Horizontale werking van grondrechten, in het bijzonder van het recht op privacy mr. L.F.M. Verhey 1992 W.EJ.TjeenkWillinkZwolle in samenwerking met het Nederlands Instituut voor Sociaal en Economisch Recht NISER
Voorwoord Iijst van gebruikte afkortingen v xvii 1 en verantwoording 1.1 Schets van het probleem 1 1.2 Belang van het onderzoek 3 1.3 Probleemstelling 5 1.4 Methode van onderzoek 5 1.5 Begripsomschrijvingen 6 1.6 Plan van behandeling 7 DEELA 2 Grundrechten als constitutionele waarborg 2.1 13 2.2 De inhoud en functie van grondrechten 13 2.2.1 Definitie van grondrechten 13 2.2.2 De grondwetsherziening van 1983 14 2.2.3 Nuancering van de klassieke waarborgfunctie 15 2.2.4 Geen scherpe tegenstelling tussen overheid en particulier 17 2.2.5 Werking van grondrechten afhankelijk van handelingssituaties 18 2.2.6 Samenvatting 19 2.3 Het rechtskarakter van grondrechten 20 2.3.1 20 2.3.2 Wat zijn rechtsbeginselen in relatie tot rechtsregels? 20 2.3.3 Grondrechten als rechtsregels 22 2.3.4 Grondrechten als rechtsbeginselen? 23 2.3.5 Conclusie 25 2.4 Beperking van grondrechten 25 2.4.1 25 2.4.2 De Grondwet 26 2.4.3 De verdragen 29 2.5 Slot 31 VII
3 Horizontale werking van grondrechten in constitutioneel perspectief 3.1 33 3.2 De Grondwet (in het bijzonder de grondwetsherziening van 1983) 34 3.2.1 Algemeen 34 3.2.2 De Staatscommissie Cals-Donner 35 3.2.3 Het standpunt van de regering 37 3.2.4 Het advies van de Raad van State 38 3.2.5 De parlementaire behandeling 39 3.2.6 Ontwikkelingen na de grondwetsherziening van 1983 41 3.3 Het internationale recht 42 3.3.1 Algemeen 42 3.3.2 Het EG-recht 44 3.3.3 Het EVRM 48 3.3.3.1 De betekenis van de verdragstekst 48 3.3.3.2 Verplichtingen voor de wetgever en het bestuur 50 3.3.3.3 Verplichtingen voor de rechter 53 3.3.3.4 Slot 59 3.4 Constitutionele verhoudingen 60 3.4.1 60 3.4.2 De verhouding tussen wetgever en rechter in het licht van het EVRM 61 3.4.3 De verhouding tussen wetgever en rechter volgens de Grondwet 62 3.4.4 Discussie in de literatuur: wetgever of rechter 63 3.4.5 Bezwaren tegen rechterlijke vrijheid: argumentatie niet overtuigend 64 3.5 Slotbeschouwing -67 4 De verhouding tussen publiek- en privaatrecht en de doorwerking van grondrechten 4.1 69 4.2 De verhouding tussen publiek- en privaatrecht 69 4.2.1 69 4.2.2 Ontwikkelingen in het publiekrecht 71 4.2.3 Ontwikkelingen in het privaatrecht 73 4.2.4 Van gemene naar gemengde rechtsleer 78 4.2.5 Het onderscheid tussen publiek- en privaatrecht: nog steeds geldend recht 81 4.3 De gevolgen van de ontwikkelingen in het privaatrecht voor de doorwerking van grondrechten 83 4.3.1 Algemene opmerkingen 83 vui
4.3.2 Is er uit privaatrechtelijk oogpunt behoefte aan doorwerking van grondrechten? 84 4.3.3 Het privaatrechtelijk autonomiebeginsel 87 4.3.4 Privaatrechtelijke handelingen van de overheid 90 4.3.5 Wat is 'overheid'? 95 4.4 Conclusies 101 5 Staatsverantwoordelijkheid en privaatrecht 5.1 103 5.2 De positie van de wetgever 105 5.2.1 Twee opvattingen 105 5.2.2 Bestaat tussen beide opvattingen een tegenstelling? 106 5.2.3 Voor- en nadelen van beide opvattingen 108 5.2.4 Twee opvattingen: een poging tot nuancering 111 5.2.5 Slotopmerkingen 113 5.3 De positie van de rechter 115 5.3.1 Twee opvattingen 115 5.3.2 Geen directe werking van grondrechten tegenover de burgerlijke rechter 118 5.3.3 Onderscheid tussen norm en sanctie? 120 5.3.4 Veranderingen in de positie van de burgerlijke rechter 123 5.3.5 De verantwoordelijkheid van de burgerlijke rechter bij de bescherming van grondrechten 125 5.3.6 De handhaving van processuele grondrechten 126 5.3.7 De burgerlijke rechter als bestuursorgaan; de kort geding-rechter 128 5.3.8 Samenvatting 130 5.4 Conclusies 131 6 Nadere beschouwingen inzake horizontale werking van grondrechten 6.1 6.2 6.3 6.4 6.4.1 6.4.2 6.5 6.5.1 6.5.2 Nadere begripsafbakening Horizontale werking of congruentie tussen privaatrechtelijke en publiekrechtelijke begrippen? Directe en indirecte werking De Duitse doctrine Onduidelijkheid omtrent het onderscheid tussen directe en indirecte werking Beperking van grondrechten De Grondwet 135 136 139 141 141 143 146 146 147 IX
6.5.2.1 6.5.2.2 6.5.2.3 6.5.2.4 6.5.2.5 6.5.2.6 6.5.3 6.5.3.1 6.5.3.2 6.5.3.3 6.5.3.4 6.5.3.5 6.5.4 6.6 6.6.1 6.6.2 6.6.3 6.6.4 6.6.5 6.7 6.7.1 6.7.2 6.7.3 6.7.4 6.7.5 6.7.6 6.8 DEELB INHOUDSOPGAVE De grondwettelijke beperkingssystemaüek Procedurevoorschriften Competentievoorschriften Doelcriteria De kernrechtmethode Conclusies De verd ragen 'Prescribed by lawyin accordance with the law' 'Necessary in a democratic society' Doelcriteria Conclusies Slot Afwegingsfäctoren in de privaatrechtelijke rechtsvinding De aard van het grondrecht De aard van de rechtsbetrekking De evenredigheidstoets Conclusies De Nederlandse jurisprudentie (in het bijzonder van de Hoge Raad) Algemene lijnen Directe werking Indirecte werking Privaatrechtelijke rechtsvinding Conclusies Slot 147 148 148 152 154 155 155 155 156 164 166 169 171 171 171 171 174 177 179 180 180 180 181 182 185 187 187 7 Algemene beschouwingen inzake het recht op privacy 7.1 I 91 7.2 Het begrip 'privacy' 192 7.3 De betekenis van het grondrecht 198 7.3.1 De reikwijdte van het grondrecht 198 7.3.1.1 Artikel 10 Grondwet 198 7.3.1.2 Artikel 8 EVRM 199 7.3.1.3 Artikel 17IVBPR 203 7.3.2 Beperking van het grondrecht 203 7.3.2.1 Artikel 10 Grondwet 203 7.3.2.2 Artikel 8 EVRM 204 7.3.2.3 Artikel 17 IVBPR 205
7.3.3 Conclusies 206 7.4 Het recht op privacy als algemeen rechtsbeginsel 207 7.5 Horizontale werking van het grondrecht 208 7.5.1 Opvattingen in de literatuur 208 7.5.2 Artikel 10 Grondwet 211 7.5.3 Artikel 8 EVRM 212 7.5.4 Artikel 17 IVBPR 213 7.6 Positieve verplichtingen voor de wetgever 215 7.6.1 215 7.6.2 Artikel 10 Grondwet 216 7.6.3 Artikel 8 EVRM 221 7.6.4 Artikel 17 IVBPR 224 7.6.5 Internationale privacynormen 225 7.6.5.1 225 7.6.5.2 De Raad van Europa 225 7.6.5.3 De Verenigde Naties 228 7.6.5.4 De Europese Gemeenschappen 228 7.7 Conclusies 229 8 Horizontale werking van het recht op privacy via de rechter 8.1 231 8.2 Ontwikkelingen tot 1972 233 8.3 Ontwikkelingen van 1972 tot 1983 236 8.4 Ontwikkelingen van 1983 tot 1988 241 8.4.1 De bescherming van de privacy in en rondom de woning 241 8.4.2 De bescherming van de informationele privacy 246 8.4.2.1 Het vergaren en/of vastleggen van informatie 246 8.4.2.2 Het verstrekken van informatie aan derden 247 8.4.2.3 Het publiek maken van informatie 255 8.4.2.4 Het weigeren van inzage van persoonsinformatie 259 8.5 Ontwikkelingen van 1988 tot heden 264 8.5.1 De bescherming van de privacy in en rondom de woning 264 8.5.2 De bescherming van de informationele privacy 266 8.5.2.1 Het vergaren en/of vastleggen van informatie 266 8.5.2.2 Het verstrekken van informatie aan derden 271 8.5.2.3 Het publiek maken van informatie 272 8.5.2.4 Het weigeren van inzage respectievelijk het vernietigen van informatie 284 8.6 Analyse van de jurisprudentie 289 8.6.1 289 8.6.2 De privaatrechtelijke context van het geschil 289 8.6.3 De expliciete erkenning van de horizontale werking van het grondrecht 290 XI
8.6.4 De toepassing van grondrechtenbepalingen 291 8.6.5 De omschrijving en het rechtskarakter van het rechtsgoed van de privacy 297 8.6.6 De reikwijdte van de privacy 303 8.6.7 Het toestemmingselement als afwegingsfactor 306 8.6.7.1 306 8.6.7.2 Wat is toestemming? 306 8.6.7.3 Kritische toetsing aan het toestemmingsvereiste 307 8.6.7.4 De zorgplicht van de privacygerechtigde 309 8.6.7.5 Het'public figure'-criterium 311 8.6.7.6 Toestemming van de meerderheid versus toestemming van hetindividu 314 8.6.7.7 Contractsvrijheid 315 8.6.8 Andere afwegingsfactoren in de rechterlijke oordeelsvorming 317 8.6.8.1 317 8.6.8.2 Het belang van de inbreuk op de privacy 317 8.6.8.3 Botsing van de privacy met andere grondrechten 320 8.6.8.4 De ernst van de inbreuk op de privacy 323 8.6.8.5 Het proportionaliteitsbeginsel 325 8.6.8.6 Het subsidiariteitsbeginsel 327 8.6.8.7 De reflexwerking van wetgeving en andere regelgeving 329 8.6.8.8 Overige afwegingsfactoren 331 8.7 Slot 332 9 Horizontale werking van het recht op privacy via de wetgever 9.1 335 9.2 De ontwikkelingen van de wetgeving tot 1965; artikel 21 en 35 Auteurswet 336 9.3 Artikel 139 a e.v. Wetboek van Strafrecht 338 9.4 De Wet persoonsregistraties 345 9.4.1 345 9.4.2 Historische achtergronden 345 9.4.2.1 De Staatscommissie Koopmans 345 9.4.2.2 Het voorstel van Wet op de persoonsregistraties (nr. 17207) 348 9.4.2.3 Deregulering: de commissie Van der Grinten 350 9.4.3 De Wet persoonsregistraties 351 9.4.3.1 351 9.4.3.2 Grondrechtelijke aspecten 352 9.4.3.3 De aard van het wettelijk ingrijpen 353 9.4.3.4 Het onderscheid tussen (semi-)publieke en private sector 356 9.4.3.5 Zelfregulering in de parüculiere sector 361 9.4.3.6 De rechtspositie van de geregistreerde 364 9.4.3.7 Slot 366 XII
9.4.4 9.5 9.5.1 9.5.2 9.5.2.1 9.5.2.2 9.5.2.3 9.5.2.3.1 9.5.2.3.2 9.5.2.3.3 9.5.2.3.4 9.5.2.4 9.5.3 9.5.3.1 9.5.3.2 9.5.3.3 9.5.3.4 9.5.4 9.5.4.1 9.5.4.2 9.5.4.3 9.5.4.4 9.5.5 9.5.5.1 9.5.5.2 9.5.5.3 9.6 9.6.1 9.6.2 9.6.3 9.6.3.1 9.6.3.2 9.6.4 9.7 10 10.1 10.2 10.3 INHOUDSOPGAVE Het voorstel van Wet computercriminaliteit Privacybescherming door de wetgever in specifieke situaties De gezondheidszorg Privacybescherming via kwaliteits- en erkenningseisen Het voorstel van Wet inzake de geneeskundige behandelingsovereenkomst Grondrechtelijke aspecten De aard van het wettelijk ingrijpen De uitwerking van het recht op privacy Slot De maatschappelijke dienstverlening Privacybescherming via kwaliteitsbewaking De Wet op de bejaardenoorden De Wet op de jeugdhulpverlening De relatie werkgever-werknemer De rechtspositie van de sollicitant Aanstellingskeuringen Personeelsvolgsystemen De relatie verzekeraar-verzekerde Artikel 7.17.1.4 NBW Verzekeringen bij AIDS-risico Privacybescherming door de wetgever via algemene normstelling: enige losse einden Artikel 106 Boek 6 BW Het voorstel voor een Algemene wet gelijke behandeling Het wetsvoorstel uit 1988 Het wetsvoorstel uit 1991 De bestrijding van seksueel geweld Slotbeschouwing Conclusies De internaüonalisering van de grondrechten dwingt tot doorwerking De vervaging van het onderscheid tussen verticale en horizontale rechtsbetrekkineen 366 367 367 368 368 369 372 372 372 375 378 381 382 382 382 383 387 388 388 388 390 391 394 394 394 396 399 399 400 401 401 403 404 406 411 411 413 XIII
10.4 Mogelijke aanpassingen van de geldende grondrechtentheorie 416 10.4.1 416 10.4.2 Het onderscheid tussen verticale en horizontale werking behouden 416 10.4.3 Horizontale werking: onderscheid in drie sectoren 416 10.4.4 De positie van de wetgever 417 10.4.5 De positie van de rechter 418 10.5 Horizontale werking van het recht op privacy via de rechter 419 10.5.1 De rechtskracht van het recht op privacy 419 10.5.2 De grondwetsherziening van 1983 420 10.5.3 Directe werking impliciet afgewezen 422 10.5.4 Indirecte werking in incidentele gevallen 425 10.5.5 Privaatrechtelijke rechtsvinding 426 10.5.5.1 Algemene lijn: casui'stische benadering zonder zichtbare doorwerking van grondrechten 426 10.5.5.2 Toestemming belangrijk criterium 426 10.5.5.3 Andere afwegingsfactoren 428 10.5.5.4 De aard van de rechtsbetrekking 429 10.5.6 Slot 432 10.6 Horizontale werking van het recht op privacy via de wetgever 432 10.6.1 Algemeen 432 10.6.2 Privacydreiging vooral in private sector? 433 10.6.3 Wetgeving wordt onderbouwd met horizontale werking 434 10.6.4 De politiek hinkt op twee gedachten 435 10.6.5 Criteria voor wettelijk ingrijpen 437 10.6.5.1 De kernrechtgedachte 437 10.6.5.2 De ernst van de inbreuk 437 10.6.5.3 De mogelijkheid om onvrijwillige inbreuken te laten corrigeren via de rechter 438 10.6.5.4 Toegevoegde waarde wettelijke normstelling 439 10.6.5.5 Bezwaren tegen wetgeving uit hoofde van andere belangen 440 10.6.6 Geen blanco-delegatie 441 10.6.7 De inhoud van de wettelijke normen 441 10.6.8 Slot 442 10.7 De verhouding tussen wetgever en rechter 443 10.7.1 Algemeen 443 10.7.2 Wederzijdse bemvloeding 444 10.7.3 De rechter in politiek vaarwater? 445 10.7.4 Leidt rechterlijk ingrijpen tot rechtsonzekerheid? 447 10.8 Slot 448 Iiteratuurlijst 44^ Jurisprudentieregister 4" XIV
Trefwoordenregister 473 Samenvatting (Engels) 483 Curriculum vitae 489 xv