Juridische update aanbestedingsrecht

Transcriptie

1 Juridische update aanbestedingsrecht Suzanne Brackmann

2 Onderwerpen Clusterverbod Toeschrijven naar leverancier / dienstverlener Emvi-criterium verkapt laagste-prijscriterium Gekopieerde handtekening Abnormaal laag inschrijven Toelichting vermoedelijk abnormaal lage inschrijving Motivering van de gunningsbeslissing Rechtsverwerking Vrijwillige aanbesteding Nieuwe Europese richtlijn/b-diensten

3 Clusterverbod (1) Art. 1.5 Aw Verbod opdrachten niet onnodig samenvoegen Overwegingen a.d.: o samenstelling relevante markt en invloed op toegang o organisatorische gevolgen en risico s o mate van samenhang van de opdrachten Bij clusteren motiveren in aanbestedingsdocument Percelenverdeling bij clusteren Geldt voor alle opdrachten (boven- en onderdrempelig)! MKB

4 Clusterverbod (2) Vzr. Rb Midden-Nederland , ECLI:NL:RBMNE:2013:5763

5 Clusterverbod (2) Uitgangspunt: a.d. heeft het recht de opdracht zodanig in te richten dat daarmee maximaal in haar behoeften tegemoetgekomen wordt Wens a.d.: totaaloplossing teneinde medewerkers en studenten te ontzorgen De markt voorziet in de totaaloplossing. Dat de gevraagde diensten ook apart worden aangeboden rechtvaardigt geen clusterverbod. Geen (onnodige) samenvoeging van opdrachten; clusterverbod niet van toepassing.

6 Toeschrijven (1) Bevoordeling van één bepaalde dienstverlener / leverancier Beleidsvrijheid aanbestedende dienst tot het stellen van eisen Grens: Gelijkheidsbeginsel Eisen mogen best streng zijn, indien ze maar gerechtvaardigd zijn en niet toeschrijven naar één inschrijver.

7 Toeschrijven (2) Inschrijver in de gelegenheid stellen om tegendeel aan te tonen

8 Toeschrijven (3) Toeschrijven wordt niet gauw aangenomen: adviseurs zittende leveranciers onderzoekers ontwikkelaars etc. mogen allemaal een inschrijving indienen. Uitsluiting, slechts ingeval hun deelneming enig gevaar voor de mededinging tussen de inschrijvers teweegbrengt. 1 1 EHvJ 3 maart 2005, C-21/03 en C-34/03 (Fabricom/België)

9 Toeschrijven (4) Vzr. rechtbank Gelderland 28 oktober 2013, ECLI:NL:RBGEL:2013:6409 Eis a.d.: sw-bedrijf Breed inzetten voor 30% van de schoonmaak Bezwaar verliezer: winnaar heeft ongeoorloofde kennisvoorsprong: Winnaar was beter op de hoogte van tarieven van Breed, en kon dus betere bieding doen, want werkte met Breed samen. Rechter wijst bezwaar af: Samenwerking gaat over slechts één van de 2200 medewerkers Tarifering is afhankelijk van meerdere variabelen ongeoorloofde kennisvoorsprong is niet aannemelijk

10 Toeschrijven (5) TIPS - Verstrek aan alle potentiële inschrijvers dezelfde informatie die relevant is voor het opstellen van een inschrijving om een level playing field te waarborgen. - Geef een inschrijver met voorkennis de kans om aan te tonen dat hij geen onaanvaardbare voorkennis heeft.

11 Emvi-criterium verkapt laagste-prijscriterium (1) Vzr. Rb Gelderland 24 januari 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:454 Betreft: Herontwikkeling en realisatie van een nieuwe locatie en huisvesting voor het gemeentehuis. Gunning op emvi. BAM maakt bezwaar: door de hantering van de subgunningscriteria gunt de gemeente feitelijk op laagste prijs.

12 Emvi-criterium verkapt laagste-prijscriterium (2) Rechter oordeelt: Meer gewicht toekennen aan prijs dan aan kwaliteit mag, mits emvi-criterium niet een verkapt laagste-prijscriterium wordt. Laagste-prijscriterium mag o.b.v. de Aanbestedingswet, mits de a.d. de keuze voor dat criterium motiveert. Er moeten omstandigheden zijn die afwijking van emvi rechtvaardigen. De financiële situatie van de a.d. is onvoldoende reden tot hanteren laagste-prijscriterium.

13 Meer emvi-problematiek Vzr. Rb. Den Haag , ECLI:NL:RBDHA;2014:2965 Gemiddelde prijs juiste maatstaf in vaststelling emvi: Niet erg: Tevoren is niet transparant wat de gemiddelde prijs is. Wel erg: Het ontstaan van irrationele mededinging, want inschrijvers gaan zo dicht mogelijk tegen gemiddelde prijs aan zitten zo goedkoop mogelijk Emvi = beste prijs-/kwaliteitverhouding Hoeft niet altijd laagste prijs in te houden, maar wel als inschrijvingen kwalitatief gelijk zijn.

14 Gekopieerde handtekening (1) Vzr. Rb Den Haag , ECLI:NL:RBDHA:2013:15879 Betreft: Inschrijvingen met gescande handtekening niet toegestaan. Inschrijving met gekopieerde (natte) handtekening: uitgesloten. Bezwaar: nergens staat dat een gekopieerde handtekening niet mag een natte handtekening vereist is.

15 Gekopieerde handtekening (2) Oordeel rechter: Uit de combinatie van bepalingen in de aanbestedingsstukken is af te leiden dat een gekopieerde handtekening niet is toegestaan. Geen strijd met proportionaliteitsbeginsel, want voorschrift dient niet ter beoordeling van vertegenwoordigingsbevoegdheid, maar ter garantie van de hoogste betrouwbaarheid dat degene echt heeft ondertekend. Gebrek leent zich niet voor herstel.

16 Abnormaal laag inschrijven (1) Art Aw: recht a.d. op afwijzing inschrijving wegens abnormaal lage prijs Dat recht is gebaseerd op: Risico dat opdracht niet kostendekkend kan worden uitgevoerd en dus geen waarborg voor kwaliteit.

17 Abnormaal laag inschrijven (2) Vzr. Rb Den Haag 29 oktober 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:16423 Betreft: Aanbesteding warme-drankenautomaten Opdracht 3 jaar, met mogelijke verlenging met 4x 1 jaar Inschrijving met (abnormaal) hoge huurprijs voor apparatuur en (abnormaal) lage ingrediëntenprijs. Hoe economisch voordelig is dat? Vermoeden dat prijs niet klopt. Bezwaar: Intentie om ovk te verlengen zekerheid. Dus kosten in 3 jaar terugverdienen.

18 Abnormaal laag inschrijven (3) Oordeel rechter: Een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver had kunnen zien dat de a.d. de intentie had de overeenkomst te verlengen. Risico ten onrechte helemaal bij de a.d. gelegd, want: Intentie tot verlenging was duidelijk na drie jaar zouden automaten hergebruikt kunnen worden, al dan niet via nieuwe ovk De aangeboden prijs is weliswaar begrijpelijk, maar te hoog/laag, want hij sluit niet aan bij de opdracht en aanbestedingsstukken.

19 Abnormaal laag inschrijven (4) Art lid 1 Aw: De a.d. mag niet afwijzen o.b.v. vermoeden. De a.d. moet zijn vermoeden verifiëren: abnormaal lage zelfstandig uitsluiting inschrijving? onderzoek

20 Abnormaal laag inschrijven (5) Vzr. Rb Den Haag , ECLI:NL:RBDHA:2014:2962 Betreft: Art ARW 2005 (vergelijkbaar met Aw) Vermoeden van abnormaal lage inschrijving A.d. vraagt inschrijver 4x om verduidelijking 4x geeft inschrijver een toelichting A.d. blijft na alle toelichtingen bij haar standpunt

21 Abnormaal laag inschrijven (6) Oordeel rechter: Er moet een debat tussen a.d. en inschrijver plaatsvinden om toelichting te onderzoeken, d.w.z. partijen moeten over en weer op elkaars standpunten kunnen reageren: A.d. mag niet zelfstandig conclusies trekken A.d. moet aan de hand van specifieke punten aangeven waar hij vragen over heeft.

22 Abnormaal laag inschrijven (7) Grenzen aan het vragen van toelichting. Alleen aanvulling op of verbetering van: De inschrijving, indien die klaarblijkelijk eenvoudige precisering behoeft of om een kennelijke materiële fout te herstellen, zolang dit niet leidt tot een nieuwe inschrijving (EHvJ EG 29 maart 2012, c- 599/10, Slovensko) De aanmelding, voor gegevens waarvan objectief kan worden vastgesteld dat zij dateren van voor het einde van de aanmeldingstermijn, tenzij de ontbrekende informatie op straffe van uitsluiting al bij aanmelding had moeten worden verstrekt (EHvJ EG 10 oktober 2013, C-336/12, Manova).

23 Motivering van de gunningsbeslissing (1) Opschortende termijn Relevante redenen naam van de begunstigde(n) eindscores van de afgewezen en de winnende inschrijver scores van afgewezen inschrijver op specifieke kenmerken & redenen waarom daarvoor niet maximumscore is toegekend

24 Motivering van de gunningsbeslissing (2) Latere aanvulling relevante redenen niet mogelijk Hoge Raad , ECLI:NL:HR:2012:BW9233, KPN/Staat Latere aanvulling relevante redenen is in beginsel niet mogelijk; uitzondering voor bijzondere redenen of omstandigheden. Maar let op: onvoldoende gemotiveerde gunningsbeslissing neemt niet weg dat de opschortingstermijn voor andere inschrijvers al wel gaat lopen.

25 Motivering van de gunningsbeslissing (3) Vzr. Rb Den Haag 4 september 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:11444: Plicht tot opnemen relevante redenen, vanwege DOEL VAN DE MOTIVERING van de gunningsbeslissing Ingevolge de beginselen van gelijke behandeling en transparantie moet de motivering van de gunningsbeslissing de inschrijvers voldoende inzicht geven in de relevante redenen die aan de beslissing ten grondslag liggen, zodat ze zich geïnformeerd kunnen beraden op eventueel daartegen te ondernemen stappen.

26 Motivering van de gunningsbeslissing (4) TIP: Sluit bij de motivering van de gunningsbeslissing nauwkeurig aan bij de (sub)gunningscriteria genoemd in de leidraad. TRICK: Aanvulling van relevante reden is niet toegestaan. Toelichting van reeds bekendgemaakte relevante reden is wel toegestaan.

27 5. Rechtsverwerking (1) A.d. Inschrijver : Vervaltermijn in de aanbestedingsstukken? : Inschrijving ingediend? vervaltermijn = contractuele afspraak, d.w.z.: tijdig klagen anders te laat

28 Rechtsverwerking (2) Vervaltermijn niet in de aanbestedingsstukken wel in de gunningsbeslissing GELDIG??

29 Rechtsverwerking (3) Inschrijven = (in beginsel) akkoord gaan Echter: Vzr. Rb Den Haag , ECLI:NL:RBDHA:2014:2965 Ondanks inschrijving is voldoende pro-actief gehandeld indien: tijdig vragen gesteld hoewel die vragen niet specifiek op de bezwaren ingaan wel bezwaren inhouden tegen de beoordelingssystematiek in het algemeen terwijl inschrijver a.d. ook heeft bericht over bezwaren en a.d. in nvi is ingegaan op sommige van die bezwaren

30 Rechtsverwerking (4) Anders in Vzr Rb Den Haag , ECLI:NL:RBSGR:BU5360 In de aanbestedingsstukken stond: Indien niet binnen 15 dagen na verzending van de voorgenomen gunning een kortgeding aanhangig is gemaakt, kunnen de gepasseerde inschrijvers geen bezwaren meer maken naar aanleiding van de voorgenomen gunning en hebben zij hun rechter ter zake verwerkt. ontbreken van het woord vervaltermijn doet niet ter zake behoorlijk geïnformeerde inschrijver had het moeten begrijpen door inschrijving akkoord gegaan

31 Vrijwillige aanbesteding Algemene aanbestedingsrechtelijke beginselen: gelijkheid, transparantie, proportionaliteit en objectiviteit. Hoge Raad, 3 mei 2012, ECLI:NL:HR:2013:BZ2900 Toepasselijkheid beginselen hangt af van: aanbestedingsvoorwaarden verwachtingen die partijen op basis daarvan mochten hebben Beginselen wegcontracteren mag, mits ondubbelzinnig vermeld

32 Vrijwillige aanbesteding In lijn daarmee: Vzr. Rb. Den Haag 6 december 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:18500 Beginselen hoeven niet altijd in acht genomen te worden bij vrijwillige aanbesteding. Hangt af van : Eisen van redelijkheid en billijkheid in precontractuele fase aanbestedingsvoorwaarden verwachting die (potentiële) aanbieders op basis daarvan mochten hebben overige omstandigheden van het geval.

33 Nieuwe Europese richtlijn (1) - geen onderscheid A-/B-diensten - Geen onderscheid A- en B-diensten, omdat niet rechtvaardig is om aanbestedingswetgeving alleen vol toe te passen op een beperkte groep diensten (r.o. 28 en 114 t/m 119) Echter: gewone regels zijn niet voor alle diensten geschikt Daarom: voor een paar diensten verlichte procedure (bijv. voor sociale diensten, gezondheidszorg, onderwijs, hotel- en restaurantdiensten).

34 Nieuwe Europese richtlijn (2) - geen onderscheid A-/B-diensten - Vereenvoudigde procedure houdt in: indien de waarde van die diensten (art. 4 sub d) (voor)aankondiging verplicht (art. 75 lid 1) aanbestedende dienst bepaalt zelf de te volgen aanbestedingsprocedure (binnen de door de lidstaat te stellen grenzen), maar moet daarbij wel de algemene beginselen van transparantie en gelijke behandeling van inschrijvers toepassen (art. 76) gunningsbericht verplicht (art. 75 lid 2)

35 Faillissementsperikelen (1) Na afronding van een aanbesteding, failleert de opdrachtnemer. Kan de doorstartende ondernemer de overeenkomst voortzetten met de aanbestedende dienst? VRAAG: Is de wijziging van de opdrachtnemer een wezenlijke wijziging van de oorspronkelijk aanbestede opdracht?

36 Faillissementsperikelen (2) ANTWOORD: Ja, want vervanging van een contractspartner levert in beginsel een wezenlijke wijziging van de voorwaarden van de overeenkomst op heraanbesteden Zie: vzr Rb Midden-NL, 2 okt 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:4691

37 Faillissementsperikelen (3) VRAAG: Als de aanbestedende dienst de overeenkomst wil voortzetten met de doorstartende onderneming, kan de doorstartende onderneming zich dan onttrekken aan haar contractuele plichten door de stellen dat de opdrachtgever moet aanbesteden?

38 Faillissementsperikelen (4) ANTWOORD: Het feit dat er in strijd met het aanbestedingsrecht niet opnieuw is aanbesteed, wil niet zeggen dat de overeenkomst tussen OG en ON niet rechtsgeldig tot stand is gekomen. Zie: Vzr Rb Midden-NL, 2 okt 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:4691

39 Vragen? Suzanne Brackmann t.: m: