Aanbesteding en inkoop van zorg

Transcriptie

1 Aanbesteding en inkoop van zorg Richard-Jan Roks 8 september 2015

2 Inhoudsopgave Wat is aanbestedingsrecht en bronnen Private aanbesteding versus overheidsaanbesteding Aanbesteding en zorgverzekeraars Gezamenlijke inschrijving

3 Wat is aanbestedingsrecht? Aanbestedingsrecht ziet op de fase vóór contracteren De precontractuele fase Beheerst door de redelijkheid en billijkheid/ goeder trouw Bewust niet in Burgerlijk Wetboek geregeld, maar door wetgever overgelaten aan jurisprudentie

4 Baris/Riezenkamp HR 15 november 1957 (Baris/Riezenkamp): ( ) partijen, door in onderhandeling te treden over het sluiten van een overeenkomst, tot elkaar komen te staan in een bijzondere, door de goede trouw beheerste, rechtsverhouding, medebrengende dat zij hun gedrag mede moeten laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij.

5 Codificatie Voor overheidsaanbesteders gelden er meer regels in de precontractuele fase Via regelgeving voor overheidsaanbesteders is de precontractuele fase behoorlijk gecodificeerd Richtlijnen EU voor aanbesteden van overheidsopdrachten (2004/18 EU) [nieuwe richtlijn 2014/24/EU per 1 april 2016]. Aanbestedingswet 2012 Gids Proportionaliteit Jurisprudentie (NL en EU)

6 Aanbestedingsrecht Beginselen: Gelijkheid, transparantie en concurrentie In detail uitgewerkt in aanbestedingsregelgeving en procedures Rechter neemt bij beoordeling steeds de beginselen van het aanbestedingsrecht als uitgangspunt

7 Private aanbesteding Uitgangspunt is contractvrijheid Aanbestedingsrechtelijke beginselen werd door rechter steeds vaker toegepast op private aanbestedingen Inperking van de contractsvrijheid? HR 4 april 2004 (RZG/Conformed) zet deur open HR 3 mei 2013 (KLM/CCC) doet deur weer dicht

8 Vrijheid voor private aanbesteders HR: Aanbestedingsregelgeving niet toepasselijk op private aanbestedingen Gelijkheidsbeginsel en transparantiebeginsel niet (per definitie) toepasselijk Contractvrijheid heeft het primaat Private aanbesteders mogen beginselen uitsluiten Begrenzing door redelijkheid en billijkheid Private aanbesteders moeten transparant zijn over omvang van hun vrijheid. Ongelijkheid is toegestaan!

9 Zorgverzekeraars Zijn zorgverzekeraars aanbestedende dienst of private aanbesteder? Voorzieningenrechter Breda 19 juni 2014: CZ (e.a.) is aan te merken als publiekrechtelijke instelling (en dus aanbestedende dienst) en moet derhalve bij inkoop de Aanbestedingswet in acht nemen Vonnis heeft verstrekkende consequenties voor zorgverzekeraars CZ (e.a.) in hoger beroep

10 Zorgverzekeraars Hof s Hertogenbosch 12 mei 2015: zorgverzekeraars zijn instellingen die voorzien in behoefte van algemeen belang van commerciële aard Geen publiekrechtelijke instelling, dus Aanbestedingswet niet toepasselijk op zorgverzekeraars Zorgverzekeraars zijn dus private aanbesteders en hebben dus een grote mate van contractsvrijheid Dat heeft effecten op de inkoopprocedures

11 Inkoop van wijkverpleging 2016 Zorgverzekeraars hanteren als private aanbesteders inkoopprocedures (= dus geen aanbestedingsprocedure) Inkoopprocedure beheerst door redelijkheid en billijkheid Geen invulling redelijkheid en billijkheid door aanbestedingsbeginselen of aanbestedingsregels Spelregels staan in inkoopdocument of inkoopleidraad (bewuste terminologie) Overigens wel grote overeenkomsten met aanbestedingsprocedure

12 Bundeling van krachten Is het aanbestedingsrechtelijk- geoorloofd om als aanbieders van zorg (wijkverpleging) gezamenlijk in te schrijven Niet allemaal per inkoopprocedure zelfstandig meedoen, maar gezamenlijk meedoen per inkoopprocedure Voordeel: Kostenbesparing, efficiëntie, voldoen aan eisen en voorwaarden (twee weten meer dan één)

13 Gezamenlijke inschrijving In aanbestedingsrecht is gezamenlijke inschrijving toegestaan Mag zelfs niet worden uitgesloten Ratio: kleine ondernemingen of nieuwe toetreders moeten door gezamenlijke inschrijving mogelijkheid krijgen om opdracht te verwerven Artikel 2.52 lid 3 Aw: Een samenwerkingsverband van ondernemers kan zich inschrijven of als gegadigde opgeven Beroep op ervaring en bekwaamheid van derden is mogelijk Inschrijving in onderaanneming mag ook

14 Gezamenlijke inschrijving (2) Artikel 2.52 lid 5 Aw: eisen aan rechtsvorm kan bij gunning indien noodzakelijk Ervaring/bekwaamheid van derden moet wel in uitvoering van opdracht worden benut (geen schijnconstructies) Gids Proportionaliteit: Voorschrift 3.5H De aanbestedende dienst stelt geen hogere eisen aan combinaties van inschrijvers (samenwerkingsverbanden) dan hij stelt aan een enkelvoudige inschrijver

15 Gezamenlijke inschrijving (3) Bij private inschrijving is gezamenlijke inschrijving ook toegestaan, tenzij door de private aanbesteder expliciet uitgesloten Zie Inkoopprocedure Zorg in de wijk Zilveren Kruis Zorgaanbieders kunnen gezamenlijk deelnemen aan de inkoopprocedure en een gezamenlijke aanbieding doen Per perceel maar een keer inschrijven inschakelen van derden (onderaanneming) toegestaan

16 Tot slot Gezamenlijke inschrijving bij overheidsaanbestedingen mag en kan niet worden uitgesloten volgens de Aanbestedingswet Gezamenlijke inschrijving bij private aanbesteding mag, tenzij door private aanbesteder uitgesloten Denk na over samenwerkingsvorm (VOF, coöperatie of andere rechtsvorm)

17 Vragen? R.J. Roks Advocaat en partner, sectie onroerend goed en bouw