Whitepaper Mislukte aanbestedingen door overspannen markt

Transcriptie

1 Whitepaper Mislukte aanbestedingen door overspannen markt bbn adviseurs 2018

2 Aanbestedingsprocedures voor werken verlopen moeizaam in de huidige markt. Opdrachtgevers ontvangen geen te hoge inschrijvingen en kunnen daarom de opdracht niet gunnen, terwijl het project wel verder moet. Wij krijgen veel vragen hierover. Er zijn mogelijkheden om dit op te lossen, maar nog beter is het om dit te voorkomen. Dit probleem doet zich met name voor als aanbestedende diensten een werk op de markt zetten en daarvoor een openbare procedure een niet-openbare procedure organiseren. Daarbij wordt de opdracht bekend gemaakt via een aankondiging op TenderNed en kan elke geïnteresseerde aannemer zich aanmelden inschrijven. Pas nadat de inschrijvingstermijn is gesloten, weet de aanbestedende dienst er interesse is. De laatste tijd zijn er vaak geen te hoge inschrijvingen. Dit vormt een probleem. De aanbestedende dienst kan immers niet gunnen indien hij daarvoor het geld niet heeft, mag binnen het kader van een openbare een niet-openbare procedure niet onderhandelen en mag de opdracht ook niet ongewijzigd heraanbesteden. De wetgever heeft rekening gehouden met deze situatie. Na zo'n mislukte aanbestedingsprocedure is het mogelijk om over te stappen op een onderhandelingsprocedure de concurrentiegerichte dialoog. Genoemde procedures bieden de mogelijkheid om de prijs binnen het budget te krijgen. Voor welke procedure kan moet worden gekozen, hangt af van de omstandigheden van het geval. Elke procedure kent zijn eigen voorwaarden waaraan moet zijn voldaan voordat deze kan worden toegepast. Het navolgende schema geeft de mogelijkheden weer. Bij de meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedures speelt dit probleem in mindere mate. Daarbij mag de aanbestedende dienst zelf kiezen welke partijen hij uitnodigt. In de regel worden daarbij de aannemers tevoren benaderd met de vraag ze geïnteresseerd zijn in de opdracht en capaciteit hebben. De ervaring leert dat indien aannemers toezeggen te zullen inschrijven, ze dat ook doen, zodat er dan in ieder geval inschrijvingen binnenkomen. Omdat er dan concurrentie is, zijn de prijzen ook minder extreem dan bij de openbare en de nietopenbare procedures. Indien er helemaal geen aanmeldingen inschrijvingen zijn binnengekomen, kan de aanbestedende dienst kiezen voor de 'onderhandelingsprocedure zonder aankondiging'. Deze procedure komt er op neer dat de aanbestedende dienst zelf één partij mag kiezen waarmee hij in onderhandelingen treedt en waaraan hij een-op-een mag gunnen. Het voordeel voor de inschrijver is dat hij geen concurrentie heeft. De aanbestedende dienst kan er ook voor kiezen om meerdere partijen uit te nodigen tot onderhandelingen. In het laatste geval moet er wel een aanbestedingsleidraad worden opgesteld. De procedure is voor zowel de opdrachtgever als de aannemer gunstig. Indien mogelijk, zal een aanbestedende dienst hiervoor kiezen. Indien er wel inschrijvingen binnenkomen, maar die allemaal te hoog zijn, kan de aanbestedende dienst kiezen voor de 'mededingingsprocedure met onderhandeling' de 'concurrentiegerichte dialoog'. De hodregel is dat deze procedures in deze situatie moeten beginnen met een aankondiging van opdracht (publicatie op TenderNed) die wordt gevolgd door een selectiefase. Daarna nodigt de aanbestedende dienst de geselecteerde gegadigden uit tot het doen van een inschrijving respectievelijk tot deelname aan de dialoogrondes. Op die hodregel is een uitzondering mogelijk. De aankondiging en selectiefase kunnen hier achterwege worden gelaten indien de aanbestedende dienst tot de nieuwe aanbestedingsprocedure alle inschrijvers uitnodigt die gedurende de voorafgaande (mislukte) aanbestedingsprocedure (a) niet waren uitgesloten op grond van een uitsluitingsgrond en (b) een inschrijving hadden ingediend die aan de formele eisen van die aanbestedingsprocedure voldeed. De laatstbedoelde aanpak (uitnodigen van reeds betrokken partijen) heeft als groot voordeel dat de aannemers die dan worden uitgenodigd tot inschrijving de bouwkosten reeds hebben berekend en de opdracht tot in detail kennen. Zij hebben de inschrijving immers kort daarvoor ingediend. Alles zit nog vers in het geheugen zodat gelijk kan worden doorgepakt. De overstap op de 'mededingingsprocedure met onderhandeling' op de 'concurrentiegerichte dialoog' is mogelijk indien alle ingediende inschrijvingen te hoog zijn. Maar wat is 'te hoog? Daar kan discussie over ontstaan. De laagste inschrijver (winnaar) heeft in beginsel een goede positie. Indien de aanbestedende dienst wil gunnen, zal dat namelijk altijd aan de laagste inschrijver moeten gebeuren voor de gevraagde prijs. Indien de aanbestedende dienst overstapt op een van genoemde procedures is de laagste inschrijver zijn positie in één klap kwijt. Hij moet dan onderhandelen over de prijs die daarmee lager kan worden dan de eerder door hem aangeboden prijs, en als er naast hem nog andere inschrijvers waren die ook worden uitgenodigd tot een van genoemde procedures, moet hij ook nog eens in concurrentie treden met hen, met het risico dat niet hij maar een van hen de opdracht verwerft. Juist omdat de gevolgen voor de laagste inschrijver zo groot zijn, mag een aanbestedende dienst niet te gemakkelijk kunnen overstappen op een van genoemde procedures. Pagina 2 van 5

3 openbare procedure niet-openbare procedure geen aanmeldingen/inschrijvingen geen geschikte aanmeldingen/ inschrijvingen onregelmatige inschrijvingen = onder meer inschrijvingen: die niet voldoen aan de vereisten in de aanbestedingsstukken die te laat zijn binnengekomen waarbij sprake is van ongeoorlode afspraken corruptie die abnormaal laag zijn (prijs te laag) onaanvaardbare inschrijvingen = onder meer inschrijvingen: die niet aan de gestelde geschiktheidseisen voldoen waarvan de prijs hoger ligt dan tevoren opgestelde zorgvuldige raming (prijs te hoog) Onderhandelingsprocedure zonder aankondiging (2.32 lid 1 sub a Aw / sub a ARW) Indien: bij openbare niet-openbare procedure geen geen geschikte aanmeldingen/inschrijvingen zijn ingediend geen wezenlijke wijziging Mededingingsprocedure met onderhandeling (2.30 Aw/5.1.2 sub b ARW) Concurrentiegerichte dialoog (2.28 Aw / ARW) Eisen: overleggen van begroting inclusief alle onderliggende posten geen wezenlijke wijziging Hodregel: aankondiging van opdracht op TenderNed doorlopen selectieprocedure dialoogfase/onderhandelen met geselecteerden Uitzondering: uitnodigen van alle inschrijvers waarop geen uitsluitingsgrond van toepassing is én die bij voorafgaande procedure een inschrijving hebben ingediend die aan de formele eisen van de aanbestedingsprocedure voldoet dialoogfase/onderhandelen met geselecteerden Pagina 3 van 5

4 Indien het voldoende zou zijn dat een aanbestedende dienst slechts stelt dat de prijs te hoog is, zonder dit te behoeven onderbouwen, zou een aanbestedende dienst die mogelijkheid kunnen misbruiken. Het aanbestedingsrecht bepaalt daarom dat de laagste inschrijver gelegenheid moet hebben om aan te tonen dat de raming van de aanbestedende dienst (waarop het budget is gebaseerd) niet klopt en dat zijn inschrijving helemaal niet te hoog is. Op die manier kan hij proberen te voorkomen dat hij zijn gunstige positie kwijt raakt. Hier is vaak over geprocedeerd, zodat duidelijk is welke eisen op dit punt gelden. De zorgvuldige raming moet tevoren (vóór publicatie uitnodiging tot inschrijving) zijn opgesteld. Deze mag niet achteraf worden geconstrueerd. Een raming die tevoren is opgesteld door een pressionele onafhankelijke partij volstaat. De aanbestedende dienst kan niet volstaan met het verstrekken van slechts een uittreksel uit (de hodposten van) de raming: de raming moet integraal worden overgelegd aan de laagste inschrijver. De laagste inschrijver moet alle deelposten kunnen controleren/ bekritiseren. Indien de laagste inschrijver er in slaagt om aan te tonen dat de raming van de aanbestedende dienst niet deugt (en zijn prijs dus niet te hoog was), mag de aanbestedende dienst niet overstappen op een van genoemde procedures. Het is altijd van belang om een zorgvuldige raming op te stellen voordat een aanbestedingsprocedure start, maar dat is zeker zo in deze markt. Een opdrachtgever doet er goed aan om bij het organiseren van een aanbestedingsprocedure vooruit te denken en te zorgen dat er een deugdelijke raming ligt voor het geval hij bij mislukken van de aanbestedingsprocedure wil overstappen op de 'mededingingsprocedure met onderhandeling' op de 'concurrentiegerichte dialoog'. Er zijn aanbestedende diensten die zich het laatste onvoldoende realiseren en in de problemen komen als zij te hoge inschrijvingen ontvangen. Zoals gezegd mag een aanbestedende dienst binnen het kader van een openbare een niet-openbare procedure niet onderhandelen en mag een aanbestedende dienst de opdracht ook niet ongewijzigd heraanbesteden. Indien hij dan geen tevoren opgestelde deugdelijke raming heeft, kan hij ook niet overstappen op de 'mededingingsprocedure met onderhandeling' op de 'concurrentiegerichte dialoog'. De redmiddelen die de wetgever voor deze situatie heeft bedacht, staan dan niet voor hem open. In dat geval heeft de aanbestedende dienst weinig goede opties. Hij moet dan wel toch gunnen tegen de hoge prijs, wel helemaal niet gunnen (en dan komt het project niet van de grond), wel de opdracht eerst wezenlijk wijzigen en opnieuw aanbesteden. Bij alle hiervoor beschreven procedures na een mislukte aanbesteding is het van belang dat de oude mislukte procedure eerst goed wordt afgesloten. Het komt voor dat een aanbestedende dienst die heeft gehoord dat hij kan 'overstappen op een onderhandelings-procedure', gelijk in onderhandeling treedt met één van de inschrijvers. In dat geval onderhandelt hij in het kader van de oude mislukte aanbestedingsprocedure en dat is niet toegestaan. De aanbestedende dienst moet eerst de mislukte aanbestedingsprocedure formeel beëindigen door alle gegadigden/inschrijvers daarover te berichten en dit op TenderNed te vermelden. Pas daarna is de weg vrij om de nieuwe procedure te volgen. De hierboven beschreven procedures na een mislukte aanbesteding mogen slechts worden toegepast indien de opdracht niet wezenlijk wordt gewijzigd. Het simpelweg schrappen van een deel van de opdracht het verlagen van de gevraagde kwaliteit om minder te hoeven betalen, kan betekenen dat de opdracht wezenlijk wijzigt, waardoor die procedures niet meer mogen worden toegepast. De wezenlijke wijziging werkt in die zin beperkend. De 'wezenlijke wijziging' biedt aan de andere kant ook mogelijkheden. Het aanbestedings-recht bepaalt dat een aanbestedende dienst nooit verplicht is om te gunnen en ook dat een opdracht die wezenlijk is gewijzigd, mag worden heraanbesteed. Indien er slechts te hoge inschrijvingen zijn binnengekomen, kan een aanbestedende dienst daarom besluiten niet te gunnen, de mislukte aanbestedingsprocedure beëindigen, de opdracht wezenlijk wijzigen en voor de gewijzigde opdracht een nieuwe openbare niet-openbare procedure starten. Dit kan op zich ook een strategie zijn om uit de lastige situatie te komen. Dat deze route meestal niet wordt gekozen, is omdat de nieuw op te starten openbare procedure nietopenbare procedure veel meer tijd vergt dan een overstap op een onderhandelingsprocedure de concurrentiegerichte dialoog. Een ander nadeel van deze aanpak is dat de opdracht dan wel wezenlijk moet worden gewijzigd. Dit terwijl de opdracht bij de aanvankelijke aanbestedingsprocedure naar we moeten aannemen in de meest optimale vorm in de markt is gezet en het wijzigen van de opdracht daarom betekent dat de nieuwe opdracht niet de meest optimale vorm zal hebben. In het voorgaande is ingegaan op hoe kan worden gehandeld indien een aanbestedingsprocedure is mislukt doordat er geen te hoge inschrijvingen binnenkomen. Voorkomen is echter beter dan genezen. Het is mogelijk om de risico's dat een aanbesteding mislukt tevoren enigszins te verkleinen. Pagina 4 van 5

5 Het is om te beginnen essentieel om, voordat de aanbestedingsprocedure begint, een deugdelijke raming op te stellen. Dit voorkomt dat het budget te laag wordt vastgesteld. Diezelfde raming kan later nodig zijn bij een overstap op de 'mededingingsprocedure met onderhandeling' de 'concurrentiegerichte dialoog'. Risico's kunnen vervolgens worden verkleind door vroegtijdig een aannemer bij het project te betrekken en te binden. Dit kan bijvoorbeeld door te kiezen voor de bouwteamaanpak. Een bouwteamovereenkomst is moeilijk aan te besteden door middel van een openbare procedure niet-openbare procedure, maar het is wel mogelijk. Er zijn ook andere overeenkomsten mogelijk, waarbij de aannemer vroegtijdig wordt betrokken en gebonden aan het project. Te denken valt aan een ontwerpteam- & aannemingsovereenkomst een engineer- & aannemingsovereenkomst. De laatste tijd speelt het bovenstaande bij alle aanbestedingsprocedures voor werken die wij organiseren. De centrale vraag is steeds hoe de prijs binnen budget kan worden gebracht. De bouwkosten spelen dan een hodrol. Om uit de moeilijke situatie te komen is kennis nodig van de techniek, bouwkosten en het aanbestedingsrecht. bbn adviseurs heeft al die disciplines in huis. Bij een mislukte aanbestedingsprocedure kunnen wij een team samenstellen dat de stappen formuleert om toch tot gunning te komen. Contact Indien u een mislukte aanbesteding heeft en advies wilt over de vervolgstappen vragen heeft over het bovenstaande, kunt u contact opnemen met de heer mr. ing. J.W.A. (Josja) Geel van bbn adviseurs op adres jwa.geel@bbn.nl telefoonnummer Copyright Niets uit deze brochure mag zonder toestemming worden overgenomen. bbn adviseurs Postbus DB Houten E. info@bbn.nl I. Pagina 5 van 5