet nodig was en ook zijn er geen wijzigingen opgenomen naar aanleiding van de evaluatie van de Aanbestedingswet die in 2015 plaatsvindt. De nieuwe richtlijn voor het gunnen van concessies is in Hoofdstuk 2A opgenomen. Er is niet gekozen om de verplichting tot elektronisch aanbesteden voor alle Europese aanbestedingen pas te laten gelden vanaf april 2018, maar om deze verplichting meteen per april 2016 door te voeren. Achterliggende reden is dat het gebruik van Tenderned al voorziet in deze verplichting en de wetgever van mening is dat niet tot problemen zal leiden. Belangenconflicten (artikel 1.10b) Een aanbestedende dienst moet passende maatregelen nemen om belangenconflicten van zijn personeel, dat invloed kan uitoefenen op aanbestedingen te voorkomen. Hoe dit moet gebeuren is niet opgenomen maar denkbaar is dat een aanbestedende dienst in interne regels vastlegt hoe hier in concrete gevallen mee om te gaan. Percelen (art. 2.10) In de aankondiging moet al vermeld staan of inschrijvingen kunnen worden ingediend voor één of meer percelen. Ook moet aangegeven worden welke combinaties van percelen gemaakt kunnen worden, indien de mogelijkheid tot inschrijven op meer percelen is voorbehouden. Aankoopcentrale (art. 2.11) Er is duidelijk aangegeven wat een aankoopcentrale mag (overheidsopdrachten gunnen, raamovereenkomsten sluiten en een dynamisch aankoopsysteem exploiteren) en waarvoor de aanbestedende dienst nog zelf een verantwoordelijkheid voor heeft op grond van de aanbestedingswet (plaatsen van opdrachten onder een Dynamisch aankoop systeem en raamovereenkomsten). Gezamenlijk aanbesteden (art. 2.11a) Bij volledig gezamenlijk aanbesteden zijn de aanbestedende diensten ook gezamenlijk verantwoordelijk voor het naleven van de Aanbestedingswet. Als er gedeeltelijke samenwerking is dan blijft ieder voor zijn deel verantwoordelijk

3 3 Zelfstandige onderdelen van een aanbestedende dienst (art. 2.15a) Heeft een aanbestedende dienst zelfstandige operationele eenheden, die zelfstandig verantwoordelijk zijn voor aanbestedingen dan hoeft de waarde van de opdrachten niet opgeteld te worden bij die van de aanbestedende dienst (of andere zelfstandige operationele onderdelen van de aanbestedende dienst) Uitgezonderde opdrachten (art. 2.23) Aan uitgezonderde opdrachten op gebied van defensie is toegevoegd: veiligheid, waardoor de uitzondering een stuk breder toepasselijk is; advocaatdiensten (let op: niet juridische advisering, maar vertegenwoordiging in rechte); diensten m.b.t. politieke campagnes. Inbesteden (art. 2.24a) Hier heeft codificatie van (Europese) jurisprudentie plaatsgevonden. Dit betekent dat er sprake is van inbesteden - en er dus geen aanbestedingsverplichting geldt - als: er sprake is van toezicht als op de eigen dienst; meer dan 80% van de werkzaamheden worden verricht voor het toezichthoudende orgaan; er geen sprake is van deelname van privékapitaal met een controlerende of blokkerende macht. Aan het toezichts-vereiste is, conform (Europese) jurisprudentie ook voldaan als het gaat om gezamenlijk toezicht door meer aanbestedende diensten. Bovendien geldt er een omgekeerde en verruimde vrijstelling: de gecontroleerde rechtspersoon mag ook opdrachten zonder aan te besteden bij de moeder plaatsen en ook bij evt. zusters. Publiek publieke samenwerking (art. 2.24c) Ook hier wordt de (Europese) jurisprudentie gecodificeerd. Een exclusieve overeenkomst tussen twee of meer aanbestedende diensten, waarbij sprake is van het uitvoeren van opdrachten, valt niet onder de werking van de richtlijn wanneer aan de volgende cumulatieve voorwaarden wordt voldaan: a) het moet gaan om echte samenwerking ter verwezenlijking van hun gemeenschappelijke doelstellingen,

4 4 b) de invulling van die samenwerking berust uitsluitend op overwegingen in verband met het openbaar belang, en c) de deelnemende aanbestedende diensten nemen op de open markt niet meer dan 20% van de onder die samenwerking vallende activiteiten voor hun rekening. Concurrentiegerichte dialoog (art. 2.28) Deze procedure kan vaker toegepast worden dan thans, namelijk in geval : 1) er niet kan worden voorzien in de behoeften van de aanbestedende dienst zonder aanpassing van gemakkelijk beschikbare oplossingen; 2) het gaat om bijv. ontwerp- of innovatieve oplossingen; 3) indien voorafgaande onderhandelingen nodig zijn vanwege de aard, de complexiteit of de juridische of financiële voorwaarden of daarmee samenhangende risico s; 4) de technische specificaties zich niet nauwkeurig laten vaststellen op basis van normen; 5) er bij (niet-)openbare aanbesteding alleen onregelmatige of onaanvaardbare inschrijvingen zijn ingediend. Mededingingsprocedure met onderhandeling (art en art. 2.26) De oude onderhandelingsprocedure met aankondiging mag nu vaker toegepast worden namelijk in geval: 1) er niet kan worden voorzien in de behoeften van de aanbestedende dienst zonder aanpassing van gemakkelijk beschikbare oplossingen; 2) het gaat om bijv. ontwerp- of innovatieve oplossingen. Verder is de onderhandelingsprocedure meer aan regels gebonden dan voorheen: de aanbestedende dienst moet onder meer minimumeisen en criteria bepalen, waarover niet meer onderhandeld mag worden en ook over het finale bod mag niet meer worden onderhandeld. Innovatiepartnerschap (art. 2.31a e.v. en 2.126b e.v.) Er wordt een nieuwe procedure geïntroduceerd: het innovatiepartnerschap. De procedure kan worden toegepast wanneer een aanbestedende dienst een behoefte heeft waarvoor op de markt nog geen bestaande oplossing beschikbaar is; het gaat hierbij om innovaties. Wel geldt de voorwaarde dat alleen tot aankoop mag worden overgaan indien de innovatieve producten, diensten of werken geleverd kunnen worden op een van tevoren afgesproken kwaliteits- en kostenniveau. Het innovatiepartnerschap volgt verschillende fasen. Na iedere fase mag de samenwerking opgezegd worden.

5 5 Sociale en andere specifieke diensten (art. 2.38) De lichte procedure voor 2B-diensten is komen te vervallen. Er gaat een verlicht regime gelden voor een aantal diensten die op de 2B-lijst stonden; de sociale en specifieke diensten, indien de waarde van deze diensten ,= te boven gaat. Het gaat onder meer om diensten in de gezondheidszorg, hoteldiensten, juridische diensten, maatschappelijke en culturele diensten. De procedure blijft het zelfde! Let op: de plaatsing van personeel (inhuur) is buiten deze categorie komen te vallen. Raamovereenkomst (art e.v. en e.v.) Ook hier zijn de regels wat verder aangescherpt en is de procedure voor de minicompetitie strakker omschreven. Wat opvalt is dat de wetgever er bij een raamovereenkomst met meer ondernemers niet meer uitgaat van ten minste drie ondernemers. Een raamovereenkomst met twee ondernemers is dus ook denkbaar. Dynamisch aankoopsysteem (art e.v. en e.v.) Nieuw is dat een ondernemer die zich aanmeldt voor het systeem niet meer een indicatieve inschrijving hoeft te doen. Dit betekent dat ook de huidige marktplaatsen voor inhuur, waarbij hierin niet is voorzien, hieraan kunnen voldoen. Communicatie en inlichtingen (art. 2.52a e.v.), elektronisch aanbesteden De verplichting tot elektronisch aanbesteden houdt in dat alle communicatie en informatieuitwisseling tussen aanbestedende diensten en ondernemers vanaf april 2016 elektronisch plaats vindt. Het gaat hierbij om zaken als het indienen van offertes of het verzoeken om deelneming aan de procedure. Vanwege eenduidigheid heeft de wetgever er voor gekozen om de verplichting ten aanzien van elektronisch aanbesteden overeenkomstig van toepassing te verklaren op concessies. De gegevens over het verloop van de aanbestedingsprocedure moeten ten minste drie jaar na de datum van gunning van de overheidsopdracht bewaard blijven (art. 2.56, lid 2). Termijnen (art. 2.71) De termijnen zijn verkort. Zo gaat de openbare procedure gaat van 52 naar 35 dagen, de niet openbare procedure van 37/40 dagen naar 30/30 dagen. Als er een vooraankondiging is geweest worden deze termijnen nog korter. Aanbestedende diensten die niet tot de centrale overheid

6 6 behoren kunnen in overleg met de inschrijvers bij een niet openbare inschrijving of onderhandelingsprocedure de termijn voor inschrijving verkorten. Als er geen overeenstemming hierover bereikt wordt dan blijft de termijn 30 dagen. Keurmerken (art. 2.78a) Indien een overheidsopdracht betrekking heeft op milieu-, sociale of andere kenmerken mag naar een specifiek keurmerk gevraagd worden als: a) de keurmerkeisen alleen betrekking hebben op criteria die verband houden met het voorwerp van de overheidsopdracht; b) de keurmerkeisen objectief controleerbaar en niet-discriminerend zijn; c) het keurmerk is vastgesteld in een open en transparante procedure waarbij alle belanghebbenden vertegenwoordigd zijn; d) het keurmerk voor alle partijen toegankelijk is en e) de keurmerkeisen worden vastgesteld door een derde partij waarover de ondernemer die het keurmerk aanvraagt, geen beslissende invloed uitoefent. Daarbij moeten ook gelijkwaardige keurmerken of andere bewijsmiddelen aanvaard worden. Voorbehouden opdrachten (art. 2.82) Net zoals nu kan een aanbestedende dienst opdrachten voorbehouden aan sociale werkvoorzieningen. De mogelijkheden worden echter verruimd tot sociale ondernemingen en programma s voor beschermde arbeid, mits ten minste 30% van de werknemers van deze werkplaatsen, ondernemingen of programma s gehandicapte of kansarme werknemers zijn. Eigen verklaring (art e.v.) De richtlijnen voorzien in een Uniform Europees Aanbestedingsdocument dat door de Commissie gaat worden opgesteld. Hierin gaat opgenomen worden dat een ondernemer dit document vaker kan gebruiken als hij bevestigt dat de ingediende gegevens nog steeds correct zijn. Uitsluitingsgronden (art e.v.) past performance Nieuw is dat de aanbestedende dienst kan afzien van de toepassing van de verplichte uitsluitingsgronden indien dat kennelijk onredelijk zou zijn bijv. in het geval dat er maar een klein bedrag aan sociale premies niet betaald is. Toegevoegd aan de facultatieve uitsluitingsgronden is een bepaling die uitsluiting mogelijk maakt indien er sprake is geweest van aanzienlijke of voortdurende tekortkomingen bij de uitvoering van een wezenlijk voorschrift van een eerdere overheidsopdracht en dit heeft geleid tot ontbinding van

7 7 die overeenkomst, tot schadevergoeding of tot andere vergelijkbare sancties. Het kan ook gaan om deze sancties bij een andere aanbestedende dienst. De terugkijktermijn voor de uitsluitingsgronden is verlaagd van 4 jaar naar 3 jaar. Referenties (art. 2.93) Toegevoegd is dat de periode waarover referentie-opdrachten zich mogen uitstrekken langer mag zijn dan de 5 jaar voor weken en de 3 jaar voor leveringen en diensten indien dit nodig is om voldoende concurrentie te laten plaatsvinden. Controle van uitsluitingsgronden, geschiktheidseisen en selectiecriteria (art e.v.) Bewijsmiddelen ten aanzien van uitsluitingsgronden, geschiktheidseisen en selectiecriteria mogen tijdens de procedure te allen tijde opgevraagd worden, indien dit noodzakelijk is voor een goed verloop van de procedure. Bovendien kan de aanbestedende dienst bij de openbare procedure eerst de gunningscriteria beoordelen en pas daarna de geschiktheid van de voorgenomen winnaar. Economisch meest voordelige inschrijving (art e.v.) Volgens de nieuwe wet wordt er gegund aan de inschrijver met de economisch meest voordelige inschrijving. Dit kan zijn: 1) beste prijs-kwaliteitverhouding; 2) laagste kosten berekend op basis van kosteneffectiviteit, zoals de levenscycluskosten; 3) laagste prijs. Bij deze varianten blijft gelden dat het uitgangspunt beste prijs-kwaliteitverhouding is. EMVI criteria moeten een relatie te hebben met het onderwerp van de opdracht, en moeten op een of andere manier en in een van de fasen van de levenscyclus gerelateerd zijn aan de opdracht. Het kan ook gaan om het specifieke productieproces of het specifieke proces voor een andere fase in de levenscyclus. Aangegeven wordt waar levenscycluskosten op betrekking hebben en waaraan de methode om ze te bepalen moet voldoen.

8 8 Wijziging van overheidsopdrachten (art a e.v.) Een overeenkomst mag gewijzigd worden zonder een hernieuwde aanbestedingsplicht indien het bedrag waarmee de wijziging gepaard gaat lager is dan. Het gaat om zgn. de minimis wijzigingen die niet wezenlijk van aard zijn: 1) het drempelbedrag voor Europees aanbesteden, en 2) 10% van de waarde van de oorspronkelijke overheidsopdracht voor leveringen en diensten of 15% van de waarde van de oorspronkelijke overheidsopdracht voor werken, en 3) de wijziging de algemene aard van de overheidsopdracht of raamovereenkomst niet wijzigt. De (Europese) jurisprudentie omtrent wezenlijke wijzigingen is daarnaast gecodificeerd. Aanvullende werken, leveringen en diensten, die niet in de aanbestedingsstukken zijn opgenomen maar noodzakelijk zijn, mogen als een verandering van opdrachtnemer: a) niet mogelijk is om economische of technische redenen, en b) tot aanzienlijk ongemak of aanzienlijke kostenstijgingen zou leiden voor de aanbestedende dienst, en c) de verhoging van de prijs niet meer bedraagt dan 50% van de waarde van de oorspronkelijke opdracht. Verder mogen wijzigingen als: a) de behoefte aan wijziging het gevolg is van omstandigheden die een zorgvuldige aanbestedende dienst niet kon voorzien, b) de wijziging geen verandering in de algemene aard van de opdracht meebrengt, en c) de verhoging van de prijs niet meer bedraagt dan 50% van de waarde van de oorspronkelijke opdracht. Het begrip wezenlijke wijziging wordt daarnaast conform jurisprudentie ingevuld. Concessies (H. 2A) Concessieopdrachten voor werken en diensten zijn gebonden aan H. 2A indien zij de drempelwaarde van ,= overschrijden. De geraamde waarde wordt berekend op de tijdens de looptijd van de overeenkomst te behalen omzet van de concessiehouder, exclusief omzetbelasting, als tegenprestatie voor de werken of diensten die het voorwerp uitmaken van de opdracht met inbegrip van de bijkomende leveringen die in het kader van deze werken en diensten worden verricht. In grote lijnen beschrijven de bepalingen een vrij lichte procedure, waarbij het vormvrije karakter kenmerkend is. Het staat aanbestedende diensten, met inachtneming van de algemene beginselen, vrij om de procedure te organiseren naar eigen goeddunken. De concessierichtlijn wordt van toepassing op het type opdrachten waarvoor reeds concessies worden gesloten bijvoorbeeld de exploitatie van parkeergarages, zwembaden, buitenreclame en afvalverwerking. De definitie van een concessieopdracht bestaat uit twee onderdelen. Er dient sprake te zijn van een (overheids)opdracht. en de opdracht dient een daadwerkelijk exploitatierisico voor de concessiehouder in te houden. Een concessieopdracht mag zonder verdere uitleg of motivering worden gegund voor een looptijd van maximaal vijf jaar. Wanneer de aanbestedende dienst een langere looptijd wil moet dit

9 9 gemotiveerd worden door te kijken naar de periode waarin van een concessiehouder redelijkerwijs verwacht mag worden dat hij de investeringen die hij heeft gedaan voor de exploitatie van de werken en diensten, samen met een rendement op geïnvesteerde vermogen, kan terug verdienen (art. 2a.22). Concessies voor sociale en andere specifieke diensten die vallen onder de reikwijdte van het richtlijnvoorstel, kennen slechts een beperkt aantal verplichtingen (waaronder de verplichting tot publicatie van het voornemen tot gunning en de verplichting tot publicatie van de daadwerkelijke gunning. Ook de gunning van een concessie worden voorbehouden aan sociale werkplaatsen en ondernemingen. Er zijn geen standaard procedures voorgeschreven maar wel een aantal procedurele waarborgen, die ervoor moeten zorgen dat de procedure en transparant verloopt. Bijzonder is art. 2A.52 waaruit volgt dat een aanbestedende dienst in geval van een zeer innovatieve oplossing met een uitzonderlijk hoog functioneel prestatieniveau bij wijze van uitzondering de volgorde van de gunningscriteria mag wijzigen, zodat rekening kan worden gehouden met de nieuwe mogelijkheden die door de innovatieve oplossing worden geboden. Tot Slot Wij hopen met dit factsheet de nieuwe wetgeving voor u inzichtelijk gemaakt te hebben. Mist u iets of heeft u nog vragen, neem dan gerust contact met ons op.