Aanbestedingsrecht: twee regimes

Transcriptie

1 Aanbestedingsrecht en de wnvisie: regels en strategieën Dr Carline Weebers en Marnix Grenland Bij het bd p de wnvisie is de kans dat gemeente en crpratie te maken krijgen met het Eurpese aanbestedingsrecht reëel. Maar he zit dat nu in elkaar? En is het te vermijden? Want vr de samenwerking tussen gemeente en crpratie is het vaak niet handig m penbaar aan te besteden. Carline Weebers van Weebers Vastged Advcaten vertelde de deelnemers aan het experiment Bd p wnvisie een verhaal ver regels en strategieën bij het sluiten van prestatie-afspraken tussen gemeente en crpratie. Haar verhaal leverde een interessant beeld p ver de mgelijkheden m in te spelen p het aanbestedingsrecht. De verheid heeft zich te huden aan het aanbestedingsrecht wanneer zij deelneemt aan het handelsverkeer in Eurpa. Dit mede ter vervulling van de delstellingen van Eurpa ten aanzien van vrij verkeer van nder meer diensten en gederen, transparantie en wederzijdse erkenning binnen Eurpa. Er zijn twee regimes van belang (zie hiernder). Regime II is het EG-Verdrag, dat altijd van tepassing is. Bven een bepaalde drempel gaat regime I werken. Aanbestedingsrecht: twee regimes Regime I. Besluit aanbestedingsregels vr verheidspdrachten Regime II. EG-Verdrag Eurpese wetgeving: Richtlijnen Implementatie natinaal: Ba (wrdt Aanbestedingswet) Regime I: Besluit aanbestedingsregels vr verheidspdrachten Het besluit kent de vlgende vrwaarden: 1. Schriftelijke vereenkmst

2 2. nder bezwarende titel (dit betreft de tegenprestatie, in het geval van prestatieafspraken tussen crpratie en gemeente bijvrbeeld de buwclaim) 3. met aanbestedende dienst betreffende: 4. Diensten, werken en leveringen 5. Met een pdrachtsm bven de drempelbedragen: Diensten en leveringen: ,- excl BTW (Cncessie van) Werken: ,- excl BTW In het geval van prestatie-afspraken tussen crpratie en gemeente kan de bezwarende titel de tegenprestatie zijn die de gemeente aan de crpratie verstrekt, bijvrbeeld een (cncrete) buwclaim. Diensten zijn daarbij de stedenbuwkundige, architect f adviespdracht. Werken zijn bijvrbeeld te realiseren maatschappelijk vastged en infrastructuur. Afhankelijk van de inhud van prestatie-afspraken met wrden vastgesteld f hierin verheidspdrachten beslten liggen. Regime II: EG-Verdrag Hier gelden de vlgende vrwaarden: 1. Schriftelijke vereenkmst 2. nder bezwarende titel 3. met aanbestedende dienst betreffende: 4. diensten, werken en leveringen 5. met een pdrachtsm nder de drempelbedragen Op grnd van dit regime is elke aankp f te verstrekken pdracht van de verheid nderhevig aan de regels van het EG-Verdrag. Deze regels zijn: Nn-discriminatie en transparantie: Publicatieplicht Prprtinaliteit: de wijze van publiceren en gunnen met in verhuding staan tt de mvang van de pdracht. Hetzelfde geldt vr de selectiecriteria en vraagspecificatie Wederzijdse erkenning: naar bjectieve maatstaven, pen kiezen en gunnen (beginselen van ged bestuur Rechtsbescherming Niet elke aankp f pdracht is echter relevant vr de interne markt van Eurpa. Het zu niet efficiënt zijn als k de aankp van bijvrbeeld een ds ptlden zu meten wrden gepubliceerd. Om die reden hebben gemeenten eigen aanbestedingsbeleid gefrmuleerd. Dit beleid is als het ged is getetst aan het EG-Verdrag. In het aanbestedingsbeleid kunnen uitznderingen zijn gefrmuleerd. Het is steeds van belang na te gaan f het beleid van tepassing is en f de uitzndering kan gelden. Denkbaar is dat de uitznderingsbepaling van tepassing is p prestatieafspraken. Daarnaast zijn interpretatieve mededelingen van de Eurpese Cmmissie van belang m de reikwijdte van het EG-Verdrag vast te stellen. De laatste interpretatieve mededeling die relevant kan zijn vr prestatieafspraken dateert van 23 juni Hierin is met name ingegaan p de publicatieplicht. (Er wrdt een nieuwe mededeling verwacht mtrent verheidspdrachten bij prjectntwikkeling.)

3 Publicatieplicht Vr publicatieplicht nder regime II geldt: In geval van relevantie vr de Interne markt, te berdelen dr de aanbestedende dienst aan de hand van de mstandigheden van het geval, waarnder nder meer begrepen de mvang van de pdracht, de geraamde waarde, de specifieke eigenschappen van de branche en de ligging; vrdat de pdracht wrdt verstrekt; p een wijze die beantwrdt aan de pdracht; zdanig dat ptentiële aanbieders redelijkerwijze kunnen beslissen f zij hun interesse in de pdracht kenbaar willen maken. Bij getnde interesse gelden de andere hierbven genemde regels uit het EG-Verdrag. Een verheidspdracht f één verheidspdracht? Vr de vraag f Eurpees aanbestedingsrecht van tepassing is, is relevant wanneer er sprake is van welke verheidspdracht in cntracten tussen verheid en markt.. Oftwel: wat is n verheidspdracht, en wat is één verheidspdracht? Wat is n verheidspdracht vr diensten, werken en leveringen? 1. verheid stelt specificaties aan eindresultaat die verder strekken dan de publieke taak 2. verheid verkrijgt eindresultaat (Vathrst-prblematiek) Relevant is dus f de gemeente vergaande specificaties stelt bij de realisatie van een prject, zals percentage sciale huur, afbuwvereisten, energienrm, etc. Dit zijn eisen die niet behren tt de publieke taak, c.q. niet in het publiekrechtelijke bestemmingsplan passen. Dr het stellen van deze specificaties stelt de Eurpese Cmmissie dat je a.h.w. pdracht geeft tt realisatie van een prject via een samenwerkingsvereenkmst. Ok kan het zijn dat de gemeente de eindresultaten verkrijgt. Hiervan is in ieder geval sprake bij maatschappelijke vrzieningen en penbaar gebied. Dus geldt het Eurpese aanbestedingsrecht. Overigens prevaleert het aanbestedingsrecht bven grndpsities en het zelfrealisatiebeginsel! Een plssing is hierbij het gebruik van de vlmacht m namens de gemeente de realisatie cnfrm het aanbestedingsrecht in de markt te zetten. Vraag is f met de Nieuwe WRO meer specificaties wrden gerekend tt de publieke taak. Z wrdt het mgelijk een percentage te realiseren sciale wningbuw in het bestemmingsplan te verankeren. Vrbeeld van een veelgebruikte figuur die strijdig is met het Eurpese aanbestedingsrecht is een samenwerkingsvereenkmst, waarbij een crpratie

4 (ntwikkelaar) wningen én infrastructuur aanlegt. De gemeente verkrijgt namelijk de infrastructuur. Ontwerp en realisatie hiervan meten dus met inachtneming van het Eurpese recht aanbesteed wrden. Als crpratie reeds bezit heeft heft er geen prbleem te zijn; er kan dan met vlmacht gewerkt wrden. In dit kader is vermeldenswaardig dat tegelaten instellingen p grnd van de Onteigeningswet mgen nteigenen. Daarbij gelden dezelfde criteria als bij nteigening dr gemeenten. Van deze bevegdheid wrdt in de praktijk verigens uiterst zelden gebruik gemaakt. Wat is één (1) verheidspdracht vr diensten, werken en leveringen? 1. wat is het eindresultaat? 2. in heverre is verheid initiatiefnemer/risicdrager? (Ranne-prblematiek) Het betreft hier de regels die gelden bij integrale gebiedsntwikkeling. In Ranne wilde men de stad verlevendigen via leisure-vrzieningen, wat uitbesteed werd aan een cnsrtium. Het Hf van Justitie stelde vast dat er sprake was van zdanig integrale afspraken tussen de gemeente en het cnsrtium mtrent de realisatie van het recreatiecmplex, dat deze realisatie werd beschuwd als één werk, c.q. één pdracht. Gevlg was dat de sm van de pdracht werd gerelateerd aan de ttale stichtingsksten en zdende bven de drempelwaarde uitkwam. Overheidspdracht versus samenwerking Zals inmiddels is gebleken, bestaat er bij het berdelen f het aanbestedingsrecht van tepassing is een spanningsveld tussen de verheidspdracht en publiek-private samenwerking. Het ene uiterste is de verheidspdracht; de verheid verkrijgt eindresultaat en stelt specificaties. Het andere uiterste is samenwerking; iedereen realiseert met eigen verantwrdelijkheid het eigen prduct, maar nderlinge samenwerking is ndzakelijk t.b.v. de kwaliteit van het eigen prduct. Twee vrbeelden. Bij PPS-cnstructies gelden aanbestedingsregels niet, indien de verheid slechts meewerkt middels inzet van het publiekrechtelijk instrumentarium. Andere figuur is de samenwerking waarbij de verheid vergaande invled heeft p het hele prces van plan tt en met realisatie. Hier geldt dat het een integrale verheidspdracht is, dus aanbestedingsrecht. De gevlgen van handelen in strijd met aanbestedingsrecht: Wat als u de regels hebt vertreden? 1. Ingebrekestelling Staat dr Eurpese Cmmissie naar aanleiding van klacht. 2. Acties uit de markt: krt geding tt verbd f schadeclaim 3. Belanghebbenden werpen dit p als grnd vr bezwaar f berep Gevlgen kunnen zijn vertraging van het prject, vertraging van publiekrechtelijke prcedures en vrderingen betreffende het gebd tt aanbesteding. In het uiterste geval

5 kan aan de Nederlandse Staat een bete wrden pgelegd, als deze een advies c.q. aanzegging van de Eurpese Cmmissie betreffende pheffing van de inbreuk p het aanbestedingsrecht niet tijdig pvlgt. Dit is te vrzien en bvendien de Nederlandse Staat ng niet verkmen. Aandachtspunt is de krte termijn, waarbinnen klachten van derden ng del treffen bij acties uit de markt. Vanaf het mment dat kenbaar is dat er een pdracht is verstrekt, kunnen derden een krt geding starten, waarin zij een penbare aanbestedingsprcedure vrderen. Als er al langere tijd buwactiviteiten wrden uitgeverd, is een krt geding niet meer succesvl. Dat betekent dat het aanbevelenswaardig kan zijn m vreg de buwkeet te plaatsen. Verder zijn er k plitieke gevlgen. Het is mgelijk dat het gemeentebestuur ter verantwrding wrdt gerepen ver schending van het aanbestedingsrecht, het gemeentelijke aanbestedingsbeleid in het bijznder. Advies aan gemeentebesturen is derhalve steeds besluitvrming en cntractsvrming zrgvuldig te laten plaatsvinden en ged te mtiveren. Er kunnen namelijk gede argumenten zijn m niet transparant te zijn. Handel daarbij k steeds met inachtneming van de Algemene Beginselen van Behrlijk Bestuur. Naast plitieke zijn er k civielrechtelijke (cntractuele) gevlgen, zals stagnatie van het prject en vernietigbaarheid van het cntract. Het is zaak dit in de vereenkmst zelf ged af te hechten. Wnvisie en penbare aanbesteding Een wnvisie verstijgt vaak de sfeer van de sciale huur. Daarbij kan aan de rde zijn dat er mix van sciaal en kp wrdt afgesprken, te realiseren dr de crpratie, k p lcaties die zij niet in eigendm heeft. Wat te den? Het is zeer de vraag f en z ja, wanneer prestatieafspraken wrden aangemerkt als pdracht, laat staat als 1 pdracht vanwege de integrale aanpak. Is een Wnvisie met bijbehrende prestatieafspraken niet veeleer een intentie f het vastleggen van inspanningsverplichtingen? Er is pas sprake van een integrale aanpak wanneer er een technische, functinele en financiële samenhang is. Hewel veel crpraties de wnvisie zien als integrale aanpak, mdat zij verdiencapacititeit terugplegen in een verliesgebied (package deal), heven deze dat vr het aanbestedingsrecht helemaal niet te zijn. Vraag daarbij is nder meer hezeer de prestatieafspraken resultaatsverbintenissen zijn c.q. daadwerkelijk afdwingbaar verplichtingen bevat met vldende cncreetheid tav. ntwerp en realisatie. Het is van belang de inhud van de afspraken steeds ged te analyseren. Bepalend is k welke partij wrdt aangemerkt als initiatiefnemer. Leg in vereenkmsten ged vast dat bijvrbeeld het vergrten van het plangebied p verzek van de crpratie is gebeurd.

6 Denkbaar is k te werken met kprechten c.q. kppties. De crpratie krijgt bijvrbeeld een kpptie in ruil vr herstructurering van eigen bezit. Op verkp dr de verheid is het aanbestedingsrecht niet van tepassing. Daarbij is wel van belang dat verkp geschiedt tegen marktcnfrme prijzen, teneinde staatssteun te vrkmen. Overigens kan vr de vraag wat marktcnfrm is, in beginsel k de residuele grndprijs gelden. Vraag is k in heverre afspraken meten wrden neergelegd in één vereenkmst. Als dit gebeurt, wrdt samenhang sneller aangenmen, terwijl er van samenhang geen sprake heft te zijn. Gede analyse van de daadwerkelijke inhud van afspraken, helpt deze ged p schrift te zetten, zdanig dat (nndige) vragen ver aanbestedingsrecht wrden vrkmen. Alternatief is k het vrnemen tt het sluiten van een samenwerkingsvereenkmst daadwerkelijk te publiceren. Dit vereenkmstig de hierbven weergegeven interpretatieve richtlijn. De gemeente met daarbij mtiveren waarm is gekzen vr een bepaald medium en vr de inhud van de publicatie. Dit is in veel gevallen niet al te ingewikkeld. Het is vervlgens zeer de vraag f deze publicatie tt reacties leidt. Vralsng wrdt dat in de praktijk niet waargenmen. Denkbaar is in de samenwerkingsvereenkmst een vlmacht te verwerken m namens de gemeente bepaalde prgramma-nderdelen te realiseren. Deze vlmachtverstrekking kan wrden aangemerkt als een aanbestedingsplichtige dienst. Vraag is dus wat de pdrachtsm is van deze vlmacht. Indien deze nder de drempelwaarde blijft, kan k terzake de vlmachtverstrekking aan de publicatieplicht wrden vldaan dr deze te kppelen aan de publicatie ten aanzien van het vrnemen een samenwerkingsvereenkmst te sluiten. Verder is van belang dat het den van een haalbaarheidsnderzek niet wrdt aangemerkt als een aanbestedingsplichtige pdracht. Het haalbaarheidsnderzek is echter wel vaak ndzakelijk m vast te stellen f partijen tt een samenwerking kunnen kmen, juist met uitsluiting van anderen. In de peride van het haalbaarheidsnderzek stellen partijen vast f er ver en weer sprake is van vldende vertruwen vr een duurzame samenwerking. Belangrijker is ng dat er tijdens het haalbaarheidsnderzek feitelijk nderhandeld ver de kaders van het prject. Tijdens het nderzek wrden de prgramma-nderdelen vastgesteld, wrden de financiële uitgangspunten vastgelegd, wrden de prjectspecificaties gefrmuleerd, etc. Dit prces is feitelijk nntbeerlijk m vregtijdig de kennis van de markt f van plaatselijke partijen te implementeren in het prject. Deze implementatie is het meest ptimaal, als dit gebeurt met partijen die het prject k daadwerkelijk gaan realiseren. Na uitvering van het haalbaarheidsnderzek kan er eigenlijk pas wrden vastgesteld f er mgelijk verheidspdrachten beslten liggen in de te sluiten samenwerkingsvereenkmst. Advies is een intentievereenkmst p te stellen vr dit haalbaarheidsnderzek met een deugdelijke kstenverdeling, als er geen samenwerkingsvereenkmst tt stand kmt.

7 Stel je kiest vr de tussenvrm met publicatie en vert een haalbaarheidsnderzek uit. Na twee jaar kmt er ineens een tweede crpratie bij die mee wil den. Gemeente zal dan beiden als gelijke partijen meten behandelen. Dat kan vervelend uitpakken. Wees dit vr dr in de intentievereenkmst gede afspraken te maken ver het auteursrecht ver de dcumenten die wrden vervaardigd en ver vergeding van gemaakte ksten. Wat als een gemeente juist wel een penbare selectieprcedure wil rganiseren? Bedenk dat je pdrachtfrmulering scherp met zijn, gebruik hierbij duidelijke wegingsfactren. Delen p utcme-niveau stellen is hierbij mgelijk. Het is vr andere inschrijvers vaak lastig m de wijze van berdelen ter discussie te stellen. De biedingen heven niet penbaar te wrden gemaakt. Of de wegingsfactren juist zijn tegepast, is daardr lastig na te gaan. In de praktijk leidt dit er te dat er (veel) ruimte is vr subjectieve keuzes. Is een mdel waarbij de crpratie in ruil vr een cncessie de penbare ruimte ntwikkelt wel rechtsgeldig? Vraag is wat de pdrachtsm is vr de penbare ruimte., vervlgens wie het initiatief neemt en wie de eigendm van de grnden heeft. Denkbaar is de figuur van de vlmacht te gebruiken. Essentieel punt van nderhandelingen bij dit srt mdellen is vaak de vraag welke partij het prijsrisic lpt. Partijen verkiezen vaak zekerheid ten aanzien van dit prijsrisic, hetgeen kan wrden ndervangen dr de pdracht tegen een vaste prijs bij een aannemer neer te leggen. Zulks, ndanks het feit dat de prijs lager uit kan vallen bij een penbare aanbesteding. Punt van nderhandeling is k de dr de gemeente te stellen eisen aan het penbaar gebied. Een kwalitatief hgwaardig penbaar gebied kan bijdragen aan de waarde van de nieuwbuw. Dit kan k aanleiding zijn tt een afspraak, waarbij het eigendm en beheer van het penbaar gebied bij de ntwikkelaar blijft. De gemeente heft vervlgens niet meer specificaties te stellen aan dit penbaar gebied dan vrtvleien uit haar publieke taak. Van aanbestedingsplicht is dan niet per definitie sprake. Het blijft een vraag f het mgelijk is via een aanbesteding de juiste cntractspartner te vinden. Immers bij ingewikkelde prcessen, zals gebiedsntwikkelingen, is de aanwezigheid van vertruwen een vrwaarde. In de VS is de figuur van best value prcurement veel gebruikt m ingewikkelde werken, waarin k een grte engineeringspgave beslten ligt, penbaar aan te besteden. Ok in Nederland zijn er vrbeelden. Een interessant vrbeeld is de methde die gebruikt wrdt bij het aanleggen van de snelweg dr Maastricht. Dit betreft een ingewikkeld aanbestedingsprces van enkele jaren. Denkbaar is k bij gebiedsntwikkeling gebruik te maken van de cmpetitieve dialg. In verschillende rndes waarbij k de kwaliteit van het prject centraal staat, wrdt naast de visie p de gebiedsntwikkeling, de aanwezigheid van kennis en kunde, k de aanwezigheid van vertruwen getetst.

8 Verslag presentatie Carline Weebers van Weebers Vastged Advcaten te Eindhven Juriste gespecialiseerd in vastgedrecht. Ze det vrnamelijk de juridische begeleiding van samenwerkingsvereenkmsten bij prject- en gebiedsntwikkeling. MG110208