Workshop jurisprudentie aanbestedingsrecht

Transcriptie

1 Workshop jurisprudentie aanbestedingsrecht Jeroen Plomp 12 februari 2015

2 Fouten inschrijving/aanmelding Fouten in de inschrijving/aanmelding kunnen leiden tot ongeldigheid Tenzij sprake is van een fout die zich leent voor herstel

3 Herstel fouten (1) HvJ EU 22 juni 1993, C-243/89 (Storebaelt): Het beginsel van gelijke behandeling vereist dat alle offertes beantwoorden aan de (fundamentele) voorschriften van het bestek, teneinde een objectieve vergelijking van de ingediende offertes te waarborgen afwijken hiervan alleen toegestaan indien de voorschriften deze mogelijkheid uitdrukkelijk openlaten.

4 Herstel fouten (2) HvJ EU 29 maart 2012, C-599/10 (Sag-arrest): inschrijving in beginsel niet na inschrijvingstermijn aanpassen. Geen verplichting AD om in contact te treden over onduidelijkheden AD mag inschrijver verzoeken zijn inschrijving te verbeteren/ aan te vullen ingeval van eenvoudige precisering of herstel van een kennelijke materiële fout.

5 Herstel fouten (3) HvJ EU 10 oktober 2013, C-336/12: Manova: Conclusies van het SAG-arrest gelden ook voor selectiefase niet-openbare procedure. AD kan verzoeken gegevens gericht te verbeteren of aan te vullen voor zover objectief kan worden vastgesteld dat gegevens dateren van voor het einde van de inschrijvingstermijn Tenzij aanbestedingsstukken bepalen dat stuk/ informatie op straffe van uitsluiting moet worden verstrekt

6 Herstel fouten (4) Vzr. Rb Den Haag 12 februari 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:1711 (usbstick) AD moet uitgaan van inschrijving zoals bij sluiten inschrijftermijn ontvangen. In dit geval echter bevat de digitale versie geen andere of nieuwe gegevens. Aanvulling toegestaan

7 EMVI EMVI mogelijke criteria (niet limitatief) Kwaliteit Prijs Technische waarde Esthetische en functionele kenmerken Milieukenmerken Gebruikskosten Overlast omgeving Klantenservice en technische bijstand Datum van levering en termijn voor levering of uitvoering Wel verband houden met voorwerp opdracht Zekere subjectiviteit

8 Laagste prijs Wanneer laagste prijs (handreiking PIANOo): De gevraagde prestatie is in sterke mate gestandaardiseerd in de markt; en Grote verschillen in kwaliteit zijn niet te verwachten; en De inhoud en omvang van de opdracht zijn eenduidig vastgelegd.

9 EMVI of laagste prijs (1a) Vzr. Rb. Gelderland 24 januari 2014, ECLI: NL: RBGEL:2014:454 Laagste-prijscriterium mag, maar dan wel motiveren (in de aanbestedingsstukken), zodat toetsbaar is of afwijking van uitgangspunt (EMVI) terecht is indien EMVI-criterium, waarbij aan kwaliteitsaspecten zo weinig gewicht toekomt dat het de facto neerkomt op laagste prijs -> eveneens motiveren

10 EMVI of laagste prijs (1b) Geschil dat aan Commissie van Aanbestedingsexperts is voorgelegd mag daarna ook aan rechter worden voorgelegd Advies van de Commissie is niet maatgevend voor de rechter en bindt partijen niet Vrije bewijskracht: de rechter kan er rekening mee houden De aanbestedende dienst dient een gemotiveerd advies van de Commissie gemotiveerd, zo nodig met het advies van een deskundige, te weerleggen

11 EMVI of laagste prijs (2) Vzr. Rb. Gelderland 3 juni 2014, ECLI:NL:RBGEL: 2014:3493: Omslagpunt vaststellen van geval tot geval rekening houdend met alle omstandigheden, zoals de specifieke gunningscriteria, hun (relatieve) gewicht, het voorwerp van de aanbesteding, de markt waarin de aanbesteding plaatsvindt, de mate waarin gunning op EMVI zinvol is met het oog op de daarmee te verwezenlijken door de wetgever relevant geachte doelen enz.

12 EMVI of laagste prijs (3) Nieuwe richtlijn: Klassieke overheid (2014/24/EU): Artikel 67 lid 1: gunning zal moeten plaatsvinden op basis van EMVI EMVI wordt vastgesteld op basis van de prijs of kosten, kosteneffectiviteit (zoals levenscycluskosten), waarbij onder meer de beste prijs-kwaliteitverhouding in aanmerking kan worden genomen (lid 2). De lidstaten kunnen bepalen dat de aanbestedende diensten de prijs of de kosten niet als enige gunningscriterium mogen hanteren.

13 Relatieve beoordeling Hoge Raad 9 mei 2014: ECLI:NL:HR:2014:1078 HR: niet in strijd met gelijkheidsbeginsel dat score resterende inschrijvers in stand wordt gelaten. Valt een inschrijving (na de beoordeling) weg dan blijft deze meetellen in de beoordeling Moment ongeldigheid belangrijk, en wat i.c. is opgenomen in de aanbestedingsstukken

14 Beoordeling kwaliteit (1) Vzr. Rb. Zeeland-West-Brabant 9 oktober 2013, ECLI:NL:RBZWB:2013:7760 Vzr. Rb. Den Haag 6 maart 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:2967 Vzr. Rb. Noord-Nederland 9 april 2014, ECLI:NL:RBNNE:2014:1938 Vzr. Rb. Den Haag 4 december 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:16374

15 Beoordeling kwaliteit (2a) Van belang is dat de aanbestedende dienst: (i) zodanige criteria formuleert dat het voor een kandidaatinschrijver volstrekt duidelijk is aan welke kwaliteitseisen hij moet voldoen (ii) de inschrijvingen aan de hand van een zo objectief mogelijk systeem beoordeelt (iii) zijn uiteindelijke keuze motiveert op een wijze die het voor de afgewezen inschrijvers mogelijk maakt om (a) de wijze waarop de beoordeling heeft plaatsgevonden te toetsen en (b) te controleren of de beoordeling de (voorlopige) gunningsbeslissing rechtvaardigt.

16 Beoordeling kwaliteit (2b) De aanbestedende dienst is gehouden om de inschrijving overeenkomstig de door hem gestelde eisen te beoordelen en mag geen afwegingsregels of subcriteria voor de gunningscriteria toepassen die niet vooraf ter kennis van de inschrijvers zijn gebracht

17 Beoordeling kwaliteit (3) Rb. Noord-Nederland 9 april 2014, ECLI:NL:RBNNE:2014:1938 Hoe moet de gunningsbeslissing worden gemotiveerd? Enkel overzicht scores van winnende inschrijvers is onvoldoende Ook inzicht geven in redenen waarom: - afgewezen inschrijver niet de maximale puntenscore heeft verkregen, en - waarom inschrijving van de winnende inschrijver als economisch meest voordelige inschrijving is gekwalificeerd Uit gunningsbeslissing moet ook blijken hoe de verschillende subgunningscriteria uit de aanbestedingsstukken tot de toegekende punten hebben geleid

18 Beoordeling kwaliteit (4) Bevestiging eerdere jurisprudentie: Enige mate van subjectiviteit is inherent aan beoordeling kwalitatieve criteria. Dit hoeft op zich nog niet te leiden tot strijd met het gelijkheidsbeginsel en transparantiebeginsel Van aanbestedende dienst kan niet worden verwacht dat zij exact omschrijft hoe een inschrijver een bepaald kwaliteitscriterium invult om een maximale score te kunnen behalen. Rechter toetst slechts marginaal (gaat niet op de stoel van beoordelingscommissie zitten)

19 Beoordeling kwaliteit (5) Vzr. Rb. Den Haag 4 december 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:16374 Criteria: mate van gelijkheid aan bestaande inwerpzuil vormgeving en gebruiksgemak Strijd met het gelijkheidsbeginsel (oneerlijke voorsprong) Strijd met transparantiebeginsel (invulling criterium te subjectief) Gevolg: heraanbesteding

20 Clusterverbod (1) Art. 1.5 AW Opdrachten niet onnodig samenvoegen Overwegingen aanbestedende dienst: - samenstelling relevante markt en invloed van samenvoeging op toegang MKB - organisatorische gevolgen en risico s - mate van samenhang van de opdrachten Bij clusteren motiveren in aanbestedingsdocument Percelenverdeling bij clusteren Geldt voor alle opdrachten (boven- en onder drempel)

21 Clusterverbod (2) Vzr. Rb Midden-Nederland 22 november 2013,ECLI:NL:RBMNE:2013 :5763 Uitgangspunt: AD heeft het recht opdracht zodanig in te richten dat daarmee maximaal in haar behoeften wordt tegemoetgekomen. I.c. wenst AD totaaloplossing teneinde medewerkers en studenten te ontzorgen. De markt voorziet in de totaaloplossing. Het enkele feit dat de leveringen/diensten ook apart worden aangeboden in de markt rechtvaardigt geen clusterverbod.

22 Clusterverbod (3) Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 13 januari 2015, ECLI:NL: GHARL:2015:122 (multifunctionals) Clusterverbod kan alleen aan de orde zijn indien twee of meer opdrachten worden samengevoegd. Als zodanig toe bestemd een technische of economische functie te vervullen -> één overheidsopdracht Aan beoordeling of verbod clusteren is overtreden komt hof derhalve niet toe

23 Opdelen in percelen (1) Art. 1.5 AW Een (geclusterde) opdracht moet worden opgedeeld in meerdere percelen, tenzij aanbestedende dienst dit niet passend acht Bij niet opdelen in percelen, dit motiveren in aanbestedingsstukken.

24 Opdelen in percelen (2a) Advies 53 Commissie van Aanbestedingsexperts Indien sprake is van het samenvoegen van verschillende, ongelijksoortige opdrachten (bijvoorbeeld cateringdiensten, schoonmaakdiensten en technisch onderhoud van gebouwen) is het (materieel) ongedaan maken van de samenvoeging door de samengevoegde opdracht weer op te delen in percelen, niet logisch en begrijpelijk. De motivering waarom het niet gewenst is om de opdracht samen te voegen, kan dan gelijk zijn aan de motivering om de opdracht niet in percelen op te delen.

25 Opdelen in percelen (2b) Indien het echter gaat om het samenvoegen van gelijksoortige opdrachten, zoals bij het samenvoegen van meerdere waterschappen in één perceel, dient de aanbestedende dienst volgens de Commissie een afweging te maken tussen de met die opdeling gemoeide belangen van de aanbestedende dienst(en) enerzijds en het belang van voldoende toegang tot de opdracht voor bedrijven uit het midden- en kleinbedrijf anderzijds.

26 Informatie/belangenverstrengeling (1) HvJ EG 3 maart 2005, C-21/03 en C-34/03 (Fabricom), HvJ EG 16 december 2008, C-213/07 (Michaniki) en HvJ EG 19 mei 2009, C-538/07 (Assitur) Dwingende uitsluitingsgronden richtlijn in beginsel limitatief O.b.v. gelijkheidsbeginsel is AD echter gehouden een fair level playingfield te creëren De in dit kader te nemen maatregelen dienen wel evenredig en proportioneel te zijn Uitsluiting alleen als mededinging daadwerkelijk verstoord is Hoor en wederhoor

27 Informatie/belangenverstrengeling (2) Veel Nederlandse jurisprudentie: andere bewijslastverdeling -> concurrerende inschrijver dient voorkennis en verstoring mededinging aannemelijk te maken. Bijzonder lastig aan te tonen

28 Informatie/belangenverstrengeling (3) Vzr. Rb. Rotterdam 4 februari 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:692 Rechter: beginselen van gelijke behandeling en transparantie brengen met zich mee dat de uitsluitingsgronden ondubbelzinnig en op niet mis te verstane wijze in de aanbestedingsdocumenten zijn vermeld. Nu dit niet is gebeurd -> geen uitsluiting

29 Informatie/belangenverstrengeling (4) Nieuwe richtlijn: (2014/24/EU): AD dient passende maatregelen te nemen om te voorkomen dat betrokkenheid van marktpartijen leidt tot vervalsing van de mededinging. Een in de voorfase betrokken onderneming wordt slechts uitgesloten van de aanbestedingsprocedure indien er geen andere middelen zijn om de naleving van het beginsel van gelijke behandeling te verzekeren. In dat geval moet bovendien de betreffende onderneming de kans krijgen te bewijzen dat haar betrokkenheid bij de voorbereiding van de aanbestedingsprocedure de mededinging niet kan verstoren

30 Informatie/belangenverstrengeling (5) Nieuwe richtlijn: (2014/24/EU): AD dient passende maatregelen te nemen om belangenconflicten te voorkomen, onderkennen, op te lossen. Artikel 24 van de nieuwe richtlijn geeft een uitleg van wat verstaan wordt onder belangenconflicten Geen hoor/wederhoor Facultatieve uitsluitingsgrond (ook bij voorafgaande betrokkenheid)

31 Ernstige beroepsfouten Vzr. Rb. Noord-Holland 29 oktober 2013, ECLI:NL:RBNHO:2013:9802 Vzr. Rb. Den Haag 18 februari 2014, ECLI:NL:RBDHA:2013:3338 Vzr. Rb. Noord-Nederland 19 maart 2014, ECLI:NL:RBNNE:2014:1360

32 Ernstige beroepsfouten Facultatieve uitsluitingsgrond - niet langer dan 4 jaar geleden Nationaal wettelijk kader, waarin invulling wordt gegeven aan begrip ernstige beroepsfout, ontbreekt Uitsluiting op grond van ernstige beroepsfout dient in aanbestedingsdocumenten te zijn uitgewerkt en vermeld (anders strijd met transparantiebeginsel) Anders: geen invulling begrip: rechter: voor een redelijk en geïnformeerde en oplettende inschrijver had het duidelijk moeten zijn dat verboden kartelafspraken als ernstige beroepsfout kwalificeren

33 Rechtszekerheid (1) Rechtszekerheidsbeginsel vergt dat informatie verkregen na het verstrijken van de vervaltermijnen (ingaande de dag na mededeling gunning) niet meer kan worden gebruikt om de gunning aan te vechten

34 Rechtszekerheid (2) HvJ EU, 8 mei Idrodinamica Spurgo Velox srl e.a. tegen Acquedotto Pugliesa SpA, Zaak C-161/13: De termijn voor de indiening beroep moet opnieuw aanvangen wanneer de aanbestedende dienst een nieuwe beschikking heeft vastgesteld die van invloed kan zijn op de rechtmatigheid van de gunningsbeschikking De termijn moet beginnen te lopen vanaf de datum waarop de inschrijver kennis had of had moeten hebben van de (onrechtmatige) beschikking

35 Aanbestedingswet (AW) Tot 1 april 2013: BAO en BASS, ARW 2005 en Wira Motiveren type procedure en toelaten ondernemers tot procedure Opdrachten verdelen in percelen tenzij Eisen en criteria in redelijke verhouding opdracht Specifieke regels aanbestedingen onder drempelwaarden EMVI in beginsel verplicht Aankondigingen via Tendernet (wordt aangevochten door private partijen)

36 Wijzigingen AW (1) Objectiviteit (1.4) Maatschappelijke waarde (1.4) Samenvoegen en splitsen (1.5) Beperking administratieve lasten (1.6) Non-discriminatie/gelijkheidsbeginsel (1.8, 1.12 en 1.15) Proportionaliteit (1.10, 1.13, en 1.16) Aankondigingen (1.18) Eigen verklaring (1.19, 2.84 en 2.85) Gedragsverklaring

37 Wijzigingen AW (2) Aanbestedingsstukken kosteloos (1.21 en 2.66) ARW 2012 toepassen (1.22) Gezondheidszorg en maatschappelijke dienstverlening 2Bdiensten (2.38 en 2.39) Afzien toepassing uitsluitingsgronden (2.88) Geschiktheidseisen (2.90) Termijn motivering afwijzing (2.103) EMVI verplicht (2.114) Verlengde Alcatel termijn 2.127) Proces Verbaal (2.132)

38 Nieuwe aanbestedingsrichtlijnen (1) Huidig: Richtlijn Speciale Sectoren (2004/17/EG) Richtlijn Werken, Leveringen en Diensten (2004/18/EG) Richtlijn voor aanbesteding defensieopdrachten Nieuw: Concessierichtlijn (2014/23/EU) Klassieke overheid (2014/24/EU) Water- en energievoorziening, vervoer en post (2014/25/EU)

39 Nieuwe aanbestedingsrichtlijnen (2) Verplichte implementatie in AW voor 18 april 2016 Doel: doeltreffendheid en efficiëntie van overheidsaanbestedingen vergroten

40 Nieuwe aanbestedingsrichtlijnen (3) Enkele wijzigingen: Onderscheid A-diensten en B-diensten vervalt (wel verlicht regime) Overkoepelend begrip EMVI Beperking administratieve lasten o.a. door Uniform Europees Aanbestedingsreglement Bij de openbare procedure mogelijkheid omdraaien volgorde beoordeling selectie en gunningscriteria Past performance Nieuwe regels gezamenlijke aanbestedingen Omzeteisen Verplichte toezichthoudende instantie Kortere termijnen Meer ruimte onderhandelingsprocedure en concurrentiegerichte dialoog

41 Workshop jurisprudentie aanbestedingsrecht Hartelijk dank voor de aandacht Jeroen Plomp - aanbestedingsadvies [email protected] 12 februari 2015