Actualiteiten Rechtspraak Pieter Stuijt en Hélène Stergiou

Transcriptie

1 Actualiteiten Rechtspraak Pieter Stuijt en Hélène Stergiou

2 Onderwerpen 1. KPN-arrest: Wira & ongeldigheden 2. Forposta-zaak: Ernstige fout bij beroepsuitoefening 3. Hergebruik model K 4. SAG-zaak: abnormaal lage inschrijving & verduidelijking inschrijving 5. Bewijs bij betwisting geschiktheid

3 1. KPN-arrest: Wira & ongeldigheden

4 HR 7 december 2012 (Staat/KPN), LJN: BW9233 Aanbesteding van telefonie over het vaste net. Punt van aandacht: KPN beheert de kabel maar is ook een van de providers.

5 VT-besluit Om die reden legt het VT-besluit aan KPN een nondiscriminatieverplichting op: KPN moet ten opzichte van derden gelijke voorwaarden toepassen als voor haarzelf, haar dochters of haar partners

6 Beschrijvend Document (1) Paragraaf 4: 4. INVLOED VERANDERENDE WET- EN REGELGEVING 4.1. Algemeen De OPTA heeft aan Aanbieders van telecommunicatiediensten regulering opgelegd. De mogelijkheid bestaat dat in de toekomst regelgeving in een breder verband ontstaat die van invloed is op de scope van de T-2010 Aanbestedingen. Het is uitdrukkelijk de plicht van de Inschrijver om te voldoen aan de vigerende regelgeving. De Inschrijvingen dienen te voldoen aan de regelgeving die op het moment van inschrijven van kracht is. Indien dit niet het geval is dan wordt de betreffende Inschrijving als niet geldig beschouwd. Eventuele wijzigingen na dat moment worden alleen voor zover verplichtend voorgeschreven, verwerkt in de Inschrijvingen dan wel contracten (zie ook hoofdstuk 4.2).

7 Beschrijvend Document (2) Paragraaf 8: 8. SELECTIE EN GUNNING 8.1. Inleiding De tijdig ontvangen Inschrijvingen worden eerst beoordeeld op een aantal selectiecriteria. De selectiecriteria bestaan uit vormvereisten, uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen. Deze zijn in dit hoofdstuk beschreven.

8 Feiten (1) 29/30 juli 2010: inschrijving KPN en Tele 2 27 augustus 2010: gunningsvoornemen KPN Kort Geding Tele 2: overtreding non-discriminatieverplichting VT-besluit door KPN

9 Feiten (2): Opta besluit 13 oktober 2010 OPTA besluit: Overtreding non-discriminatie bepaling VT-besluit door KPN. 14 oktober 2010: intrekking gunningsvoornemen voor nader beraad. Intrekking Kort Geding Tele 2 (want er is geen gunningsvoornemen meer)

10 Feiten (3) 4 november 2010 uitkomst nader beraad: Terzijdelegging inschrijving KPN wegens overtreding paragraaf 4 Beschrijvend document. KPN voldoet niet aan vigerende regelgeving.

11 Feiten (4) 19 november 2010: Kort Geding KPN: Het terzijdeleggen van haar inschrijving op basis van paragraaf 4 BD komt in strijd met gesloten stelsel van uitsluitingsgronden. De uitsluitingsgronden staan immers limitatief in paragraaf 8 BD.

12 Voorzieningenrechter (1) KPN behoefde niet te begrijpen dat paragraaf 4 als uitsluitingsgrond kon worden gehanteerd. De uitsluitingsgronden staan inderdaad limitatief vermeld in paragraaf 8. Huidige grond vormt daar geen deel van. KPN is dus ten onrechte uitgesloten.

13 Voorzieningenrechter (2) Maar: door handelen van KPN is wellicht wel sprake geweest van verstoring van de eerlijke concurrentie en van ongelijke kansen. Om die reden kan niet rechtmatig worden gegund. Staat mag heraanbesteden.

14 Hoger beroep (1) Extra grond Staat: uitsluiting KPN vloeit ook voort uit fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht, zoals het gelijkheidsbeginsel. Verstoring van het level playing field.

15 Vraag 2: Artikel 6 1. De mededeling aan iedere inschrijver of gegadigde van een gunningsbeslissing bevat de relevante redenen voor die beslissing, alsmede een nauwkeurige omschrijving van de termijn, bedoeld in artikel 4, eerste lid, die van toepassing is. ( ). MvT: Gevolg indien niet aan deze regel is voldaan: Alcateltermijn is niet gaan lopen.

16 Hoger beroep (2) Hof: 1. Artikel 6 Wira brengt met zich dat het in beginsel niet is geoorloofd om na de in artikel 6 bedoelde mededeling te komen met andere relevante redenen. Standpunt dat in zijn algemeenheid uitsluiting volgt uit de fundamentele beginselen acht het Hof bovendien onjuist; 2. Wat betreft paragraaf 4 is het Hof het eens met Vzr. Conclusie: KPN ten onrechte terzijde gelegd.

17 Hoge Raad (1) Aan de orde: 1. Kunnen de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht op zichzelf tot uitsluiting leiden? 2. Artikel 6 Wira: mogen na de mededeling van de gunningsbeslissing aangevoerde relevante redenen in aanmerking worden genomen?

18 Vraag 1: fundamentele beginselen Hoge Raad: Het gelijkheidsbeginsel (en daarmee het transparantiebeginsel) brengt met zich dat alle uitsluitingsgronden ondubbelzinnig en op niet mis te verstane wijze in de aanbestedingsstukken zijn vermeld.

19 Vraag 2: Artikel 6 Hoge Raad: Artikel 6 dient aldus te worden uitgelegd dat een latere aanvulling van de daarin bedoelde relevante redenen in beginsel niet mogelijk is. Een uitzondering kan gerechtvaardigd zijn in geval van door de aanbestedende dienst aannemelijk te maken bijzondere redenen of omstandigheden.

20 Vraag aan u Welk probleem ziet u in deze uitspraak? Zie bijvoorbeeld: - Vzr. Rb. Breda, 30 januari 2013, LJN: BZ 0480

21 Nieuwe aanbestedingswet Artikel 1.19 en 2.84 Aanbestedingswet: verplicht gebruik model Eigen verklaring (lastenverlichting) zowel voor uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen als voor technische specificaties, uitvoeringsvoorwaarden (m.b.t. Milieu en sociale overwegingen) en selectiecriteria. Lost dit het probleem op? Zie: Vzr. Rb Den Haag, 5 februari 2013, LJN: BZ4192

22 2. Forposta: ernstige fout bij beroepsuitoefening

23 Zaak C-465/11, HvJ EU 13 december 2012, Forposta Aanbesteding van Poczta Polska onder Richtlijn nutssectoren van de bezorging van postpakketten. Gunning vindt uiteindelijk geen doorgang omdat een uitsluitingsgrond op de winnaars, Forposta SA en ABC Direct Contact sp., van toepassing wordt geacht.

24 Poolse uitsluitingsgrond 1. Van de aanbestedingsprocedure worden uitgesloten: ( ) Marktdeelnemers wier overeenkomst de betrokken aanbestedende dienst heeft ontbonden, opgezegd of herroepen door aan de marktdeelnemer toerekenbare omstandigheden, wanneer de ontbinding, opzegging of herroeping van de overeenkomst heeft plaatsgevonden binnen drie jaar vóór de aanvang van de aanbestedingsprocedure en de waarde van het nietuitgevoerde deel van de opdracht minstens 5% van de waarde van de opdracht bedraagt.

25 Prejudiciële vraag Is de Poolse uitsluitingsgrond in strijd met artikel 45 lid 2 eerste alinea sub d ( ernstige fout bij de beroepsuitoefening )?

26 Fout bij de beroepsuitoefening De ruimte bestaat voor nationale wetgever om de begrippen ernstige, fout en beroepsuitoefening te preciseren en verduidelijken naar nationaal recht; Het gaat om elk onrechtmatig gedrag dat invloed heeft op de professionele geloofwaardigheid van de betrokken marktdeelnemer ; Geen kracht van gewijsde gegaan vonnis vereist; Niet nakoming van contractuele verplichtingen kwalificeert als een fout bij de beroepsuitoefening, maar is dit altijd een ernstige fout in de zin van artikel 45 lid 2?

27 Maar is dit altijd een ernstige fout? Onjuiste, onnauwkeurige en gebrekkige uitvoering van een overeenkomst wijst op beperkte vakbekwaamheid, maar is niet automatisch een ernstige fout. Pas als sprake is van kwade opzet/nalatigheid van een zekere ernst is sprake van een ernstige fout. Daarvoor is nodig dat het gedrag van de betrokken marktdeelnemer in concreto en individueel wordt beoordeeld. Onder de Poolse regeling is daarvan geen sprake want sprake van automatisch uitsluiting. Dit overschrijdt de beoordelingsmarge van de lidstaten.

28 3. Hergebruik model K

29 Vrz. Rb. Den Haag 25 juli 2012, LJN: BX3356 (Rijswijk/Verkuil & Moree) Aanbesteding van een maaibestek onder vrijwillige toepassing ARW. Bij inschrijving moet een Model K worden ingeleverd.

30 Hergebruik Model K Na inschrijving blijkt een fout in het bestek waardoor een nieuwe inschrijvingsronde noodzakelijk wordt. Gemeente bericht: U dient de volgende bescheiden bij uw nieuwe inschrijving in te dienen: Inschrijvingsbiljet en Inschrijvingsstaat. Nieuw model K is dus niet gevraagd.

31 Hergebruik Model K Afwijzing van Verkuil & Moree wegens ontbreken nieuw model K.

32 Hergebruik model K KG Verkuil & Moree: 1. Gemeente vroeg niet om een nieuw model K zodat dit niet nodig was; 2. Als het toch moest heraanbesteding wegens intransparantie

33 Hergebruik Model K Voorzieningenrechter: 1. ARW en bestek eisen expliciet een model K. Gemeente mocht die eis niet laten vallen; 2. Model K leent zich naar zijn aard niet voor hergebruik; Oude model K zegt ook niets over de nieuwe inschrijving; 3. Maar wel schending transparantiebeginsel dus heraanbesteding.

34 4. SAG-zaak: abnormaal lage inschrijving & verduidelijking inschrijving

35 Abnormaal lage inschrijving Uit artikel 55 lid 1 Richtlijn 2004/18/EG volgt de verplichting voor aanbesteder als hij wil afwijzen om de abnormaal lage inschrijving te onderzoeken in de vorm van vragen van motiveringen. De vraag dient duidelijk te worden geformuleerd.

36 Onnauwkeurige of niet-besteksconforme inschrijving Geen verplichting op grond van Richtlijn 2004/18/EG en beginselen van gelijke behandeling/ transparantie tot het vragen van een toelichting Sterker nog.. Beginselen van gelijke behandeling /transparantie verzetten zich tegen aanpassen na inschrijving

37 Wat mag wel? Artikel 2 staat er in het bijzonder evenwel niet aan in de weg dat, in uitzonderlijke gevallen, de gegevens van de inschrijvingen gericht kunnen worden verbeterd of aangevuld, met name omdat deze klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeven, of om kennelijke materiële fouten recht te zetten, mits deze wijziging er niet toe leidt dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld.

38 Hoe? 1. Gelijke en loyale behandeling van inschrijvers 2. Verzoek tot toelichting nadat de aanbesteder kennis heeft genomen van alle inschrijvingen 3. Het verzoek moet op vergelijkbare manier worden gericht aan alle ondernemingen die in dezelfde situatie verkeren. 4. Tenzij een objectieve controleerbare reden een verschillende behandeling kan rechtvaardigen 5. Verzoek dient uitputtend te zijn

39 SAG in de Nederlandse praktijk (1) Hof Arnhem d.d. 7 augustus 2012, LJN: BX4609 Aanbesteding door Alliander van multifunctionele printapparatuur en papier. 2 omissies in inschrijfbiljet mogen worden hersteld

40 SAG in de Nederlandse praktijk (2) Het Hof acht daarbij van belang dat: Het om herstel van kennelijke fouten gaat; Niet gesteld of is gebleken dat Ricoh de mogelijkheid heeft gekregen om een nieuwe aanbieding te doen; Ook alle andere inschrijvers de gelegenheid tot correctie is geboden.

41 SAG in de Nederlandse praktijk (3) Voorzieningenrechter rechtbank Den Haag d.d. 13 september 2012, LJN:BX7357 Aanbesteding OM van applicatiebeheer Ingangsdatum overeenkomst 2 maanden opgeschoven en mogelijkheid tot aanpassing inschrijving geboden

42 SAG in de Nederlandse praktijk (4) Rechtbank acht dit ongeoorloofd: Het gaat niet om een precisering/rechtzetten kennelijke materiële fout Onduidelijkheid over vervolgtraject/onnodig grote vrijheid aanbesteder om naar eigen inzicht te handelen Risico van willekeur, aanbesteder kan de uitkomst van de aanbesteding beïnvloeden

43 5. Bewijs bij betwisting geschiktheid

44 Hof Den Haag 17 juli 2012, LJN: BX1330 (EAL/Politie Nederland) Aanbesteding voor een GEO-positiebepalingssysteem voor de politie. Gunningsvoornemen aan CityGis/Intemo

45 Bewijs betwisting geschiktheid (1) Geschiktheidseisen: 3.1.1: gemiddelde omzet laatste drie jaar van ,= met accountants- verklaring 3.1.3: laatst vastgestelde jaarrekening gecontroleerd door accountant

46 Bewijs betwisting geschiktheid (2) Kort Geding EAL: CityGis/Intemo voldoet niet aan omzeteisen en EAL geeft een geringe onderbouwing (o.a. dat uit het Handelsregister blijkt dat CityGis geen personeel heeft) maar zij meent dat bij redelijke vermoedens CityGis meer bewijs moet leveren dat zij voldoet.

47 Bewijs betwisting geschiktheid (3) Hof (rov. 5): 1. Aanbestedende dienst controleert geschiktheidseisen; 2. Aanbestedende dienst onderzoekt gemotiveerde bezwaren maar dat betekent niet dat gecontroleerde documenten in het geding gebracht moeten worden, helemaal niet als die bedrijfsvertrouwelijk zijn. 3. Stelling dat bij twijfel van een inschrijver over de geschiktheid van de winnaar die laatste bewijsstukken in het geding moet brengen vindt geen steun in het recht.

48 Spiegelbeeld KPN zaak EAL klaagt tevens dat de prijsbeoordeling conform bestek en NvI niet transparant is, maar stelde daarover zelf geen vragen. Hof: Daarmee heeft EAL zich niet gedragen zoals een proactief inschrijver behoort te doen. Dus te laat.

49 Dank voor uw aandacht. Vragen of opmerkingen? mr. Pieter Stuijt, advocaat-partner en mr. Hélène Stergiou, advocaat-medewerker Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Sectie bouw-en aanbestedingsrecht t (070) e pj.stuijt@pelsrijcken.nl e hm.stergiou@pelsrijcken.nl