Beslissing nr C/C-17 van 6 mei 2008

Transcriptie

1 Beslissing nr C/C-17 van 6 mei 2008 Zaak MEDE-C/C-08/0006: Belgacom NV / Scarlet NV I. Procedure 1. Op 6 maart 2008 heeft de naamloze vennootschap van publiek recht Belgacom een operatie als een concentratie in de zin van artikel 6 van de wet tot bescherming economische mededinging, gecoördineerd op 15 september 2006 (hierna: WBEM ), aangemeld bij het Auditoraat van de Raad voor de Mededinging. 2. Op 11 april 2008 heeft de auditeur-generaal zijn gemotiveerd verslag en het onderzoeksdossier aan de Raad voor de Mededinging overgemaakt. De auditeur-generaal stelt in zijn verslag dat in de loop van het onderzoek is gebleken dat door deze operatie een daadwerkelijke mededinging op verschillende Belgische productmarkten op significante wijze wordt belemmerd, onder andere door het in het leven roepen of versterken van een machtspositie zoals bedoeld in artikel 8, 4 WBEM. Hij stelt de aanmeldende partij hiervan op vrijdag 4 april 2008 te hebben ingelicht bij toepassing van artikel 56, eerste lid WBEM. In dat geval voorziet artikel 56, 6 WBEM immers in de mogelijkheid om verbintenissen aan te bieden die bedoeld zijn om een toelatingsbeslissing op grond van artikel 58, 2, eerste lid, 1 WBEM te verkrijgen. Van deze mogelijkheid werd door de aanmeldende partij evenwel geen gebruik gemaakt. 3. De volgende ondernemingen hebben een verzoek ingediend om te worden gehoord door de kamer van de Raad en tot toegang tot het verslag en het onderzoeksdossier: KPN Belgium en Base op 10 en 17 april 2008, Colt Telecom op 11 april 2008, Telenet op 11 april 2008, en Mobistar op 23 april Bij beslissingen van 19 april 2008 voor KPN Belgium, Base, Colt Telecom en Telenet, en van 24 april 2008 voor Mobistar, heeft de tweede kamer van de Raad voor de Mededinging beslist dat deze ondernemingen die geen partij zijn bij de operatie van een voldoende belang doen blijken om te worden gehoord. Wat betreft toegang tot onderzoeksdossier en gemotiveerd verslag van de auditeur-generaal in de eerste fase heeft de kamer in diezelfde beslissingen in gelijkluidende bewoordingen ten aanzien van alle derde ondernemingen overwogen, met verwijzing naar het arrest van het Hof van Cassatie van 22 januari 2008: Het blijkt ( ) niet dat toegang tot het gemotiveerd verslag of een gedeelte ervan, of tot het onderzoeksdossier of bepaalde stukken ervan, echt nodig is om (de derde onderneming in kwestie) in staat te stellen haar standpunt over de aangemelde concentratie en over de weerslag ervan op de mededinging op nuttige wijze uiteen te zetten. Er mag worden aangenomen dat deze derde onderneming voldoende vertrouwd is met de betrokken markten en activiteiten om dit standpunt op nuttige wijze te kunnen vertolken. 4. Op 23 april 2008 hebben KPN Belgium en Base schriftelijke opmerkingen ingediend. Overeenkomstig artikel 57, 3, tweede lid WBEM heeft een raadslid van de Raad dat geen deel

2 uitmaakt van de kamer die de beslissing neemt zich uitgesproken over de vertrouwelijkheid van informatie die deze ondernemingen aan de Raad wensten mee te delen. 5. Op 25 april heeft Belgacom schriftelijke opmerkingen ingediend, waarin zij aangeeft geen bezwaar te maken tegen een onderzoek in tweede fase van de aangemelde operatie, en voor het overige een aantal andere opmerkingen formuleert bij het gemotiveerd verslag en stukken van het onderzoeksdossier. 6. Op 28 april 2008 heeft ook de andere aan de operatie deelnemende onderneming, als doelonderneming, Scarlet, schriftelijke opmerkingen ingediend. 7. De tweede kamer van de Raad voor de Mededinging heeft de zaak behandeld ter zitting van 29 april Op die zitting werden de auditeur-generaal, voormelde derde ondernemingen KPN Belgium, Base, Colt Telecom, Telenet en Mobistar, de aanmeldende partij Belgacom, en de andere aan de operatie deelnemende onderneming, Scarlet, gehoord. II. Betrokken partijen 8. De koper: Belgacom NV Belgacom NV is een naamloze vennootschap van publiek recht naar Belgisch recht, met maatschappelijke zetel te 1030 Brussel, Koning Albert II-laan 27. Belgacom en de door haar gecontroleerde ondernemingen zijn leverancier van elektronische communicatiediensten en bieden producten en oplossingen aan via verschillende merken, meer bepaald Belgacom, Proximus, Telindus/Belgacom ICT, WIN en Skynet. De Belgacom groep is actief in de volgende drie businesssegmenten: vastelijndiensten (FLS), mobiele communicatiediensten (MCS) en internationale carrierdiensten (ICS). 9. De verkopers zijn de aandeelhouders van de doelonderneming Scarlet NV. Het gaat om investeringsmaatschappijen zoals Egeria, NeSBIC en All Capital Holding, de trust Pantheres Investments BV, de Stichting Administratiekantoor Scarlet Holdings en een aantal andere personen. 10. De doelonderneming: Scarlet NV Scarlet, naamloze vennootschap (NV) naar Nederlands recht, met maatschappelijke zetel te Amsterdam, is samen met de door haar gecontroleerde vennootschappen een leverancier van dataen telecommunicatiediensten aan zowel residentiële als professionele klanten in België, Nederland en de Nederlandse Antillen. Aan residentiële klanten biedt Scarlet vaste en mobiele telefoondiensten, smalband- en breedbandinternet en gebundelde diensten van breedbandinternet en vaste telefonie aan. Aan professionele gebruikers biedt Scarlet een aantal elektronische communicatiediensten aan, waaronder "virtual private network"-diensten, "hosting & housing", "dedicated leased line"- verbindingen, traditionele telefoniediensten en (gestandaardiseerde) breedbandinternetverbindingen. Scarlet levert tevens breedbandinternetdiensten op wholesaleniveau aan ondernemingen die optreden als doorverkoper van Scarlet ADSL-diensten onder hun eigen naam. Scarlet bezit een eigen netwerkinfrastructuur (glasvezel), waarvan gebruik wordt gemaakt bij het aanbieden van een aantal van deze diensten, en die ook op groothandelsniveau ter beschikking wordt gesteld. Daarnaast maakt Scarlet gebruik van het netwerk van derden (met name voor 2

3 internet- en vaste telefoniediensten in Nederland en België, mobiele telefonie en de afwikkeling van telefoongesprekken naar personen die geen Scarlet-klant zijn). III. Aangemelde operatie 11. Beschrijving van de operatie De aanmelding betreft een overeenkomst tot aandelenverkoop ("share purchase agreement"), waarvan de ondertekening plaatsvond op 14 februari 2008 en de voltooiing ("closing") volgt na de verwezenlijking van opschortende voorwaarden. Krachtens deze share purchase agreement zal Belgacom 100% van de aandelen in Scarlet verwerven, en daarmee de uitsluitende zeggenschap over deze vennootschap en haar dochtervennootschappen verkrijgen. De aangemelde operatie is een concentratie in de zin van artikel 6, 1, 2 WBEM. 12. Aanmeldingsdrempels De betrokken ondernemingen totaliseerden in 2007 in België samen een totale omzet van meer dan 100 miljoen euro, namelijk [ ] euro (Belgacom-groep [ ] euro, Scarlet-groep [ ] euro). Zowel de Belgacom-groep als de Scarlet-groep heeft een omzet in België van meer dan 40 miljoen euro. De drempels waarin artikel 7, 1 WBEM voorziet zijn overschreden. 13. De concentratie valt binnen het toepassingsgebied van de WBEM. IV. Verslag van de auditeur-generaal 14. In zijn verslag, dat mondeling werd bevestigd ter zitting, stelt de auditeur-generaal aan de kamer van de Raad voor om, overeenkomstig artikel 58, 2, eerste lid, 3 WBEM, vast te stellen dat er ernstige twijfels bestaan omtrent de toelaatbaarheid van de concentratie en dienvolgens te beslissen de procedure van bijkomend onderzoek bedoeld in artikel 59 WBEM in te zetten. De besluiten waartoe het verslag komt kunnen als volgt samengevat worden weergegeven. 15. De productmarkten die bij de concentratie betrokken zouden kunnen zijn worden ingedeeld in verschillende clusters: vaste telefonie, mobiele telefonie, internetdiensten, televisiediensten, huurlijnen, datacommunicatiediensten aan ondernemingen, internationale carrier communicatiediensten en IT-diensten. Volgens het verslag verdienen vooral de vier eerstgenoemde clusters bijzondere aandacht van de mededingingsautoriteit. 16. Wat vaste telefonie betreft onderzoekt het verslag achtereenvolgens de kleinhandelsmarkten voor toegang tot het openbaar telefoonnet op vaste locatie (markten 1 en 2 zoals deze door het BIPT zijn afgebakend in het raam van zijn marktanalyse), en voor openbaar beschikbare telefoniediensten op een vaste locatie (markten 3 t.e.m. 6 zoals afgebakend door het BIPT in het raam van zijn marktanalyse). Volgens het verslag bestaan er wat deze markten betreft ernstige twijfels over de toelaatbaarheid, zodat een bijkomend onderzoek in tweede fase noodzakelijk is. 17. Wat mobiele telefoniediensten betreft onderzoekt het verslag achtereenvolgens de kleinhandelsmarkt(en) voor mobiele telefoniediensten, en de groothandelsmarkt voor toegang tot en gespreksopbouw op mobiele netwerken (markt 15 zoals afgebakend door het BIPT in zijn marktanalyse). 3

4 Volgens het verslag betekent de concentratie, wat deze markten betreft, een versterking van de reeds dominante operator, en zal zij niet van die aard zijn dat een daadwerkelijke mededinging op die markten zal worden gehandhaafd of ontwikkeld. 18. Wat internetdiensten betreft onderzoekt het verslag achtereenvolgens de kleinhandelsmarkten voor internettoegang met lage snelheid en voor breedbandinternettoegang (internettoegang met hoge snelheid), als stroomafwaartse markten van groothandelsmarkten 11 en 12 zoals deze worden afgebakend door het BIPT in zijn marktanalyse. Volgens het verslag betekent de concentratie, ten minste wat de kleinhandelsmarkt voor breedbandinternettoegang betreft, een versterking van een reeds dominante operator, en zal zij niet van die aard zijn dat een daadwerkelijke mededinging zal worden gehandhaafd of ontwikkeld, zodat er ernstige twijfels bestaan over de toelaatbaarheid van de concentratie. 19. Wat televisiediensten betreft stelt het verslag vast dat de aanmeldende partij deze niet als betrokken markt(en) heeft geïdentificeerd, maar sluit het niet uit dat de concentratie er een invloed op kan hebben wegens de verwantschap van deze markten met duidelijk wel betrokken markten en wegens de bundeling van diensten. Het verslag wijst erop dat digitale televisie van Belgacom een telefoonlijn veronderstelt, en dat Belgacom dank zij de concentratie een klantenbestand zal verwerven dat zal worden gebruikt om Belgacom TV aan te bieden. 20. Internationale carrier telecommunicatiediensten en IT-diensten doen volgens het verslag geen ernstige twijfels over de toelaatbaarheid van de concentratie rijzen. 21. Wat huurlijnen en datacommunicatie aan ondernemingen betreft doet het verslag vaststellingen of stelt het vragen, zonder tot het besluit te komen of er ernstige twijfels over de toelaatbaarheid van de concentratie bestaan. De dominante positie van Belgacom op de markten voor huurlijnen wordt vastgesteld. Wat de zogenaamde dark fiber betreft, stelt het verslag de vraag of Belgacom na de concentratie bereid zal zijn de bestaande overeenkomsten tussen Scarlet en verschillende operatoren te verlengen, en tegen welke voorwaarden. 22. Naast de concurrentiële analyse per (cluster van) markt(en), maakt de auditeur-generaal in het verslag bemerkingen van concurrenten tot de zijne, waaruit blijkt dat volgens hem er ernstige twijfels bestaan over de toelaatbaarheid van de concentratie op alle bij de concentratie betrokken markten. Achtereenvolgens worden in dat verband in het verslag besproken: ten eerste, de unilaterale gevolgen van de concentratie, meer bepaald de aantasting van de concurrentiële structuur op de markten, o.m. met verwijzing naar de zogenaamde ladder of investment theorie, de eliminatie van een zogenaamde maverick, en de aantasting van de concurrentiële situatie van de concurrenten zelf, ten tweede, gecoördineerde gevolgen, ten derde, conglomerale effecten, en, ten vierde, de afwezigheid van efficiëntieverbeteringen voortvloeiend uit de concentratie. Deze redenering, die in het verslag uitvoerig wordt toegelicht, berust hierop dat Scarlet daadwerkelijke concurrentie voor Belgacom betekent, meer dan enige andere alternatieve operator. 23. Het verslag benadrukt dat alle in het raam van het onderzoek bevraagde operatoren van oordeel zijn dat de concentratie in die mate een daadwerkelijke mededinging op de Belgische markt op significante wijze belemmert, dat zij niet toelaatbaar kan worden verklaard. Wel moet volgens het verslag nader onderzocht worden of een beslissing tot toelaatbaarheid niettemin mogelijk is, mits verbintenissen van Belgacom waarvan de naleving wordt gewaarborgd door voorwaarden en/of verplichtingen die door de Raad opgelegd zouden worden. Het verslag haalt 4

5 suggesties aan van bepaalde structurele voorwaarden en/of verplichtingen, die bepaalde derde ondernemingen in het raam van het onderzoek hebben gedaan. V. Voorafgaandelijk aan de beoordeling 24. In schriftelijke opmerkingen ingediend bij de Raad op 25 april 2008, en ter zitting van de tweede kamer van de Raad van 29 april 2008, hebben de vertegenwoordigers en raadslieden van Belgacom gemeld dat zij er om meerdere redenen geen bezwaar tegen (heeft) dat de voorgenomen transactie aan een verder onderzoek wordt onderworpen en dat daartoe de procedure bedoeld in artikel 59 WBEM wordt ingezet. Belgacom geeft volgende redenen op: In het verslag zou groot gewicht worden gehecht aan de appreciaties van derde ondernemingen. De tweede fase zou de gelegenheid moeten bieden om deze elementen en argumenten af te wegen ten aanzien van deze van Belgacom. Belgacom wil met de auditeur-generaal overleggen over de ernstige twijfels waarvan hij melding maakt voor een aantal markten. Belgacom vertrouwt erop dat het bijkomend onderzoek in tweede fase ofwel zal aantonen dat de voorgenomen transactie op geen van de betrokken markten leidt tot een (significante) belemmering van de mededinging, ofwel zal aantonen dat enige bezorgdheden omtrent de weerslag van de transactie op de mededinging kunnen worden opgelost op een wijze die terdege rekening houdt met de belangen van alle betrokkenen. Zij stelt een constructieve dialoog met de auditeurgeneraal en met de Raad in het vooruitzicht, ten einde de in het gemotiveerd verslag uitgedrukte twijfels aan de realiteit te toetsen en, waar nodig, met adequate oplossingen uit de weg te ruimen. Dergelijke dialoog zou niet mogelijk zijn geweest voorafgaand aan de neerlegging van het verslag in eerste fase, gelet met name op het beknopte karakter van het artikel 56 WBEM schrijven en het aantal markten waarnaar in dat schrijven werd verwezen. Vervolgens formuleert Belgacom in haar schriftelijke opmerkingen de uitgangspunten voor de tweede fase, die volgens haar juridisch en feitelijk correct zouden zijn. 25. De Raad stelt het volgende vast: Uit het onderzoek is gebleken dat derde ondernemingen vrijwel unaniem van oordeel zijn dat de voorgenomen concentratie tot gevolg heeft dat een daadwerkelijke mededinging op de Belgische markt op een significante wijze wordt belemmerd, zeker wat betreft de markten voor vaste telefonie en internet. De auditeur-generaal stelt ernstige twijfels te hebben bij de toelaatbaarheid van de concentratie, in het algemeen, en zeker wat betreft bepaalde clusters van markten, en is van oordeel dat ten minste verbintenissen van Belgacom noodzakelijk zijn om toch tot toelaatbaarheid te kunnen besluiten. Belgacom zelf sluit niet uit dat bijkomend onderzoek in tweede fase aan het licht kan brengen dat een oplossing moet worden gezocht voor een door de transactie veroorzaakte significante belemmering van de mededinging op de Belgische markt. 26. Door het geheel van deze gegevens wordt de kamer van de Raad als het ware uitgenodigd vast te stellen dat er ernstige twijfels bestaan over de toelaatbare concentratie, zodat een bijkomend onderzoek in tweede fase verantwoord en noodzakelijk is. Tussen haakjes kan aangestipt worden dat die uitnodiging in de schriftelijke opmerkingen voor Belgacom bijna uitdrukkelijk geformuleerd wordt: ( ) hoeft de Raad voor de Mededinging thans nog geen uitspraak ten gronde te doen over de zaak. De Raad dient enkel te beslissen of er 5

6 aanleiding bestaat voor een tweede fase onderzoek, en zijn beslissing op dat punt is niet vatbaar voor hoger beroep. Iedereen stuurt dus aan op een onderzoek in tweede fase: niet alleen de derde ondernemingen en de auditeur-generaal, maar zelfs de aanmeldende partij Belgacom, al had zij de gelegenheid om verbintenissen aan te bieden aan de auditeur (zie artikel 56 tweede lid WBEM) of aan de kamer van de Raad (artikel 58 2 tweede lid WBEM). 27. Hoewel de vaststellingen van vorige randnummers op zichzelf geen beslissing tot bijkomend onderzoek in tweede fase kunnen verantwoorden de Raad moet immers zelf ernstige twijfels over de toelaatbaarheid van de concentratie vaststellen, toch zijn zij onvermijdelijk een belangrijk beoordelingselement voor de ernst van de twijfels van de Raad over de toelaatbaarheid die hierna verwoord worden. VI. Beoordeling (i) Voorafgaande methodologische opmerking 28. Hierna zal de Raad tot het besluit komen dat er ernstige twijfels bestaan over de toelaatbaarheid van de concentratie. Om tot dat besluit te komen is het niet noodzakelijk om nu reeds een standpunt in te nemen over marktafbakening, marktaandelen en marktconcentratie. Waar hierna bepaalde productmarkten worden vermeld, is het onder dat voorbehoud. Om de ernstige twijfels tot uitdrukking te brengen wordt aansluiting gezocht bij benamingen zoals deze gangbaar worden gebruikt door het BIPT in zijn marktanalyse en door de auditeur-generaal in het verslag, zonder dat hieraan een andere betekenis mag worden gehecht dan dat de markten bij benadering aangewezen worden. Voor een benaderende raming van marktaandelen en marktconcentratieindex wordt hierna gebruik gemaakt van door Belgacom aangereikte gegevens. (ii) Ernstige twijfels over toelaatbaarheid: algemeen 29. De Raad sluit zich aan bij de ernstige twijfels die de auditeur-generaal in zijn verslag afleidt uit het verdwijnen van Scarlet als marktspeler die concurrentiële druk uitoefent op verschillende kleinen groothandelsmarkten, en die aldus een daadwerkelijke beperking lijkt te kunnen opleggen aan de marktgedragingen van machtige of dominante spelers op deze markten. Deze mogelijke en zelfs waarschijnlijke mededingingsbeperkende gevolgen van het verdwijnen van Scarlet zijn niet beperkt tot één of meerdere productmarkten, maar overstijgen de afbakening, en de beoordeling van de concentratie, per markt. 30. Het verdwijnen van deze concurrentiële druk zou zich vooral kunnen laten gevoelen in een belemmering van de mededinging op de kleinhandelsmarkten voor vaste telefonie en breedbandinternettoegang, alsmede op de kleinhandelsmarkt voor huurlijnen en op de groothandelsmarkt waarop infrastructuur van Scarlet (meer bepaald glasvezel en dark fiber) wordt verhuurd aan derden. Deze markten worden verderop afzonderlijk besproken, steeds in functie van ernstige twijfels. Hier is echter het punt dat de mogelijks mededingingsbelemmerende gevolgen van de transactie deze specifieke productmarkten elk afzonderlijk overstijgen, op grond van de volgende overwegingen. 31. De kleinhandelsmarkten voor vaste telefonie en breedbandinternet zijn niet alleen de hoeksteen van het hierboven vermelde businesssegment vastelijndiensten (FLS) (zie randnummer 8), maar vormen ook de grondslag voor aanbiedingen van pakketten aan particuliere klanten die 6

7 kortheidshalve triple play (telefoon, internet, televisie) en quadruple play (telefoon, vast en mobiel, internet, televisie) worden genoemd. De gevolgen van dergelijke gebundelde aanbiedingen komen in aanmerking voor nader onderzoek. Aanverwante markten, zoals de kleinhandelsmarkten voor televisiediensten en voor mobiele telefoniediensten, lijken dan in de analyse te moeten worden betrokken, al was Scarlet er (nog) niet (televisie) of slechts in beperkte mate (MVNO van Base) actief. Zo lijkt te moeten worden nagegaan of de benuttingsgraad van het netwerk van Base, en het verhalen van haar vaste kosten niet wordt bemoeilijkt door de concentratie. 32. Andere risico s van concurrentiebelemmering van marktoverschrijdende aard zouden de volgende kunnen zijn. Scarlet is actief op de kleinhandelsmarkt voor huurlijnen (met capaciteit boven 2Mbits per seconde), met een marktaandeel dat ongeveer gelijk is aan dat van Belgacom [20-30%]. Deze markt heeft daarnaast een alternatief aanbod van afgevende segmenten van huurlijnen, die ook op groothandelsniveau worden aangeboden (in markt 13 zoals afgebakend door het BIPT in zijn marktanalyse). Tussen groot- en kleinhandelsmarkt kan bovendien een verticale relatie bestaan. En Scarlet is ook actief op de groothandelsmarkt, aangezien zij een infrastructuur van glasvezels bezit die toegankelijk kan zijn voor met Belgacom concurrerende operatoren. Aldus rijst de vrees dat de infrastructuur van Scarlet niet meer voor derden toegankelijk zou zijn, of slechts tegen te hoge prijzen toegankelijk zou worden gesteld. De concentratie zou niet alleen Scarlet doen verdwijnen als concurrent van Belgacom op groothandelsniveau, maar bovendien uitsluitingseffecten teweeg kunnen brengen ten aanzien van alternatieve operatoren die thans de infrastructuur van Scarlet gebruiken en met Belgacom concurreren. In tweede fase lijkt te moeten worden onderzocht of voor de huidige afnemers van Scarlet alternatieven bestaan, dan wel of Belgacom haar positie op de groothandelsmarkten nog versterkt door de infrastructuur en diensten die door Scarlet worden aangeboden bij de hare te voegen. (iii) Ernstige twijfels over de toelaatbaarheid: in het verslag onderzochte markten. Vaste telefonie: kleinhandelsmarkten voor toegang. 33. In 2007 bedraagt het marktaandeel (in volume) van de partijen bij de concentratie [80-90%] (Belgacom [80-90], Scarlet [0-5%]). Concurrenten op deze markt zijn Telenet [10-20%], Tele2/Versatel [0-10%], Orange [0-10%], BT [0-10%], AT&T [0-10%], Coditel [0-10%], VOO [0-10%]. De HHI voor transactie is [ ] en na transactie [ ]. De HHI-delta bedraagt [0-150]. Op het segment van de particuliere gebruikers hebben de partijen een gezamenlijk marktaandeel van [80-90%] (Belgacom [70-80%], Scarlet [0-5%]). Concurrenten zijn Telenet [10-20%], Tele2/Versatel [0-10%], Coditel [0-10%], VOO [0-10%]. De HHI voor transactie is [ ] en na transactie [ ]. De HHI-delta is [0-500]. Op het segment van de niet-particuliere gebruikers hebben de partijen een gezamenlijk marktaandeel van [80-90%] (Belgacom [80-90%], Scarlet [0-5%]). Concurrenten zijn Orange [0-10%], Telenet [0-10%], AT&T [0-10%], BT [0-10%], Colt [0-10%], Mobistar [0-10%], Verizon/MCI [0-10%], Tele2/Versatel [0-10%]. De HHI voor transactie is [ ] en na transactie [ ]. De HHI-delta is [0-150]. Op het subsegment van de analoge toegang voor niet-particuliere gebruikers heeft Belgacom een marktaandeel van [80-90%] en is Scarlet niet actief. 7

8 Op het subsegment van de digitale basistoegang bedraagt het marktaandeel van Belgacom [90-100%] en van Scarlet [0-5%]. De HHI-delta is [0-150]. Op het subsegment primaire digitale toegang voor niet-particuliere gebruikers bedraagt het marktaandeel van Belgacom [60-70%] en dit van Scarlet [0-5%]. De HHI-delta bedraagt [0-150]. Op de markt voor toegang tot het openbare telefoonnet op een vaste locatie met uitzondering van toegang via primaire digitale toegang hebben de partijen een gezamenlijk marktaandeel (in volume) van [80-90%] (Belgacom [80-90%], Scarlet [0-5%]). De HHI-delta bedraagt [0-150]. 34. Deze cijfers wijzen uit dat het gezamenlijke marktaandeel van Belgacom en Scarlet ongeveer achtmaal zo hoog is dan het marktaandeel van de eerstvolgende concurrenten. De marktconcentratie is zeer hoog en op een bepaalde markt is de HHI-delta hoger dan 150 (Een mededingingsautoriteit kijkt uit naar mededingingsbezwaren als de delta meer dan 150 bedraagt in geval van een HHI na fusie van meer dan 2000, en als de delta meer dan 250 bedraagt in geval van een HHI na fusie tussen 1000 en 2000: zie de Richtsnoeren voor de beoordeling van horizontale fusies op grond van de Verordening van de Raad inzake de controle op concentraties van ondernemingen, PB C 31, 5 februari 2004). Het relatief bescheiden marktaandeel van Scarlet moet daarenboven gerelativeerd worden. Scarlet bezit een uitgebreid optisch vezelnetwerk (volgens derden zelfs één van de meest uitgestrekte in België en het meest concurrentiële met dat van Belgacom) en levert, via haar Scarlet One-aanbod, een toegang tot het publiek netwerk via haar eigen netwerk of via de totale ontbundeling van de lokale lus. Aldus kan zij toegang tot het openbare telefoonnetwerk aanbieden aan middelgrote en grote ondernemingen. Op basis van zijn VoB-product profileert Scarlet zich als een directe concurrent van Belgacom. Scarlet heeft als eerste op de Belgische markt de VoB-applicaties gelanceerd ( Scarlet One ) in concurrentie met de klassieke vaste telefoonlijn van Belgacom. Volgens derden is VoB-technologie thans de enige wijze waarop alternatieve operatoren (uitgezonderd de kabeloperatoren) een competitieve dienst kunnen leveren. Belgacom zou immers weigeren een Wholesale Line Rentaldienst (doorverkoop van het abonnement) te leveren hoewel zij hiertoe reglementair verplicht zou zijn. Scarlet werd trouwens door Belgacom zelf aangehaald als het voorbeeld voor de toenemende concurrentie op deze markt. Scarlet wordt dus als een innoverende operator gezien. Op de markt voor digitale basistoegang hebben enkele alternatieve operatoren een optisch vezelnetwerk ontwikkeld dat hen toelaat toegang tot het openbare telefoonnetwerk aan te bieden aan middelgrote en grote ondernemingen. Scarlet biedt dit type diensten aan dank zij zijn alternatief optisch vezelnetwerk dat tot de meest uitgestrekte van België behoort. Er zijn sterke aanwijzingen dat er hoge toetredingsbelemmeringen zijn op de hier bedoelde markten. Met de derden die in het raam van het onderzoek ondervraagd werden en met de auditeur-generaal, stelt de Raad dan ook vast dat de concentratie op de markten voor toegang tot vaste telefonie een daadwerkelijke mededinging op significante wijze zou kunnen belemmeren, onder andere door het in het leven roepen of versterken van een machtspositie, zodat er ernstige twijfels zijn over haar toelaatbaarheid. Vaste telefonie: kleinhandelsmarkten voor openbaar beschikbare nationale en internationale telefoondiensten. 35. In 2007 bedraagt het marktaandeel (in volume) van de partijen bij de concentratie [70-80%] (Belgacom [60-70%], Scarlet [0-5%]). Concurrenten op deze markt zijn Telenet/Codenet [0-10%], 8

9 BT [0-10%], Tele2/Versatel [0-10%], Verizon/MCI [0-10%], Colt Belgium [0-10%], Mobistar [0-10%], overige [0-10%]. De HHI voor transactie is [ ], deze na transactie [ ]. De HHI-delta is [0-500]. 36. Deze cijfers wijzen uit dat het gezamenlijk marktaandeel van Belgacom en Scarlet meer dan het tienvoudige is van het marktaandeel van de eerstvolgende concurrent. De marktconcentratie is zeer hoog en op een bepaalde markt is de HHI-delta hoger dan 150. Het relatief bescheiden marktaandeel van Scarlet moet gerelativeerd worden. Scarlet is één van de eerste geweest die op de markt is beginnen concurreren met VoB-diensten dank zij het uitgebreide ULL-netwerk en de bitstreamtoegang waarover zij beschikt. Scarlet biedt ook CPS-diensten aan haar klanten via haar Scarlet Phone-aanbod en is één van de grootste CPS operatoren. De overname zal dus ook op deze markt leiden tot een overlapping van marktaandelen en de uitschakeling van één van de voornaamste VoB-promotoren op de markt. Bovendien elimineert Belgacom door de aankoop van Scarlet, dat ook CPS-diensten aanbiedt aan haar klanten via haar Scarlet Phoneaanbod, een van de grootste CPS-operatoren. Met de derden die in het raam van het onderzoek ondervraagd werden en met de auditeur-generaal, stelt de Raad dan ook vast dat de concentratie op de markten voor vaste telefoondiensten een daadwerkelijke mededinging op significante wijze zou kunnen belemmeren, onder andere door het in het leven roepen of versterken van een machtspositie, zodat er ernstige twijfels zijn over haar toelaatbaarheid. Breedbandinternet. 37. In 2007 bedraagt het marktaandeel (in volume) van de partijen bij de concentratie [40-50%] (Belgacom [40-50%], Scarlet [0-5%]). Concurrenten op deze markt zijn Telenet [30-40%], VOO [0-10%], Tele2/Versatel [0-10%], Euphony [0-10%], Mobistar [0-10%], Coditel [0-10%], Clearwire [0-10%], Wolu-TV [0-10%]. De HHI voor transactie is [ ], deze na transactie [ ]. De HHI-delta is [0-500]. Op de kleinhandelsmarkt voor breedbandinternettoegang voor particuliere gebruikers hebben de betrokken partijen een marktaandeel van [50-60%] (Belgacom [40-50%], Scarlet [5-10%]). Op de kleinhandelsmarkt voor breedbandinternettoegang voor niet-particuliere gebruikers hebben de betrokken partijen een marktaandeel van [60-70%] (Belgacom [60-70%], Scarlet [0-5%]). Op het xdsl-segment hebben de partijen een marktaandeel (in volume) van [80-90%] (Belgacom [70-80%], Scarlet [5-10%]). Concurrenten zijn Tele2/KPN Belgium [0-10%], Euphony [0-10%] en Mobistar [0-10%]. 38. Deze cijfers wijzen uit dat het gezamenlijke marktaandeel van Belgacom en Scarlet na de concentratie ongeveer 50% zal bedragen, en veel meer op deelsegmenten. De HHI-delta overschrijdt ruimschoots de grens van 150 punten. Het onderzoek heeft uitgewezen dat Scarlet een belangrijkere concurrent is dan haar marktaandeel doet uitschijnen. Opnieuw moet worden verwezen naar het netwerk van Scarlet en zijn mogelijkheden. Met de derden die in het raam van het onderzoek ondervraagd werden en met de auditeur-generaal, stelt de Raad dan ook vast dat de concentratie op de kleinhandelsmarkt voor breedbandinternettoegang een daadwerkelijke mededinging op significante wijze zou kunnen belemmeren, onder andere door het in het leven roepen of versterken van een machtspositie, zodat er ernstige twijfels zijn over haar toelaatbaarheid. 9

10 (iv) Ernstige twijfels over toelaatbaarheid: markten voor huurlijnen en datacommunicatie aan ondernemingen 39. De markten voor huurlijnen en datacommunicatie aan ondernemingen doen ernstige twijfels over de toelaatbaarheid van de concentratie rijzen, die een onderzoek in tweede fase wettigen. Volgende gegevens kunnen voor dit onderzoek richtinggevend zijn. 40. Vooreerst lijkt de afbakening van de relevante productmarkten nader te moeten worden bekeken. In zijn marktanalyse onderkent het BIPT kleinhandelsmarkten voor huurlijnen en groothandelsmarkt 13 voor huurlijnen. Door de vervaging van het begrip eindgebruiker is substitutie van het aanbod op deze markten mogelijk. De vraag naar huurlijnen bestaat immers zowel uit eindgebruikers die hun eigen netwerk willen opbouwen of verschillende vestigingen met elkaar verbinden, als uit ondernemingen die zelf diensten aan eindgebruikers aanbieden. Klein- en groothandelsmarkten kunnen worden gedefinieerd die globaal gezien gelijkaardig zijn. Een belangrijke eindgebruiker kan onderhandelen over een mogelijke migratie naar de groothandelsmarkt ten einde lagere prijzen te betalen dan de kleinhandelstarieven, of, omgekeerd, als belangrijke kortingen worden toegestaan op de kleinhandelsmarkt voor huurlijnen. Dit heeft in deze zaak de volgende implicatie. Als er concurrentierechtelijke problemen vastgesteld zouden worden op de groothandelsmarkt voor huurlijnen, zijn de kleinhandelsmarkten niet noodzakelijk uitgesloten van onderzoek. 41. Ook de juiste afbakening tussen de groothandelsmarkten voor huurlijnen, die door het BIPT in zijn marktanalyse markten 13 en 14 worden genoemd, verdient nader onderzoek. In zijn advies van 14 november 2006 over de ontwerpbeslissing van de Raad van het BIPT met betrekking tot de analyse van de markten van huurlijnen heeft de Raad voor de Mededinging aangegeven dat het onderscheid tussen beide markten dat door het BIPT werd voorgesteld, met name infrastructuur van niveau 1 die tot markt 14 behoort, en infrastructuur van niveaus 2, 3 en 4 die tot markt 13 behoren, medebepaald werd door de concurrentiële context, namelijk door het feit dat de duplicatie van de infrastructuur van niveau 1 door alternatieve operatoren vervolmaakt is zodat deze infrastructuur als concurrentieel kon worden bestempeld. De Raad heeft er evenwel aan toegevoegd dat een alternatief onderscheid tussen markt 13 en markt 14 had kunnen worden gemaakt aan de hand van het onderscheid tussen niveaus 1 en 2 enerzijds, en niveaus 3 en 4 anderzijds (zie randnummer 24 van dat advies van de Raad voor de Mededinging van 14 november 2006). 42. Omtrent het onderscheid tussen de huurlijnen en de markt(en) voor datacommunicatie, moet dan weer worden vastgesteld dat de marktafbakening die door Belgacom wordt voorgesteld niet bestaanbaar is met deze van het BIPT. Volgens het BIPT behoren de datacommunicatiediensten niet tot de markten voor huurlijnen; volgens Belgacom daarentegen, zijn de huurlijnen en sommige datacommunicatiediensten voor bepaalde eindgebruikers wel substitueerbaar. De Raad voor de Mededinging heeft vragen gesteld bij de precieze afbakening tussen enerzijds de markten voor huurlijnen en anderzijds de markt voor datacommunicatie, in zijn advies van 14 november 2006 over de ontwerpbeslissing van de Raad van het BIPT met betrekking tot de analyse van de markten van huurlijnen (nummers 14 tot 16 en 19). 43. Gelet op deze twijfels over de marktafbakening, lijken ook de correctiemaatregelen van de regulator in vraag gesteld te kunnen worden. Hun toepassingsgebied moet immers beperkt blijven tot de diensten die op de door de regulator gedefinieerde relevante markt aangeboden worden (advies van de Raad voor de Mededinging van 14 november 2006 over de ontwerpbeslissing van de Raad van het BIPT met betrekking tot de analyse van de markten van huurlijnen, nummers 11, 34 en 10

11 38). De verplichting van niet-discriminatie die aan Belgacom op de markt 7 wordt opgelegd en de verplichtingen van toegang en interconnectie die aan Belgacom op de markt 13 worden opgelegd lijken dan ook niet toepasselijk te kunnen zijn op datacommunicatiediensten, dus ook niet op het dark fibernetwerk van Belgacom. Indien de definitie van de relevante markten die naar aanleiding van deze concentratiecontrole gehanteerd wordt, niet samenvalt met de afbakening van de markten door de regulator in zijn marktanalyse, is het bijgevolg zeer de vraag of de correctiemaatregelen van de regulator toereikend zijn. Op vergelijkbare wijze heeft de Raad voor de Mededinging reeds in zijn voormeld advies aan het BIPT over de huurlijnen benadrukt dat technologische en economische evoluties de afbakening van de relevante markten kunnen beïnvloeden (nummer 4, derde alinea van dat advies). 44. Het lijkt niet uitgesloten dat, naast de markten voor huurlijnen, ook de markten voor datacommunicatie aan ondernemingen betrokken markten zijn. Volgens de auditeur-generaal zijn zeker de markten voor afgevende segmenten van huurlijnen op groothandelsniveau en de markten voor bundelsegmenten van huurlijnen op groothandelsniveau, die in de marktanalyse van het BIPT markten voor huurlijnen zijn, te beschouwen als betrokken markten bij de concentratie. Met betrekking tot datacommunicatie aan ondernemingen zijn de activiteiten van Belgacom en van Scarlet horizontaal gerelateerd. De marktaandelen van Belgacom en van Scarlet bedragen respectievelijk [40-50%] en [0-5%], tezamen [50-60%] (in waarde). 45. Scarlet biedt de zogenaamde dark fiber aan. Het is een optische vezel die behoort tot het netwerk van deze operator, maar die hij niet zelf in gebruik neemt doch aan andere operatoren verhuurt zonder bijkomende diensten. Volgens derde ondernemingen kan hiervoor op de groothandelsmarkten voor huurlijnen geen substituut worden gevonden. Aldus zou een significante belemmering van daadwerkelijke mededinging kunnen ontstaan ten gevolge van de concentratie, onder de vorm van uitsluitingsgedragingen ten koste van de huidige afnemers van de dark fiber. De overeenkomsten tussen Scarlet en deze afnemers zouden grondig kunnen worden gewijzigd na het aflopen van de bestaande huurcontracten. De huurmogelijkheden van dark fiber zouden zelfs kunnen verdwijnen als het unieke netwerk van Scarlet zou worden uitgefaseerd of buiten dienst gesteld. Alle op het Scarlet-netwerk aangeboden diensten lijken eveneens op het Belgacom-netwerk aangeboden te kunnen worden. Indien het dark fiber-netwerk van Scarlet na de overname niet meer beschikbaar zou zijn, zouden de prijzen van de door alternatieve operatoren gebruikte glasvezelinfrastructuur de hoogte kunnen ingaan. 46. Een eerste analyse van de markten voor huurlijnen ziet er als volgt uit. Op groothandelsmarkt 13 is Belgacom door BIPT aangewezen als speler met aanmerkelijke marktmacht. De marktaandelen in waarde op de Belgische wholesalemarkt voor afgevende segmenten huurlijnen zien er als volgt uit: Belgacom [70-80%]; Scarlet [0-5%]; Telenet [10-20%]; Mobistar [0-10%], Tele2 [0-10%]. Op basis van deze cijfers, beloopt de HHI voor de voorgenomen concentratie [ ]. De delta van HHI beloopt [0-500], dus boven de de minimis drempel (150). De marktaandelen in volume op deze Belgische wholesalemarkt voor afgevende segmenten huurlijnen zijn: Belgacom [40-50%]; Scarlet [5-10%]; Telenet [20-30%]; Mobistar [10-20%]; Tele2 [0-10%] (volgens een ondervraagde derde bezit Belgacom zelfs 93% van het aantal lijnen en meer dan 60% van de capaciteit). Zonder rekening te houden met de gegevens van deze derde, beloopt de 11

12 HHI voor de voorgenomen concentratie [ ]. Op basis van deze cijfers beloopt de delta van HHI [0-1000], dus boven de de minimis drempel. Door de vervaging van de grens tussen de kleinhandelsmarkten en groothandelsmarkt 13 voor huurlijnen kan significante mededingingsbelemmering op de kleinhandelsmarkt niet buiten bereik van het onderzoek blijven. Op de kleinhandelsmarkt voor huurlijnen met een snelheid van > 2Mbit/s betreft, beloopt de HHIdelta ten gevolge van de beoogde concentratie overigens [ ], zeer ver boven de de minimis drempel (150). Dit is niet verrassend omdat het marktaandeel van Belgacom voor de concentratie [20-30%] beloopt terwijl het marktaandeel van Scarlet ongeveer even groot is [20-30%]. 47. De Raad moet vaststellen dat de concentratie op de markten voor huurlijnen en datacommunicatie voor ondernemingen een daadwerkelijke mededinging op significante wijze zou kunnen belemmeren, onder andere door het in het leven roepen of versterken van een machtspositie, zodat er ernstige twijfels zijn over haar toelaatbaarheid. (v) Ernstige twijfels over toelaatbaarheid: andere markten 48. Belgacom is actief op de markt voor gespreksopbouw op het openbaar telefoonnetwerk vanop een vaste locatie (markt 8 in de marktanalyse door het BIPT). Belgacom en Scarlet zijn actief op de markten voor gespreksafgifte en voor gespreksdoorgifte op het openbaar telefoonnetwerk vanop een vaste locatie (markten 9 en 10 in de marktanalyse door het BIPT). Het gaat om markten die verticaal gerelateerd zijn aan de kleinhandelsmarkten voor vaste telefonie. Zij zouden voor onderzoek in aanmerking kunnen komen, met name om mogelijke uitsluitingseffecten te identificeren. 49. Belgacom en Scarlet zijn beiden actief op de groothandelsmarkt voor breedbandtoegang (markt 12 in de marktanalyse door het BIPT). Beiden hebben een wholesale DSL aanbod dat aan een aantal afnemers (ISPs) wordt aangeboden, die vervolgens onder hun eigen naam breedbandinternetdiensten op de kleinhandelsmarkt aanbieden. Scarlet biedt wholesale DSL aan op basis van het BRUO en BROBA aanbod van Belgacom. De partijen bij de concentratie hebben een gezamenlijk marktaandeel van [40-50%] (Belgacom [20-30%] en Scarlet [20-30%]). De voornaamste concurrent is Mobistar. De HHI voor de transactie is [ ] en na de transactie [ ]. De HHI-delta is [0-1000]. Op grond van deze gegevens moet de Raad vaststellen dat de concentratie op de groothandelsmarkt voor breedbandinternettoegang een daadwerkelijke mededinging op significante wijze zou kunnen belemmeren, onder andere door het in het leven roepen of versterken van een machtspositie, zodat er ernstige twijfels zijn over haar toelaatbaarheid. Om deze redenen, De Raad voor de Mededinging, Stelt vast dat de aangemelde concentratie binnen het toepassingsgebied van de wet tot bescherming van de economische mededinging, gecoördineerd op 15 september 2006, valt, Stelt vast dat er ernstige twijfels bestaan omtrent de toelaatbaarheid van de concentratie, Beslist de procedure van bijkomend onderzoek, bedoeld in artikel 59 van de wet, in te zetten. 12

13 Aldus beslist en uitgesproken door de tweede kamer van de Raad voor de Mededinging, samengesteld uit Stefaan Raes, voorzitter van de Raad voor de Mededinging en voorzitter van de kamer, Christian Huveneers, ondervoorzitter van de Raad voor de Mededinging, en Kris Boeykens, raadslid van de Raad voor de Mededinging, op 6 mei Kennisgeving van deze beslissing gebeurt aan Belgacom, Scarlet, KPN Belgium, Base, Colt Telecom, Telenet, Mobistar, en de Minister die de economie in zijn bevoegdheid heeft. 13