Workshop aanbestedingsrecht

Transcriptie

1 Workshop aanbestedingsrecht Over social return en het herstellen van gebreken 26 maart 2015 Willemijn Ritsema van Eck & Marianne Sprik Advocaten aanbestedingsrecht

2 Inhoud Deel 1: Social Return Wat is Social Return bij aanbesteden? Juridisch kader: Aanbestedingswet, Gids Proportionaliteit, rechtspraak Voorbeelden uit de praktijk Deel 2: Herstellen van gebreken Juridisch kader: Aanbestedingswet, Europese jurisprudentie, ARW 2012 Toepassing in de praktijk 2

3 Deel 1: Social Return 3

4 Wat is Social Return? Aanbestedende diensten hebben vaak als doelstelling om mensen met een relatief grote afstand tot de arbeidsmarkt via het aanbestedingsbeleid duurzaam aan het werk te krijgen. Onder mensen met een afstand tot de arbeidsmarkt wordt verstaan: alle kandidaten uit de WWB, WW, WIA, WAJONG of WSW en/of jongeren zonder startkwalificatie of nog in opleiding op een BBL of BOL plek (Doelgroepers). Het opnemen van sociale voorwaarden, eisen en/of wensen in inkoop- en aanbestedingstrajecten, zodat Opdrachtnemers een bijdrage leveren aan het beleid ten aanzien van het bieden van werkgelegenheid aan Doelgroepers. 4

5 Juridisch kader Aanbestedingswet 2012 Gids Proportionaliteit Rechtspraak 5

6 Aanbestedingswet 2012 Op grond van artikel 2.80 Aanbestedingswet is het mogelijk om bijzondere voorwaarden te verbinden aan een aanbesteding, welke voorwaarden verband kunnen houden met sociale overwegingen. De aanbestedende dienst mag uitsluitend bijzondere (sociale) voorwaarden tellen die in een redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht (zie artikel 1.10 lid 4 jo. Lid 3 Aanbestedingswet). Deze verplichting is uitgewerkt in de Gids Proportionaliteit. 6

7 Gids Proportionaliteit P 44: 1) Social return dient in redelijke verhouding te staan tot de aard en omvang van de opdracht 2) de voorwaarden dienen te worden afgestemd op hetgeen de relevante markt kan bieden. P 45: voorbeeld: 5%-regel is disproportioneel wegens verhoudingsgewijs geringe deel aan loonsom en de specialistische activiteit. 7

8 Rechtspraak I Commissie van Aanbestedingsexperts advies 98 d.d. 23 juni 2014 en advies 166 d.d. 28 november Richtlijnen om te bepalen of social return proportioneel is: De mate waarin sprake is van een arbeidsextensieve opdracht; De looptijd van de opdracht, waarbij minimaal 6 maanden als richtsnoer kan gelden; De totale omvang van de loonsom (als onderdeel van de totale opdrachtsom), waarbij een minimale loonsom van E als richtsnoer kan gelden; De hoogte van het gehanteerde percentage social return; Of de social return over de loonsom of over de totale opdrachtwaarde wordt berekend; Of er negatieve arbeidsmarkteffecten te verwachten zijn (verdringing); Of er een voorafgaande marktconsultatie over de social return heeft plaatsgevonden. 8

9 Rechtspraak II Advies 166: Bij leveringen geldt als uitgangspunt dat social return niet proportioneel is vanwege de lage arbeidscomponent van een dergelijke opdracht. Inzetten van social return elders dan op de opdracht, of afkopen met een boete / storting in een fonds, houdt geen verband met de opdracht en is derhalve in strijd met artikel 2.80 Aw en het Beentjes-arrest (HvJ EU 26 september 2000, C-31/87). 9

10 Praktijkvoorbeelden 5%-regel Groenbestek met inzet van lokale Doelgroepers Social return bij dienstverlening Social return percentage als gunningscriterium 10

11 Deel 2: herstellen van gebreken 11

12 Juridisch kader Aanbestedingswet 2012 Europese jurisprudentie ARW

13 Aanbestedingswet 2012 Aanbestedende dienst kan een ondernemer vragen om zijn inschrijving of verzoek om deelneming nader toe te lichten of aan te vullen (art Aw). Het betreft dus geen verplichting. Verder geen bepalingen over wanneer een mogelijkheid tot herstel kan/moet worden geboden. 13

14 Europese jurisprudentie I SAG-arrest (HvJ EU 29 maart 2012, C-599/10) Na inschrijving mag de inschrijving niet meer worden aangepast op initiatief van de aanbestedende dienst of de inschrijver. Geen verplichting voor de aanbestedende dienst om contact op te nemen met de betrokken inschrijver bij onduidelijkheden/ gebreken in de inschrijving, voordat hij de inschrijving afwijst. 14

15 Europese jurisprudentie II Maar in uitzonderlijke gevallen kan de inschrijving gericht worden verbeterd of aangevuld: Indien inschrijving klaarblijkelijk een eenvoudige verduidelijking behoeft; of Om een kennelijk materiële fout recht te zetten; 15

16 Europese jurisprudentie III Voorwaarden voor het bieden van gelegenheid tot herstel: 1) Verzoek mag er niet toe leiden dat de inschrijver in werkelijkheid een nieuwe inschrijving doet; 2) Verzoek om nadere toelichting pas nadat aanbestedende dienst kennis heeft genomen van alle inschrijvingen; 3) Verzoek moet op vergelijkbare manier worden gericht aan alle inschrijvers die in dezelfde situatie verkeren; 4) Verzoek moet alle punten van de inschrijving behandelen die nadere toelichting behoeven; 5) Aanbestedende dienst moet inschrijvers gelijk en op loyale wijze behandelen. 16

17 Europese jurisprudentie IV Manova-arrest (HvJ EU 10 oktober 2013, C-336/12) Voorwaarden voor herstel gelden ook in de selectiefase. Aanbestedende dienst kan verzoeken de aanmelding gericht te verbeteren of aan te vullen, wanneer het gegevens betreft waarvan objectief kan worden vastgesteld dat zij dateren van voor de aanmeldingstermijn. Uitzondering: indien volgens de aanbestedingsstukken het ontbrekende stuk of de ontbrekende informatie op straffe van uitsluiting moet worden verstrekt. 17

18 ARW 2012 Op grond van het ARW 2012 een verplichting om gelegenheid tot herstel te bieden bij een gebrek in de eigen verklaring of de bewijsmiddelen (art , art ) Herstel binnen termijn van 2 werkdagen Voor bepalingen uit ARW 2012 geldt: pas toe of leg uit! 18

19 Toepassing in de praktijk I Commissie van Aanbestedingsexperts, advies 38 d.d Ongeldig, omdat inschrijver bij één referentieproject was vergeten de tevredenheidsverklaring bij de eigen verklaring te voegen. CvA: Op grond van het ARW 2012 had aanbesteder de inschrijver in de gelegenheid moeten stellen om gebrek te herstellen. Let op: pas toe of leg uit! 19

20 Toepassing in de praktijk II Commissie van Aanbestedingsexperts, advies 67 d.d Onjuiste fictieve hoeveelheden gehanteerd bij posten in de inschrijfstaat, maar eenheidsprijzen blijven hetzelfde. CvA: wijziging leidt niet tot een nieuwe inschrijving, dus herstel is toegestaan. Is bieden van herstelmogelijkheid verplicht? Blijkt niet uit Aw. Geen fout in de eigen verklaring of bewijsmiddelen, dus geen verplichting ogv ARW CvA: toch verplichting om gelegenheid tot herstel te bieden ogv redelijkheid en billijkheid/belangenafweging. 20

21 Toepassing in de praktijk III Hof Den Bosch , ECLI:NL:GHSHE:2015:618 Inschrijver had een bedrag voor social return ingevuld, terwijl een percentage tussen 0 en 5 procent moest worden gegeven. Gevolg: 0 punten op social return (subgunningsciterium). Rechtbank: Gemeente had bedrag moeten omrekenen tot percentage (verplichting tot herstel gebrek). Hof: Terecht geen mogelijkheid tot herstel geboden. Onduidelijk met welk percentage inschrijver beoogde in te schrijven. 21

22 Toepassing in de praktijk IV Geen mogelijkheid tot herstel: Ontbreken van een op straffe van uitsluiting in te dienen bereidverklaring van de bank (Hof Arnhem-Leeuwarden , ECLI:NL:GHARL:2014:8646). Ontbreken van het op straffe van uitsluiting in te dienen inschrijvingsbiljet (Rb. Den Haag , ECLI:NL:RBDHA:2014:6204). Plan van aanpak bestaat uit 11 pagina s i.p.v. 10 pagina s (Rb. Den Haag , ECLI:NL:RBDHA:2014:10786). Ontbreken laatste pagina van aanmeldingsformulier (Commissie van Aanbestedingsexperts, advies 62 d.d ). 22

23 23

24 24

25 25

26 HARTELIJK DANK VOOR UW AANDACHT EN GRAAG TOT ZIENS! 26