Seminar Social Return

Transcriptie

1 Seminar Social Return 9 oktober 2014

2 Joost Haest Advocaat / partner

3 Onderwerpen Wettelijk kader Social Return Rechtspraak burgerlijke rechter Adviezen commissie van aanbestedingsexperts

4 Complexe materie (?)

5 Aandachtspunten Formulering OG Social Return eis Deugdelijk formuleren Social Return aanpak Herstel eenvoudige gebreken Tijdig klagen

6 Wettelijk kader Social Return Artikel 2.80 Aw en art ARW > verbinden bijzondere voorwaarden -> onder meer i.v.m. sociale overwegingen

7 Wettelijk kader Social Return Paragraaf Gids Proportionaliteit redelijke verhouding tot aard en omvang opdracht afstemmen op hetgeen de relevante markt kan bieden

8

9 Casus I

10 Casus I bestek onderhoud openbaar groen Social Return minimaal 5% van de aaannemingssom meer dan 5% wenselijk toelichting Social Return in bijlage bij bestek

11 Casus I Toelichting bij het bestek: Social Return heeft als doel om de uitstroom naar werk te bevorderen voor mensen die zonder re-integratieondersteuning niet aan het werk komen. Geen bovengrens % Social Return Geen werkwijze voorgeschreven Geen doelgroep voorgeschreven

12 Casus I Nr. 1 -> inschrijfsom ,74 Social Return 75 % Nr. 2 -> inschrijfsom ,- Social Return 31,7 %

13 Casus I Aanbesteder verklaart inschrijving ongeldig : Te ruime interpretatie Social Return buiten het bestek om - Werken conform bestek - Op peil houden interne vakkennis - Uitvoeren en uitdragen MVO - Bewerkstelligen van groei 75% Social Return niet reëel

14 Casus I Verweer inschrijver: OG heeft begrip Social Return niet goed afgebakend Interpretatie OG is te beperkt Vrijheid ON bij de wijze van invulling van Social Return Werven, selecteren, opleiden, plaatsen en begeleiden doelgroep valt ook onder Social Return

15 Casus I Oordeel Voorzieningenrechter: Niet bepaald hoe Social Return moet worden ingevuld of geconcretiseerd Partijen geven verschillende betekenissen aan toelichting begrip Social Return

16 Oordeel Voorzieningenrechter: Casus I Onvoldoende duidelijkheid begrip Social Return en invulling daarvan Onvoldoende aangetoond dat 75% irreëel of manipulatief is -- HERAANBESTEDING -- Rechtbank Amsterdam, 15 mei 2014, C/13/562620/KG ZA 14/439

17 Casus II Eis: percentage tussen 0% en 5% van de opdracht verlonen in Social Return in de inschrijfstaat Beoordeling: hoe hoger het percentage Social Return, des te meer punten

18 Casus II (vervolg) Inschrijfsom aannemer A = ,- In de inschrijfstaat is geen percentage social return opgenomen, maar een bedrag van ,- Inschrijver krijgt 0 punten Terecht?

19 Casus II (vervolg) De rechtbank Maastricht oordeelt: Simpele rekensom -> 5,14% Social Return Fout -> eenvoudig herstel veranderen in 5,14% -> te vergelijken inschrijving Rechtbank Maastricht, ECLI:NL:RBLIM:2014:7690

20 Casus II (vervolg) De fout leent zich voor eenvoudig herstel: toepassing van de door Instaan voorgestelde rekensom volstaat en leidt onweersproken tot het percentage van 5,14. Door het veranderen van het bedrag dat wordt ingezet wordt voor social return in een percentage van de aanneemsom, verandert de inschrijving niet. Het percentage is een hulpmiddel waardoor de inschrijvingen eenvoudig vergeleken kunnen worden. Door het veranderen van in 5,14% wordt de inschrijving van Instaan dus vergelijkbaar met de overige inschrijvingen. De gelijkheid is ondertussen gewaarborgd doordat geen verandering van de inschrijving van Instaan plaatsvindt.

21 Herstel van fouten bij inschrijving Arrest SAG (HvJEU, 29 maart 2012, C-599/10) en Manova (HvJEU, 10 oktober 2013, C-336/10) Uitzonderlijke gevallen -> gericht verbetering of aanvulling inschrijving Eenvoudige precisering / recht zetten kennelijke fouten Géén nieuwe inschrijving

22 Casus III Elf afzonderlijke gunningscriteria -> niet bekend gemaakt hoe aanbestedende dienst die concreet heeft ingevuld en beoordeeld Heraanbesteding gevorderd ivm strijd transparantiebeginsel

23 Casus III (vervolg) Oordeel Voorzieningenrechter: Onderlinge verhouding gunningcriteria qua zwaarte en beoordelingspunten niet duidelijk Uitslag niet verifieerbaar Risico op willekeur niet uitgesloten Gebrek aan transparantie -> geen gelijke behandeling Dat is duidelijke taal

24 Casus III (vervolg) Vorderingen worden toch afgewezen: Te laat geklaagd Rechtsverwerking (Grossmann doctrine) Rechtbank Gelderland (ECLI:NL:RBOVE:2014:4077)

25 Casus IV Vergelijk: Rechtbank Gelderland ECLI:NL:RBOVE:2014: De wijze waarop de wensen waren geformuleerd gaven daardoor ook voor de aanbestedende dienst te weinig houvast bij de beoordeling, zodat niet ieder risico op willekeur werd uitgesloten en de uitslag ook niet verifieerbaar was. Dit gebrek aan transparantie brengt mee dat gelijke behandeling van de inschrijvers niet verzekerd is.

26 Casus IV Maar vorderingen toch afgewezen in verband met te laat klagen (rechtsverwerking). Zie r.o. 4.25: De voorzieningenrechter is het met de gemeenten, [C] en [D] eens dat van alle inschrijvers en dus ook Taxi Almelo en de combinatie enige proactiviteit mocht worden verwacht. Ter opheldering van eventuele onduidelijkheden dan wel onvolledigheid had men vragen kunnen stellen. Voor zover men geen reden heeft gezien om de gelegenheden daartoe te benutten kan daarover in dit stadium niet meer met vrucht worden geklaagd.

27 Rechtspraak Social Return Rechtsverwerking vaste lijn in de rechtspraak, maar ook bij de Commissie van Aanbestedingsexperts Terechte klachten ongegrond verklaard door te late klacht Zie advies 23, 34, en 62

28

29 Advies 79 CvA Europese Openbare aanbesteding EMVI Beoordeling: 50% prijs, 50% inzet mensen met afstand tot de arbeidsmarkt

30 Advies 79 CvA Hoogste cijfer (8) is te behalen indien inzet Social Return wordt gegarandeerd 8: De inzet voldoet aan de eisen en geeft voldoende inzicht in hoe u mensen met een afstand tot de arbeidsmarkt wilt inzetten. De gemeente heeft niet alleen vertrouwen in de haalbaarheid van het voorstel, maar de inzet wordt zelfs gegarandeerd;

31 Advies 79 CvA Inschrijving van klager vermeldt: In het verlengde van voornoemde visie en de aangedragen voorbeelden gaan wij gegarandeerd voor de inzameling van kunststoffen de inzet van beladers met afstand tot de arbeidsmarkt inzetten.

32 Advies 79 CvA Oordeel commissie van aanbestedingsexperts: De Commissie is van oordeel dat het enkele gebruik van de term "garanderen" niet automatisch zal moeten leiden tot een score van 8 punten. -> niet is aangegeven hoe die inzet wordt gegarandeerd

33 Advies 98 CvA Bestek vermeldt een eis van 3% social return van de gefactureerde aanneemsom

34 Advies 98 CvA Vraag NvI-> social return wijzigen in 3% loonsom Zulks gezien verhouding leverantie <-> loondeel Antwoord: Niet akkoord.

35 Ingediende klacht Advies 98 CvA Waarde opdracht ,- Loonsom 9 15% = verhoudingsgewijs gering deel aanneemsom Specialistische activiteit Gevolg: 20% tot 33% loonsom -> Social Return

36 Verweer Advies 98 CvA Arbeidsmarktregio kent dezelfde spelregels; Percentage aanneemsom duidelijker te bepalen; percentage reeds aangepast naar 3%

37 Advies 98 CvA Oordeel Commissie van Aanbestedingsexperts: percentage 5% in beginsel op de aanneemsom tenzij kapitaalintensieve opdrachten of opdrachten lage loonsom, dan over de loonsom Arbeidscomponent duidelijk van belang bij het formuleren van een proportionele social return-eis

38 Advies 98 CvA Oordeel Commissie van Aanbestedingsexperts: loonsom aanmerkelijk lager dan het (volgens de Handleiding) te hanteren drempelbedrag van Grond voor verlaging percentage percentage van 3% in dit geval te hoog, dus disproportioneel Specialistische activiteiten, tewerkstelling via social return veel moeilijker

39

40 Vragen?

41 Den Haag Prinses Margrietplantsoen 77 (WTC, Toren E) Postbus CH Den Haag tel.: fax.: