BEGINSELEN VAN BELGISCH PRIVAATRECHT I Walter VAN GERVEN Professor emeritus K.U.Leuven, U.Tilburg, U.Maastricht Gewezen advocaat-generaal Europees Hof van Justitie Lid van de Koninklijke Vlaamse Academie van Belgie en van de Academia Europaea Steven LIERMAN Deeltijds docent U.Antwerpen Referendaris Hof van Cassatie Algemeen Deel Veertig jaar later privaat- en publiekrecht in een meergelaagd kader van regelgeving, rechtsvorming en regeltoepassing 2010
ISBN 978 90 4652 777 1 D 2010 2664 009 BP/BBP-BI10027 Verantwoordelijke uitgever: Hans Suijkerbuijk Ragheno Business Park Motstraat 30 B-2800 Mechelen Telefoon: 0800-14500 (gratis oproepnummer) www.kluwer.be # 2010 Wolters Kluwer Belgium NV Behoudens de uitdrukkelijk bij Wet bepaalde uitzonderingen mag niets uit deze uitgave worden verveelvuldigd, opgeslagen in een geautomatiseerd gegevensbestand, of openbaar gemaakt, op welke wijze ook, zonder de uitdrukkelijke voorafgaande en schriftelijke toestemming van de uitgever.
Inhoud................................................ V Voorwoord............................................. 1 Lijst van afkortingen...................................... 3 Inleiding............................................... 7 DEEL I. Belgisch recht bij de aanvang van het derde millennium 19 Hoofdstuk 1. Privaat- en publiekrecht in perspectief............... 21 Afdeling 1. Privaatrecht internationaal, europees en grondwettelijk ingebed................................................. 21 1. Meergelaagdheid en convergentie........................ 21 2. Constitutionalisering en vergrondrechtelijking............... 27 3. Wisselwerking binnen een driehoeksverhouding.............. 33 Afdeling 2. Publiekrecht evoluerend van recht van een unitaire natiestaat naar recht van een federale burgerstaat, en van recht van een soevereine staat naar recht van een lid-staat............................. 41 1. Van natiestaat naar burgerstaat.......................... 41 2. Van unitaire naar federale staat.......................... 45 3. Van eenstaat naar lidstaat.............................. 47 Afdeling 3. Nationaal en europees recht binnen een democratisch bestel 55 1. Democratie, rekenplichtigheid (accountability) en rechtsstaat (rule of law)............................................ 56 2. Vormen en organen van democratisch bestuur............... 57 3. Rekenplichtigheid.................................... 64 4. Rechtsstaat en rule of law.............................. 70 Hoofdstuk 2. Scheiding van machten en verdeling van bevoegdheden.... 73 Afdeling 1. De beginselen van scheiding van machten en verdeling van bevoegdheden........................................... 73 1. Het principe van scheiding van machten................... 73 2. Het principe van verdeling van bevoegdheden............... 76 Afdeling 2. Scheiding van machten en verdeling van bevoegdheden in belgisch staatsverband..................................... 79 1. Scheiding van machten op federaal niveau.................. 80 2. Scheiding van machten op regionaal niveau................ 87 Kluwer Algemeen deel Veertig jaar later V
3. Verdeling van bevoegdheden tussen het nationale en het regionale niveau............................................. 89 Afdeling 3. Spreiding van machten en verdeling van bevoegdheden in europees unieverband..................................... 94 1. Bevoegdheidsoverdrachten aan de Unie.................... 94 2. Spreiding van machten binnen de Unie.................... 101 Hoofdstuk 3. Bronnen van normering en hie rarchie van rechtsnormen in een meergelaagd rechtssysteem.................................. 109 Afdeling 1. Algemeen verbindende regelen...................... 109 1. Algemene primaire en secundaire rechtsnormen.............. 109 2. Regelen van gewoonterecht............................. 117 3. Regelen van gerechtelijke oorsprong...................... 119 4. Particuliere regelingen................................. 124 5. Algemene rechtsbeginselen............................. 126 Afdeling 2. Niet verbindende rechtsbronnen.................... 133 1. Gerechtelijke en geleerde rechtsliteratuur................... 133 2. Interne en externe rechtsvergelijking...................... 137 3. Soft law, open methode van coo rdinatie en netwerken van regulatoren.............................................. 147 Afdeling 3. Hie rarchie van rechtsordes en rechtsnormen, directe werking en conforme interpretatie.................................. 151 1. Hie rarchie van rechtsordes en rechtsnormen................ 151 2. Directe werking en conforme interpretatie.................. 162 3. Hie rarchie van normen: jawel maar relatief en flexibel......... 169 Deel II. Regelgeving, rechtsvinding en burgerdemocratie in een meergelaagd rechtssysteem...... 173 Hoofdstuk 4. Behoorlijke en kwaliteitsvolle regelgeving. Gelimiteerde en gelegitimeerde codificatie. Convergentie........................ 175 Afdeling 1. Behoorlijke en kwaliteitsvolle regelgeving.............. 175 1. Beginselen en vereisten van behoorlijke regelgeving........... 175 2. Maatregelen ter verbetering van regelgevingskwaliteit......... 183 Afdeling 2. Gelimiteerde en gelegitimeerde codificatie............. 189 1. Codificatie op nationaal vlak............................ 189 2. Naar een Europees Burgerlijk Wetboek?................... 194 Afdeling 3. Convergentie intra en extra muros van de rechtsorde..... 200 1. Convergentiebevorderende instrumenten................... 200 2. Convergentie van mentaliteiten, concepten en principes........ 205 Hoofdstuk 5. Rechterlijke rechtsvinding in een meergelaagd rechtssysteem 215 VI Algemeen deel Veertig jaar later Kluwer
Afdeling 1. Een actieve maar gedisciplineerde rechter.............. 215 1. Beperkingen die voortvloeien uit het procesrechtelijk kader..... 215 2. Wijze waarop de rechter omgaat met zijn taak in een snel evoluerende en een meergelaagde samenleving: van meer wetgebonden naar meer inventieve rechtsvinding....................... 223 3. De grenzen van de rechterlijke macht bij de toetsing van wetgevend en administratief handelen.............................. 238 Afdeling 2. Rechters op oorlogspad?.......................... 248 Afdeling 3. Rechtsvinding in de praktijk....................... 261 1. Klassieke opvatting, aangevuld, als uitgangspunt............. 261 2. Gemakkelijke versus moeilijke gevallen.................... 263 3. Twee methodes van rechtsvinding........................ 269 Hoofdstuk 6. Zelfbesturend burgerschap........................ 272 Afdeling 1. Algemene overwegingen.......................... 272 Afdeling 2. Participatieve democratie.......................... 274 1. Inspraak van de burger in het beleid. De rol van politieke partijen, van civic en civil society............................... 274 2. Nieuwe grenzen aan de delegatie van bevoegdheden. Over toezicht, verantwoording en procedurele waarborgen................. 286 Afdeling 3. De terugtredende overheid. zelfregulering als invulling, aanvulling en alternatief van regelgeving.......................... 292 1. De privatisering van het recht........................... 292 2. De evolutie van prescriptieve naar reflexieve regelgeving....... 295 3. (Zelf)bestuur binnen rechtsstatelijke grenzen................ 301 4. De juridische waarde en afdwingbaarheid van private standaarden 309 Afdeling 4. Een casuspositie: (zelf)bestuur in de gezondheidszorg..... 319 1. Gezondheid, een fundamenteel burgerrecht................. 319 2. Deregulering van gezondheidszorg op federaal en Vlaams niveau. 321 A. Efficie ntie en kostenbeheersing door alternatieve mechanismen 323 B. Aanzet tot integrale kwaliteitszorg in de gezondheidszorg.... 324 C. De participatie van burgers aan het gezondheidsbeleid...... 326 3. Gezondheidszorg in Europees Unie-verband................ 329 4. Slotbemerking....................................... 334 DEEL III. Burgers tegenover de overheid en onder elkaar..... 337 Hoofdstuk 7. Grondrechten en fundamentele vrijheden.............. 339 Afdeling 1. Grondrechten in samenhang met democratie, in een context van groepswaarden en cultureel relativisme..................... 339 1. Terminologie....................................... 339 2. Grondrechten in een democratisch bestel................... 343 Kluwer Algemeen deel Veertig jaar later VII
3. Individualistisch v. communitaristisch grondrechtendiscours.. 353 4. Cultureel relativisme................................. 357 Afdeling 2. Bescherming en afdwingbaarheid van grondrechten in een meergelaagd rechtsstelsel................................... 360 1. Grondrechtenbescherming op Belgisch niveau............... 362 2. Grondrechtenbescherming op het niveau van de Europese Unie.. 367 3. Grondrechtenbescherming op het niveau van Raad van Europa: EVRM en EHRM................................... 376 Afdeling 3. Grondrechtenbescherming in particuliere verhoudingen... 387 1. Algemeen.......................................... 387 2. Derdenwerking op nationaal Belgisch (en buitenlands) en EVRM niveau............................................ 389 A. Doorwerking bij gebruik van algemene handelingsvrijheid... 389 B. Doorwerking bij aanwezigheid van eigen grondrecht........ 391 C. Doorwerking van grondrechten in contractuele verhoudingen. 393 3. Derdenwerking op het niveau van de EU................... 397 Hoofdstuk 8. Rechterlijke toetsing van publiek en privaat handelen in een meergelaagde rechtsorde................................... 403 Afdeling 1. Grenzen aan rechterlijke toetsing.................... 403 1. Zijn er nog discretionaire rechten en bevoegdheden in het privaatrecht?............................................. 403 2. Discretionaire bevoegdheden en regeringsdaden in het publiek recht.............................................. 409 3. Europese rechtspraak inzake buitenlands en veiligheidsbeleid en politie le en justitie le samenwerking....................... 415 Afdeling 2. Rechterlijk toetsen van privaat handelen.............. 423 1. Misbruik van recht in verband gebracht met goede trouw en derogerende werking.................................... 424 2. Afwending van (private) bevoegdheden.................... 429 Afdeling 3. Rechterlijk toetsen van publiek handelen rechtsgangen.. 441 1. Nietigheid, buitentoepassingverklaring en omvang van de legaliteitstoets.......................................... 441 A. Belgisch recht..................................... 441 B. Europees gemeenschapsrecht......................... 448 2. Kort geding, schorsingsbevoegdheid en voorlopige maatregelen.. 455 A. Belgisch recht..................................... 455 B. In Europa....................................... 460 3. Schadeloosstelling.................................... 463 A. Belgisch recht..................................... 463 B. Europees recht.................................... 466 4. Prejudicie le vraagstelling............................... 473 VIII Algemeen deel Veertig jaar later Kluwer
Hoofdstuk 9. Verantwoord uitoefenen van rechten en bevoegdheden in een meergelaagd rechtssysteem. Osmose van privaat- en publiekrecht?..... 481 Afdeling 1. Behoorlijk handelen in privaat- en publiekrecht, voor nu e n voor de toekomst........................................ 481 1. Gerechtigdheid en rechtsgebondenheid.................... 481 2. Beginselen van behoorlijk bestuur en wetgeving.............. 485 3. Sociale verantwoordelijkheid van ondernemingen............ 487 4. Wat met de verantwoordelijkheid ten aanzien van de toekomstige generaties?......................................... 489 Afdeling 2. Openbaarheid en rekenplichtigheid van bestuur. Politieke verantwoordelijkheid van de wetgever in een parlementair democratisch bestel................................................. 499 1. Openbaarheid van bestuur.............................. 500 A. Belgie... 500 B. Europese Unie.................................... 502 2. Rekenplichtigheid van bestuur........................... 505 3. Politieke verantwoordelijkheid in een democratisch bestel...... 508 Afdeling 3. De wisselwerking tussen publiek- en privaatrecht: op weg naar een privaat- en publiekrechtelijk ius commune?.............. 515 1. Grenzen vervagen: over publiek privaatrecht en privatisering van publiekrecht........................................ 515 2. Een gemeenschappelijk leerstuk in privaat- en publiekrecht: de bescherming van het rechtmatig vertrouwen van burgers....... 524 3. Een gemeenschappelijke toetsingsmethode in publiek- en privaatrecht: de magische kracht van proportionaliteit.............. 535 A. Het proportionaliteitsbeginsel in het EU-recht............ 536 1. Proportionaliteit en wettigheid van handelingen van de EUinstellingen.................................... 537 2. Proportionaliteit en eerbiediging van de vier vrijheden door de lidstaten.................................... 541 B. Het proportionaliteitsbeginsel en het EVRM............. 545 C. Het proportionaliteitsbeginsel in het nationale recht........ 549 Uitleiding.............................................. 553 Afdeling 1. Internationaal privaatrecht: verwijzingsregelen voor multilaterale relaties.......................................... 553 Afdeling 2. Van een recht voor multilaterale naar een recht voor meergelaagde relaties......................................... 564 Afdeling 3. Democratische legitimering als illustratie van een ordelijke en vruchtbare wisselwerking in een meergelaagde rechtsorde........... 573 Trefwoordenregister...................................... 579 Kluwer Algemeen deel Veertig jaar later IX