Beslissing nr C/C-65 van 8 december 2008

Transcriptie

1 Beslissing nr C/C-65 van 8 december 2008 Zaak MEDE-C/C-08/0027: Febelco CVBA/Mauroy Ets. NV I. Procedure 1. Op 10 oktober 2008 heeft Febelco CVBA een concentratie aangemeld bij het Auditoraat van de Raad voor de Mededinging. 2. Op 18 november 2008 heeft de auditeur-generaal zijn gemotiveerd verslag en het onderzoeksdossier ingediend bij de Raad voor de Mededinging. 3. De auditeur-generaal stelt in zijn verslag voor om de concentratie goed te keuren aangezien zij geen machtspositie in het leven roept of versterkt die tot gevolg heeft dat een daadwerkelijke mededinging op de nationale markt significant wordt belemmerd. 4. Op 2 december 2008 heeft de achtste kamer van de Raad voor de Mededinging de zaak ter zitting behandeld. Op de zitting heeft de auditeur-generaal een antwoord op een verzoek om inlichtingen toegevoegd aan het dossier bij de Raad. Op verzoek van de kamer heeft de auditeur-generaal na de zitting bijkomende informatie verstrekt aan de kamer en de aanmeldende partij. Deze laatste heeft op 3 december 2008 zijn standpunt hieromtrent toegelicht. II. Betrokken partijen 2.1. De koper: Febelco CVBA 5. Febelco is een coöperatieve vennootschap met beperkte aansprakelijkheid met maatschappelijke zetel te 9100 Sint-Niklaas, Eigenlostraat 1, ingeschreven in de Kruispuntbank van Ondernemingen onder het nummer (hierna: Febelco ) Febelco is in 2001 tot stand gekomen door de overdracht van activiteiten van Asma-Borgers CVBA, Lifak CVBA en Inter Nos CVBA. 6. Febelco is hoofdzakelijk actief als groothandelaarverdeler op het gebied van de distributie van farmaceutische producten. Daarnaast is Febelco nog actief als pre-wholesaler via haar dochteronderneming Pharma Distri Center NV en heeft zij via Febelfarma CVBA een minderheidsparticipatie in 22 apotheken De verkopers 7. De verkopers zijn mevrouw A.-M. M., met woonplaats te [...], de heer X. D., met woonplaats te [...], en mevrouw S. D., met woonplaats te [...]. De verkopers bezitten gezamenlijk 100% van de aandelen van Mauroy Ets. SA.

2 2.3. De doelonderneming: Mauroy Ets. SA 8. Mauroy is een Belgische naamloze vennootschap met maatschappelijke zetel te 7033 Bergen, Rue des Sandrinettes 31, ingeschreven in de Kruispuntbank van Ondernemingen onder het nummer (hierna: Mauroy ). 9. Mauroy is actief als groothandelaarverdeler op het gebied van de distributie van farmaceutische producten. III. Aangemelde concentratie 3.1. Beschrijving van de transactie 10. De transactie betreft een protocolakkoord voor de overdracht van aandelen (hierna: protocolakkoord ) dat ondertekend werd op 17 juli 2008 en waarbij alle aandelen in Mauroy worden overgenomen door Febelco. Deze laatste zal daardoor de volle eigendom en uitsluitende zeggenschap verkrijgen over Mauroy. Mauroy zal worden ondergebracht in Febelco en zal met hetzelfde personeel verder worden uitgebaat onder de naam Mauroy. 11. Het protocolakkoord zal na verwezenlijking van de opschortende voorwaarde, namelijk het bekomen van goedkeuring van de transactie door de Raad voor de Mededinging vóór 15 december 2008, vervangen moeten worden door een overeenkomst die alle modaliteiten en andere voorwaarden vastlegt. Deze overeenkomst zal ten laatste op 15 december 2008 afgesloten worden. 12. De aangemelde operatie is een concentratie in de zin van artikel 6, 1, 2 van de Wet tot bescherming van de economische mededinging (hierna: de WBEM ) aangezien er een duurzame wijziging van zeggenschap voortvloeit uit het verkrijgen door Febelco van de uitsluitende zeggenschap over Mauroy Aanmeldingsdrempels 13. In 2007 bedroeg de omzet in België van Febelco ,74 euro en die van Mauroy euro. Zowel Febelco als Mauroy hebben in 2007 een omzet behaald in België van meer dan 40 miljoen euro. Samen hebben ze in 2007 een omzet gerealiseerd in België van meer dan 100 miljoen euro. 14. De drempels waarin artikel 7, 1, WBEM voorziet zijn overschreden. 15. De concentratie valt bijgevolg binnen het toepassingsgebied van de WBEM. IV. Marktafbakening 4.1. Productmarkten Markt van de groothandelaarverdelers ( full-line ) in farmaceutische producten 16. Zowel Febelco als Mauroy zijn actief als groothandelaarverdeler ( full-line ) in farmaceutische producten. Zij kopen hun producten aan bij de fabrikanten van farmaceutische producten en verdelen die naar hun klanten, de apothekers. Als groothandelaarverdeler of full-line groothandelaars zijn beide ondernemingen wettelijk verplicht om een uitgebreid gamma aan farmaceutische producten in voorraad te houden en de apothekers in de streek op zeer regelmatige basis en minimum dagelijks te bevoorraden. 2

3 17. Naast groothandelaarverdelers ( full-line ) doen apothekers onder meer ook een beroep op shortline groothandelaars. In tegenstelling tot de groothandelaarverdelers ( full-line) hebben short-line groothandelaars slechts een beperkt gamma aan farmaceutische producten in voorraad en bevoorraden zij hun klanten op minder frequente basis. Daardoor kunnen zij hun beperkte aanbod vaak tegen scherpere prijzen aanbieden dan de groothandelaarverdelers. 18. De sector van de groothandel in farmaceutische producten is onderhevig aan een wettelijke prijsreglementering. De bevoegde minister bepaalt de maximumprijzen die de groothandelaars, fullline zowel als short-line, aan hun afnemers, de apotheken, kunnen aanrekenen (Programmawet, B.S. 30 december 1989, p ). In tegenstelling tot wat de aanmeldende partij aanvoert, wordt de prijsconcurrentie tussen groothandelaars in farmaceutische producten hierdoor niet uitgeschakeld maar wel enigszins ingeperkt. Indien vaste prijzen zouden gelden voor de groothandelaars, zouden shortline groothandelaars geen scherpere prijzen kunnen bieden dan de groothandelaarverdelers ( fullline ). 19. De aanmeldende partij gaat, zoals ter zitting werd bevestigd, uit van de full-line groothandel in farmaceutische producten. 20. De auditeur-generaal sluit zich aan bij de marktdefinitie die door de aanmeldende partij werd gehanteerd. In zijn verslag erkent hij dat er een zekere graad van substitutie bestaat tussen groothandelaarverdelers ( full-line ) en short-line groothandelaars maar dat deze in de praktijk te beperkt is om beide tot dezelfde productmarkt te rekenen. Aangezien apothekers een volledig aanbod van farmaceutische producten aan hun klanten willen verstrekken, zijn zij in ieder geval verplicht een beroep te doen op groothandelaarverdelers ( full-line ). De bevoorrading door een short-line groothandelaar is optioneel en betreft slechts een beperkt aantal farmaceutische producten. Daarom houdt de auditeur-generaal in zijn analyse wel rekening met de concurrentiële druk die uitgaat van short-line groothandelaars, maar op basis van de onderscheiden kenmerken en karakteristieken tussen groothandelaarverdelers ( full-line ) en short-line groothandelaars, besluit hij dat beide types groothandelaars niet tot dezelfde productmarkt behoren. 21. De Raad is van oordeel dat de markt van de groothandelaarverdelers ( full-line ) in farmaceutische producten de relevante productmarkt is. Het verschil in aanbod van farmaceutische producten en in het aantal leveringen onderscheidt de groothandelaarverdelers ( full-line ) van (onder meer) short-line groothandelaars. Voor apothekers vormen deze laatste geen volwaardig alternatief voor de groothandelaarverdelers ( full-line ) die hen een volledig gamma aan farmaceutische producten aanbieden en meermaals per dag leveren. Deze marktdefinitie ligt ook in het verlengde van de recente beslissingspraktijk van de Europese Commissie met betrekking tot de groothandel in farmaceutische producten (Beschikking van 22 september 2006, Zaak COMP/M.4301, Alliance Boots/Cardinal Health). 22. Naast een segmentatie van de productenmarkt op basis van de categorie groothandel ( fullline / short-line ), zou ook een segmentatie kunnen overwogen worden op basis van de categorie van klanten (apothekers en ziekenhuizen). Klaarblijkelijk, dit werd ter zitting bevestigd, worden ziekenhuizen rechtstreeks bevoorraad door de fabrikanten van farmaceutische producten. Sporadisch, in het kader van de wachtdienst, leveren groothandelaarverdelers ( full-line ) ook aan ziekenhuizen maar deze leveringen vertegenwoordigen slechts een fractie van hun omzet. 23. Aangezien een verdere segmentatie van de markt van de groothandelaarverdeler ( full-line ) in farmaceutische producten op basis van categorieën van klanten in ieder geval geen mededingingsbeperkende gevolgen laat verwachten, acht de Raad het niet noodzakelijk om verder in te gaan op deze potentiële segmentaties. 24. Voor de beoordeling van deze zaak en op basis van de specifieke gegevens in het dossier gaat de Raad uit van de markt van de groothandelaarverdelers ( full-line ) in farmaceutische producten. 3

4 Stroomopwaartse markt: pre-wholesaler 25. Febelco is via haar dochteronderneming Pharma Distri Center NV (hierna: PDC ) ook actief als pre-wholesaler. PDC verstrekt logistieke diensten, zoals inslag, opslag en uitslag, aan fabrikanten van farmaceutische producten. De betrokken producten blijven eigendom van de fabrikanten die ook zelf voor het transport zorgen. Vermits fabrikanten van farmaceutische producten de leveranciers zijn van Febelco betreft het een stroomopwaartse markt. 26. Mauroy is niet actief als pre-wholesaler. 27. Bij gebrek aan horizontale overlapping tussen Febelco en Mauroy kan de exacte afbakening van deze productmarkt opengelaten worden Stroomafwaartse markt: apothekers (kleinhandel) 28. Febelco heeft via haar dochteronderneming Febelfarma CVBA een minderheidsparticipatie in 22 apotheken. Aangezien apothekers de belangrijkste klanten vormen van Febelco betreft het een stroomafwaartse markt. 29. Mauroy is zelf niet actief als apotheker. 30. Bij gebrek aan horizontale overlapping tussen Febelco en Mauroy kan de exacte afbakening van deze productmarkt opengelaten worden Markt voor het verstrekken van eigen verkoopgegevens 31. Febelco en Mauroy beschikken als groothandelaarverdelers elk over gegevens betreffende de verkoop van farmaceutische producten in de regio s waarin zij actief zijn. Deze verkoopgegevens vormen de input voor kwantitatieve studies inzake de verkoop van farmaceutische producten in België die door onafhankelijke ondernemingen worden verricht ten behoeve van de fabrikanten van farmaceutische producten. 32. De auditeur-generaal gaat in zijn verslag uit van een afzonderlijke markt voor het verstrekken van eigen verkoopgegevens (Beslissing nr V/M-30 van 25 maart 2004, Source Belgium/Febelco). Hij beschouwt deze als een nauw verbonden aangrenzende markt. Elke groothandelaar beschikt volgens hem over een monopolie met betrekking tot zijn eigen verkoopgegevens. Febelco en Mauroy zijn bijgevolg elk actief op een afzonderlijke markt. 33. Bij gebrek aan horizontale overlapping tussen Febelco en Mauroy kan de exacte afbakening van deze productmarkt opengelaten worden Geografische markt 34. De aanmeldende partij gaat ervan uit dat de markt van de full-line groothandel in farmaceutische producten het hele Belgische grondgebied bestrijkt. Zij verwijst hiervoor naar de eerdere beslissing van de Raad (zie hiervoor randnummer 32) en naar de beslissingspraktijk van de Europese Commissie (zie hiervoor randnummer 21). 35. De frequentie en snelheid waarmee farmaceutische producten aan apothekers dienen te worden geleverd, zou van doorslaggevende aard zijn bij het bepalen van de geografische markt. Deze criteria zijn wettelijk vastgelegd in artikel 101 van het Koninklijk Besluit van 14 december 2006 (B.S. 22 december 2006, 74016). Het K.B. verplicht de groothandelaarverdeler om te voorzien in een dagelijkse bevoorrading van de streek die hij bedient. Volgens de aanmeldende partij zou een streek zich gezien de beperkte omvang van het Belgische grondgebied kunnen uitstrekken tot het gehele 4

5 nationale territorium. Een fysieke aanwezigheid van de groothandelaarverdeler in iedere regio is bijgevolg niet vereist. 36. De aanmeldende partij voegt er aan toe dat er op dit ogenblik geen enkele groothandelaarverdeler actief is op het gehele nationale grondgebied. De groothandelaarverdelers zijn slechts regionaal actief. De verklaring hiervoor is te vinden in de prijzenreglementering die maximumprijzen oplegt voor geneesmiddelen. Daardoor zou de concurrentie tussen groothandelaarverdelers niet spelen op het vlak van de prijs maar voornamelijk op het gebied van de dienstverlening, met name de omvang van de voorraad geneesmiddelen en de frequentie van de leveringen. Om als groothandelaarverdeler in staat te zijn meermaals per dag de apothekers snel te bevoorraden, dient deze zich regionaal te organiseren. Zowel Febelco als Mauroy leveren tot viermaal per dag. Zelfs indien de geografische markt enger is dan de nationale markt en met name regionaal zou zijn van aard, ziet de aanmeldende partij geen mededingingsrechtelijke bezwaren. 37. De auditeur-generaal gaat er in zijn verslag vanuit dat de markt voor full-line groothandel in farmaceutische producten zowel een nationale als een regionale dimensie heeft. Het nationale aspect is gebaseerd op de toepasselijke nationale wetgeving terwijl de regionale dimensie gekoppeld is aan de beperkte straal rond de vestiging waarbinnen leveringen plaatsvinden. Toch hanteert de auditeurgeneraal in zijn marktanalyse voornamelijk een nationale marktomschrijving. 38. De Raad is van oordeel dat de markt maximaal nationaal is maar gezien de mededingingsrechtelijke analyse die volgt de exacte afbakening van de geografische markt kan opengelaten worden. V. Mededingingsrechtelijke analyse 39. Op de markt van de groothandelaarverdelers ( full-line ) in farmaceutische producten hebben Febelco en Mauroy een gezamenlijk marktaandeel van meer dan 25%. Voor deze markt dient de Raad te onderzoeken of de concentratie tot gevolg heeft dat een daadwerkelijke mededinging op de Belgische markt of een wezenlijk deel daarvan op significante wijze wordt belemmerd, onder andere door het in het leven roepen of versterken van een machtspositie. 40. Febelco is de grootste Belgische groothandelaarverdeler op de Belgische markt. Mauroy is slechts een kleine, lokale marktspeler. Naast deze twee ondernemingen zijn er op de markt van de groothandelaarverdelers ( full-line ) in farmaceutische producten nog een groot aantal andere groothandelaarverdelers ( full-line ) actief waarvan het merendeel een onderdeel vormt van een grotere buitenlandse onderneming of groep. Zo heeft de aanmeldende partij ter zitting toegelicht dat zowel Aprophar als Alpha Répartition sinds kort tot het Franse Cerp Lorraine behoren. Het Belgische Cerp is een onderdeel van het Franse Cerp Rouen. En ook Pharma Belgium en Laboratoria Flandria behoren tot een buitenlandse groep, respectievelijk het Duitse Celesio en de Nederlandse OPG-groep. 41. Specifiek voor wat betreft de full-line groothandel in farmaceutische producten, bestaat er een zeer beperkte horizontale overlapping tussen Febelco en Mauroy. Aangezien Mauroy slechts een kleine groothandelaarverdeler is, zal het marktaandeel van Febelco na de overname beperkt toenemen. 42. De Herfindahl-Hirschman Index (HHI) met betrekking tot deze concentratie werd onderzocht door de auditeur-generaal. Uit zijn verslag blijkt dat de markt voor groothandelaarverdelers ( full-line ) in farmaceutische producten slechts matig geconcentreerd is en dat de concentratiegraad als gevolg van deze transactie slechts beperkt toeneemt. 43. De Raad sluit zich aan bij de analyse van de auditeur-generaal en is van oordeel dat een HHI tussen 1000 en 2000 met een delta lager dan 250 een eerste aanwijzing vormt voor een gebrek aan mededingingsrechtelijke bezwaren met betrekking tot de overname van Mauroy door Febelco 5

6 (Richtsnoeren voor de beoordeling van horizontale fusies op grond van de Verordening van de Raad inzake de controle op concentraties van ondernemingen, Pb. 5 februari 2004, C 31/05, punten 19 en 21). 44. Het gezamenlijke nationale marktaandeel in 2007 wordt op basis van cijfers van de aanmeldende partij geschat op 34,1%, met name 31,0% voor Febelco en 3,1% voor Mauroy. Febelco verstevigt hierdoor in beperkte mate zijn koppositie als grootste groothandelaarverdeler op de Belgische markt. Er blijven echter nog een 20-tal groothandelaarverdelers actief op de matig geconcentreerde Belgische markt waaronder: Aprophar/Alpha Répartition (17,4%), Pharma Belgium (13,4%), CERP (7,8%), Multipharma (7,3%) en Laboratoria Flandria (7,2%). Pharma Belgium en Multipharma zijn verticaal geïntegreerde ondernemingen die aan eigen apotheken leveren. 45. De Raad heeft de marktsituatie ook onderzocht op basis van marktaandelen per provincie aangezien ter zitting is gebleken dat de marktaandeelcijfers in de sector doorgaans op die basis worden weergegeven. De provincies Vlaams en Waals Brabant worden blijkbaar gezamenlijk weergegeven. Uit deze analyse blijkt dat zelfs op basis van deze engere geografische markt er slechts een horizontale overlapping is in Brabant en in twee Franstalige provincies, met name Henegouwen en Luik. Mauroy is immers niet actief in het Vlaamse landsgedeelte. In deze gebieden blijft het marktaandeel na de concentratie onder het niveau van het gezamenlijke nationale marktaandeel. In Brabant, waar Febelco reeds marktleider was, en Luik stijgt het marktaandeel na de concentratie slecht met een percentage tussen 0,5% en 2%. In de provincie Henegouwen stijgt het marktaandeel van Febelco het sterkst, namelijk met 17,7%, en wordt deze laatste de tweede grootste speler met een marktaandeel van 21,4%. Door de overname van Mauroy wordt Febelco ook actief in gebieden, zoals de provincie Namen, waar het voordien zelf nog niet vertegenwoordigd was. 46. Uit de marktsituatie per provincie blijkt ook dat de belangrijkste nationale concurrenten van Febelco in dezelfde provincies actief zijn en er een substantieel marktaandeel behalen. Zo is Pharma Belgium met een marktaandeel van ongeveer 15% een belangrijke concurrent in West-Vlaanderen en Brabant en met 26% marktleider in Henegouwen. Daarnaast is Cerp de tweede speler in Brabant na Febelco en een belangrijke concurrent in zowel Henegouwen als Namen. Ook de recente combinatie Alpha Répartition/Aprophar, marktleider in de provincie Luik en een belangrijke concurrent in Henegouwen en Namen, en Multipharma, behalen in sommige provincies hogere marktaandelen dan wanneer hun positie nationaal wordt beschouwd. 47. Na de concentratie blijven er bijgevolg voldoende andere groothandelaarverdelers in farmaceutische producten over die op substantiële wijze verder blijven concurreren met de nieuwe entiteit en die een alternatieve bevoorradingsbron vormen voor de apothekers. 48. Uit het marktonderzoek van de auditeur-generaal zijn bovendien ook geen mededingingsrechtelijke bezwaren naar voren gekomen. De meeste concurrenten laten zich wel eerder negatief uit over de concentratie maar wijzen enkel op de versterking van het hoge marktaandeel van Febelco op de nationale markt als gevolg van de overname van Mauroy. Twee concurrenten lijken ervan uit te gaan dat Febelco op basis van zijn hoge marktaandeel reeds over een machtspositie beschikt en de overname tot een versterking van deze machtspositie zal leiden. Dit standpunt wordt echter niet verder toegelicht en in het dossier bevinden er zich geen elementen die deze bewering zouden kunnen ondersteunen. 49. Leveranciers noch afnemers hebben enige mededingingsrechtelijke bezwaren geuit tegen de transactie. De apothekers wijzen vooral op het ontbreken van enige horizontale overlapping tussen de activiteiten van Febelco en Mauroy en op het beperkte marktaandeel van deze laatste. De overname door Febelco zou volgens de Algemene Farmaceutische Bond (APB), de overkoepelende federatie van de Belgische beroepsverenigingen van zelfstandige apothekers, in de provincies in het Franstalige landsgedeelte zelfs aanleiding kunnen geven tot een verscherping van de concurrentie en een 6

7 verbetering van de dienstverlening. Bovendien is uit het dossier gebleken dat de commerciële relatie tussen apothekers en groothandelaarverdelers niet van contractuele aard is maar op orderbasis verloopt en zij vaak beroep doen op meer dan één groothandelaarverdeler ( full-line ). Apothekers zijn dus niet gebonden aan één leverancier en kunnen bijzonder gemakkelijk van groothandelaarverdeler veranderen. VI. Besluit 50. Op de markt van de groothandelaarverdelers ( full-line ) in farmaceutische producten, zoals hiervoor door de Raad geanalyseerd, ontstaat als gevolg van de concentratie geen machtspositie noch wordt een bestaande machtspositie versterkt die een daadwerkelijke mededinging op de Belgische markt of een wezenlijk deel ervan op significante wijze zou kunnen belemmeren. 51. Bijgevolg moet de concentratie toelaatbaar verklaard worden. Om deze redenen, De Raad voor de Mededinging, stelt vast dat de aangemelde concentratie binnen het toepassingsgebied van de wet tot bescherming van de economische mededinging valt, verklaart de concentratie toelaatbaar. Aldus beslist en uitgesproken op 8 december 2008 door de achtste kamer van de Raad voor de Mededinging, samengesteld uit Laura Parret, raadslid en kamervoorzitter, Kris Boeykens en Jeroen Capiau, raadsleden. Kennisgeving van deze beslissing gebeurt overeenkomstig artikel 67 WBEM aan Febelco CVBA, Mauroy Ets. NV en aan de Minister die de Economie onder zijn bevoegdheid heeft. 7