Trending topics aanbestedingsrecht

Transcriptie

1 Trending topics aanbestedingsrecht Regelgeving en jurisprudentie in beweging Workshop door Christa Visser

2 Trending topics aanbestedingsrecht Regelgeving en jurisprudentie in beweging: 1. motivering van de gunningsbeslissing 2. relatieve beoordeling 3. vragen van toelichting (voorafgaand aan afwijzing) 4. toeschrijven naar een leverancier (lpf) 5. rechtsverwerking 6. faillissementsperikelen

3 1. Motivering van de gunningsbeslissing (1) Artikel Aw: gunningsbeslissing bevat (a) een nauwkeurige omschrijving van de opschortende termijn en (b) de relevante redenen van de gunningsbeslissing: dat zijn in elk geval de kenmerken en voordelen van de uitgekozen inschrijving en de naam van de begunstigde(n). MvT: relevante redenen zijn in elk geval: ( i) bekendmaking van de eindscores van zowel de afgewezen inschrijver als van de winnende inschrijver; (ii) de scores van de afgewezen inschrijver op specifieke kenmerken en de reden(en) waarom op dat specifieke kenmerk eventueel niet de maximum score is toegekend.

4 1. Motivering van de gunningsbeslissing (2) Latere aanvulling relevante redenen niet mogelijk Hoge Raad 7 dec. 2012, LJN:BW9233, KPN/Staat: - Latere aanvulling relevante redenen is in beginsel niet mogelijk; uitzondering voor bijzondere redenen of omstandigheden. - Maar let op: onvoldoende gemotiveerde gunningsbeslissing neemt niet weg dat de opschortingstermijn voor andere inschrijvers aanvangt.

5 1. Motivering van de gunningsbeslissing (3) Vzr Rb Den Haag 4 september 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:11444: Plicht tot opnemen alle relevante redenen heeft verband met het doel van de motivering van de gunningsbeslissing: Ingevolge de beginselen van gelijke behandeling en transparantie moet de motivering van de gunningsbeslissing de inschrijvers voldoende inzicht geven in de relevante redenen die aan de beslissing ten grondslag liggen, zodat ze zich geïnformeerd kunnen beraden op eventueel daartegen te ondernemen stappen.

6 1. Motivering van de gunningsbeslissing (4) TIP: bij de motivering nauwkeurig aansluiten bij de (sub)gunningscriteria genoemd in de leidraad. TRICK: aanvulling van relevante reden is niet toegestaan, maar toelichting van een reeds bekendgemaakte relevante reden is wel toegestaan.

7 2. Relatieve beoordeling (1) Bij relatieve beoordeling van de inschrijvingen worden de inschrijvingen onderling vergeleken en wordt hun score en de rangschikking bepaald door de score van de andere inschrijver(s). Wat gebeurt er als de inschrijver die 1 e in rang is, alsnog afvalt doordat zijn inschrijving wordt uitgesloten?

8 2. Relatieve beoordeling (2) Hoge Raad 9 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014: Océ A? of B? 2.Xerox Oude rangschikking Nieuwe rangschikking 3.Ricoh

9 2. Relatieve beoordeling (3) Paragraaf 3.2 van de offerteaanvraag, over de beoordelingsprocedure: Blijkt tijdens de (verificatie)besprekingen met de inschrijver dat in de inschrijving onjuiste informatie is verstrekt of dat op andere punten onoverkomelijke bezwaren bestaan, dan zal de betreffende inschrijver alsnog afvallen. ( ) In gevallen als deze zal in de regel besloten worden een bespreking met de als tweede geëindigde inschrijver te beleggen, dan wel de gehele procedure opnieuw te starten.

10 2. Relatieve beoordeling (4) Gerechtshof Arnhem: Uitgangspunt is de in de offerteaanvraag bekendgemaakte beoordelingsmethode: - geen herbeoordeling van de scores, maar - de oorspronkelijke rangorde handhaven en een bespreking met de als tweede geëindigde inschrijver beleggen. De Hoge Raad laat deze beslissing van het gerechtshof in stand.

11 2. Relatieve beoordeling (5) Hoge Raad (r.o. 3.6): ( ) het oordeel van het hof dat het in overeenstemming is met het transparantiebeginsel dat de Gemeente, na het afvallen van Océ, een verificatiebespreking diende te beleggen met de als tweede geëindigde Xerox zonder een herbeoordeling van de scores uit te voeren, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat beginsel strekt er immers mede toe dat de te volgen aanbestedingsprocedure en -systematiek aan de inschrijvers vooraf duidelijk kenbaar moet zijn gemaakt, teneinde het risico van willekeur en favoritisme uit te bannen.

12 2. Relatieve beoordeling (6) Dus de Hoge Raad oordeelt: de oorspronkelijke nummer 2 in rang, wordt de nieuwe nummer 1, omdat die methode aan de inschrijvers vooraf kenbaar is gemaakt in de aanbestedingsstukken. TIP: maak in de aanbestedingsstukken duidelijk of je methode A dan wel methode B zal toepassen.

13 3. Vragen van een toelichting (voorafgaand aan afwijzing) (1) Vzr Rb Den Haag 12 febr 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:2962 (BAM / RWS): abnormaal lage zelfstandig uitsluiting Inschrijving onderzoek

14 3. Vragen van een toelichting (voorafgaand aan afwijzing) (2) Rechtbank: - toelichtingen moeten in overleg met de inschrijver worden onderzocht; - er moet een debat plaatsvinden: partijen reageren over en weer op elkaars standpunten.

15 3. Vragen van een toelichting (voorafgaand aan afwijzing) (3) Let op de grenzen: alleen aanvulling/ verbetering van de inschrijving (EHvJ 29 maart 2012, C-599/10, Slovensko): - klaarblijkelijk een eenvoudige precisering of - herstel van kennelijke materiële fout, - maar géén nieuwe inschrijving. de aanmelding (EHvJ 10 okt 2013, C-336/12, Manova): - gegevens die dateren van vóór de aanmelding, - maar géén gegevens die op straffe van uitsluiting bij aanmelding hadden moeten worden verstrekt.

16 4. Toeschrijven naar leverancier (1) Level playing field Voorkennis Vermoeden van relevante kennisvoorsprong die de mededinging schaadt Relevante kennisvoorsprong die de mededinging schaadt Inschrijver in de gelegenheid stellen om tegendeel aan te tonen Inschrijver uitsluiten

17 4. Toeschrijven naar leverancier (2) EHvJ 3 maart 2005, C-21/03 en C-34/03 (Fabricom): [de non-discriminatiebepalingen uit de Europese richtlijnen verzetten zich tegen een nationale regel] volgens welke een persoon die belast is geweest met het onderzoek, de studie, de proeven of de ontwikkeling van werken, leveringen of diensten, geen aanvraag tot deelname of geen offerte mag indienen voor [deze] overheidsopdracht, zonder dat hem de mogelijkheid wordt geboden om aan te tonen dat in de omstandigheden van het concrete geval de door hem opgedane ervaring de mededinging niet kan vervalsen.

18 4. Toeschrijven naar leverancier (3) TIP 1: Verstrek aan alle potentiële inschrijvers dezelfde informatie die relevant is voor het opstellen van een inschrijving om een level playing field te waarborgen. TIP 2: Geef de inschrijver met voorkennis de kans om aan te tonen dat hij geen onaanvaardbare voorkennis heeft.

19 5. Rechtsverwerking (1) Verschillende termijnen: Opschortingstermijn: wachten Bezwaartermijn: klagen Vervaltermijn: tijdig klagen, anders te laat

20 5. Rechtsverwerking (2) Vervaltermijn contractueel overeengekomen : Stap 1: aanbestedende dienst neemt vervaltermijn op in de aanbestedingsstukken Stap 2: inschrijver gaat akkoord met inschrijving Vraag: is er een geldige vervaltermijn indien deze niet in de aanbestedingsleidraad, maar wel in de gunningsbeslissing is opgenomen?

21 5. Rechtsverwerking (3) Vzr rb Den Haag 22 nov 2011, ECLI:NL:RBSGR:BU5360: ( ) de voorzieningenrechter [is] van oordeel dat de (..) bepaling "Indien niet binnen 15 dagen na verzending van de voorgenomen gunning een kort geding aanhangig is gemaakt, kunnen de gepasseerde inschrijvers geen bezwaren meer maken naar aanleiding van de voorgenomen gunning en hebben zij hun rechten terzake verwerkt." een vervaltermijn inhoudt, in die zin dat een afgewezen inschrijver buiten die termijn geen bezwaar meer kan maken tegen een (voorlopige) gunningsbeslissing. ( )

22 5. Rechtsverwerking (4) ( ) HITT heeft dat - als behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver - ook moeten (kunnen) begrijpen, ook al wordt de term 'vervaltermijn' niet uitdrukkelijk genoemd. Niet valt in te zien dat die bepaling op een andere wijze zou kunnen worden uitgelegd. Daar komt bij dat HITT door in te schrijven op de aanbesteding heeft ingestemd met de vervaltermijn. Daarmee is sprake van een contractueel overeengekomen vervaltermijn, waaraan HITT in beginsel is gebonden ( ).

23 5. Rechtsverwerking (5) TRICK: Op basis van het gelijkheidsbeginsel geldt dat de aanbestedende dienst de vervaltermijn moet handhaven. Het laten vervallen van deze termijn voor één van de inschrijvers zou leiden tot ongelijke behandeling van de inschrijvers.

24 6. Faillissementsperikelen (1) Na afronding van een aanbesteding, failleert de opdrachtnemer. Kan de doorstartende ondernemer de overeenkomst voortzetten met de aanbestedende dienst? Twee vragen: 1 e vraag: Is de wijziging van de opdrachtnemer een wezenlijke wijziging van de oorspronkelijk aanbestede opdracht?

25 6. Faillissementsperikelen (2) Rb Midden-NL, 2 okt 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:4691: Vervanging van een contractpartner levert in beginsel een wezenlijke wijziging van de voorwaarden van de overeenkomst op, op grond waarvan de opdracht opnieuw moet worden aanbesteed.

26 6. Faillissementsperikelen (3) 2 e vraag: Als de aanbestedende dienst de overeenkomst wil voortzetten met de doorstartende onderneming, kan deze laatste zich dan onttrekken aan zijn contractuele plichten met een beroep op het verzuim van de aanbestedingsplicht van de opdrachtgever/aanbestedende dienst?

27 6. Faillissementsperikelen (4) Rb Midden-NL, 2 okt 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:4691: Indien een nieuwe aanbesteding (ten onrechte) niet heeft plaatsgevonden, kan de opdrachtnemer zich niet aan zijn contractuele verplichtingen onttrekken, door zich te beroepen op het verzuim van de aanbestedingsplicht door de opdrachtgever.

28 Trending topics aanbestedingsrecht Regelgeving en jurisprudentie in beweging Workshop door Christa Visser Brackmann Aanbestedingsspecialist Straatweg AG Rotterdam T: E: