Vernieuwend opdrachtgeverschap

Transcriptie

1 Vernieuwend opdrachtgeverschap Parallelsessie 3 Veranderende EU-regelgeving 12 april 2012 Arjan ter Mors Edwin Schotanus

2 Concreet EU- hoofdkaders voor opdrachtgeverschap I. (Europees) mededingingsrecht II. (Europees) aanbestedingsrecht

3 (Europees) Mededingingsrecht mr. Edwin Schotanus

4 Programma: 1. Huidige (EU) regelgeving: een kleurrijke introductie 2. Positie MKB 3. Mededingingsrechtelijke aspecten ketenintegratie

5 Huidige (EU) regelgeving: een kleurrijke introductie

6

7

8

9

10

11

12

13 Positie MKB

14 Positie MKB MKB neemt geen bijzondere positie in of toch wel? op 3 december 2011 is de wet versterking positie leveranciers uit het MKB in werking getreden deze wet leidt tot een verruiming van de bagatelbepaling

15 Positie MKB Bagatelbepaling (artikel 7 Mw) voorziet in een uitzondering op de toepasselijkheid van de Mededingingswet: Maximaal 8 ondernemingen én maximaal EUR 5,5 mio gezamenlijke omzet (in geval levering goederen) of EUR 1,1 mio (in alle andere gevallen) Marktaandeel van de bij de gedraging betrokken ondernemingen bedraagt 10% op de relevante markt én de gedraging mag niet in staat zijn het interstatelijk handelsverkeer te beïnvloeden

16 Mededingingsrechtelijke aspecten ketenintegratie

17 Ketenintegratie (EU) regelgeving bevat geen richtsnoeren die specifiek op ketenintegratie betrekking hebben Beleidsregels combinatieovereenkomsten 2009 biedt geen generieke vrijstelling meer eigen verantwoordelijkheid staat samenwerking in beginsel toe voor één opdracht

18 Ketenintegratie Beleidsregels combinatieovereenkomsten 2009 staat samenwerking toe: tussen niet (potentieel) concurrerende ondernemingen; of tussen (potentieel) concurrerende ondernemingen, die individueel niet in staat zijn de opdracht uit te voeren; of wanneer die door de opdrachtgever worden afgedwongen staat samenwerking niet toe wanneer deze ertoe strekt de mededinging te beperken

19 Ketenintegratie Beleidsregels combinatieovereenkomsten 2009 samenwerking strekt ertoe de mededinging te beperken prijsafspraken marktverdelingsafspraken uitwisseling commercieel gevoelige informatie samenwerking voor een onbepaald aantal toekomstige opdrachten

20 Ketenintegratie Beleidsregels combinatieovereenkomsten 2009 samenwerking voor een onbepaald aantal toekomstige opdrachten wellicht onder omstandigheden toch mogelijk wanneer: aandacht voor inherente mededingingsrechtelijke risico s voordelen van samenwerking worden doorgegeven

21 (Europees) Aanbestedingsrecht mr. Arjan ter Mors

22 Programma: 1. Huidige EU regelgeving (algemeen kader en mogelijkheden) 2. De nieuwe concept Aanbestedingsrichtlijn 3. De Aanbestedingswet 4. Positie MKB 5. Enige overige aspecten

23 Concreet Huidige EU regelgeving

24 Huidige EU regelgeving Europees: Werkingsverdrag Europese Unie (VWEU) Aanbestedingsrichtlijnen: - Richtlijn 2004/18/EG (werken, diensten, leveringen) - Richtlijn 2004/17/EG (nutssectoren) Nationaal: Bao, Bass, ARW 2004/2005

25 Schematisch: VWEU Fundamentele vrijheden/beginselen Verbod van discriminatie - Richtlijn 2004/18/EG -Richtlijn 2004/17/EG - Bao -Bass Bovendrempelige overheidsopdrachten - Onderdrempelige overheidsopdrachten - Overige uitzonderingen (dienstenconcessies/ IIB/exclusieve vergunningverlening) (mits: duidelijk grensoverschrijdend belang )

26 WIE moet aanbesteden? Aanbestedende diensten: Staat, zijn territoriale lichamen, publiekrechtelijke instellingen, samenwerkingsverbanden gevormd door één of meer van deze lichamen

27 Aanbestedingsplicht woningcorporaties Woningcorporaties publiekrechtelijke instelling (dus aanbestedende dienst)? HvJEU , zaak C-237/99 (Commissie/Frankrijk): Franse woco s voldoen aan toezichtcriterium Standpunt Donner (2011): Nldse woco s geen a.b.d. 29 april 2011 Wetsvoorstel nieuwe Woningwet: Consequenties? Tijdelijke regeling DAEB (staatssteuncompromis maatschappelijk vastgoed); keuze aanbestedingsvorm is vrij

28 WAT moet worden aanbesteed? Overheidsopdrachten: schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel die gericht zijn op:» (ontwerp en) realisering werken» levering producten» verrichten van diensten

29 Concreet WANNEER moet worden aanbesteed? Europese drempelwaarden : Werken: ,-- ex BTW Leveringen: ,-- resp ,-- ex BTW IIA-diensten: ,-- resp ,-- ex BTW IIB-diensten: ,-- ex BTW

30 Concreet HOE moet worden aanbesteed? Soorten (Europese) aanbestedingsprocedures: gewone procedures: openbare of niet-openbare procedure In uitzonderingsgevallen: bijv. onderhandelingsprocedure of concurrentiegerichte dialoog elektronische veiling

31 Concreet Gunningscriterium Laagste prijs òf Economisch meest voordelige inschrijving (EMVI): Prijs Kwaliteit Technische waarde Esthetische of functionele kenmerken Milieuaspecten etcetera

32 Concreet De nieuwe concept Aanbestedingsrichtlijn

33 Concreet (Concept) Europese aanbestedingsrichtlijnen (afkomstig van Europese Commissie, december 2011): Klassieke richtlijn : COM(2011)896 Richtlijn Nutssectoren : COM(2011)895 Werken- en dienstenconcessies : COM(2011)897

34 Concreet Interessante ontwikkelingen met oog op vernieuwend opdrachtgeverschap (COM(2011)896, (concept) Richtlijn): Art. 24: mogelijkheid ruimere toepassingsmogelijkheden concurrentiegerichte dialoog en onderhandelingsprocedure Art. 29: nieuwe procedure voor innovatie partnerschap Art. 40: technische specs productieproces Art. 44: regeling percelenverdeling Art. 55 lid 3 sub d: past performance Art. 62 lid 2: zelfvereiste Art. 66 / 67: gunningscriteria (levenscyclusbenadering)

35 Concreet Art. 72: codificatie jurisprudentie over wezenlijke wijziging (wezenlijke wijziging = nieuwe plaatsing opdracht = (mogelijk) nieuwe aanbestedingsplicht) praktische tip (ook geldend in huidige situaties!): anticipeer in aan te besteden overeenkomst op mogelijke wijzigingen / mogelijke andere omstandigheden gedurende de looptijd van de overeenkomst

36 Concreet De Aanbestedingswet

37 Concreet Stand van zaken wetgevingsproces November 2009: instemming ministerraad en toezending aan RvS; Brief minister 27 mei 2010: voor zomer naar Tweede Kamer; 9 februari 2012 stemming amendementen en moties; 14 februari 2012 door Tweede kamer aangenomen; nu Eerste Kamer aan zet, voorbereidend onderzoek start 17 april; in werking op zijn vroegst 1 januari 2013.

38 Concreet Enige inhoud vervangt raamwet EEG-voorschriften aanbestedingen, Bao, Bass en de Wira Nieuwe EU-richtlijnen tzt te verwerken in Aanbestedingswet Zowel EU- als nationale aanbestedingen verplicht gebruik ARW verplicht gebruik model Eigen verklaring verplicht gebruik van gids proportionaliteit In uitgangspunt EMVI

39 Concreet Positie MKB

40 Concreet Interessante EU-ontwikkelingen met oog op MKB: (Concept) richtlijn: Art. 44: comply or explain (verdelen in homogene/heterogene percelen) Art. 56: meer aandacht voor proportionaliteit selectiecriteria / geschiktheidseisen Vb: minimum jaaromzet niet > dan drie maal geraamde waarde opdracht, tenzij Art. 57: eigen verklaringen te accepteren als voorlopig bewijs Art. 59: Europees aanbestedingspaspoort

41 Concreet Interessante NL-ontwikkelingen met oog op MKB: Aanbestedingswet: opdeling in percelen, tenzij. proportionaliteitsgids eigen verklaring EMVI geen omzeteisen, tenzij. en proportionele contractvoorwaarden (motie) Minimaal 30% opdrachten naar MKB (motie)

42 Concreet Enige overige aspecten

43 Concreet Enige overige aanbestedingsrechtelijke aspecten Toepassing zelf -vereiste lijkt mogelijk (Vzr.rb. s-gravenhage , LJN: BK6398, Rb. Den Haag , LJN: BJ4946 en BJ4948, Rb. Den Haag , LJN: BJ6106), wellicht ter bevordering/facilitering van ketenintegratie; Toepassing van traditioneel bouwteam (en vergelijkbare contractvormen) staat op gespannen voet met het (onderhandelingsverbod geldend in het) Europese aanbestedingsrecht.

44 Dank voor uw aandacht

45 Uw sprekers Arjan ter Mors (053) Edwin Schotanus (053)