HET DESKUNDIGENADVIES IN DE CIVIELE PROCEDURE. mr. drs. G. de Groot

Transcriptie

1 HET DESKUNDIGENADVIES IN DE CIVIELE PROCEDURE mr. drs. G. de Groot Kluwer - Deventer

2 Verkorte inhoudsopgave Lijst van afkortingen XIX Inleiding Het in de civiele procedure Het probleem De vraagstelling Context van probleem en vraagstelling Wat maakt het probleem actueel? Een instrumentele benadering van het probleem en de vraagstelling Overzicht van de inhoud De procesrechtelijke verhouding tussen partijen en de rechter Inleiding Doel van de civiele procedure Kenmerken van civiele procedures en civiel procesrecht De rolverdeling tussen partijen en de rechter Waarheidsvinding in de verhouding tussen partijen en de rechter Hoofdlijnen en achtergronden van de positie van de deskundige Inleiding De huidige wettelijke regeling van deskundigenbewijs Deskundigen in de civiele procedure bij de Romeinen Wetsgeschiedenis van deskundigenbewijs Historische verwevenheid van deskundigenbewijs en plaatsopneming Inschakeling van een deskundige Inleiding Relatie met de vraagstelling Introductie van hoofdlijnen van het in enkele andere landen Nederland kent grenzen Invloed van partijen Invloed van de deskundige Invloed van de rechter

3 Vin Verkorte inhoudsopgave 5 Onpartijdig en naar beste weten Inleiding Relatie met de vraagstelling Onpartijdigheid en het recht op een eerlijk proces in de zin van 170 art. 6 lid 1 EVRM 5.4 'Onpartijdig en naar beste weten'buiten Nederland Onpartijdigheid van deskundigen Naar beste weten Het feitenonderzoek van de deskundige Inleiding Feitenonderzoek van de deskundige buiten Nederland De positie van Nederland in het feitenonderzoek van de deskundige 284 in Europa 6.4 Feitenonderzoek van de deskundige Toezicht van de rechter op het feitenonderzoek van een deskundige Het feitenonderzoek van een deskundige Opmerkingen en verzoeken De verdere procedure en de beslissing na Inleiding De verdere procedure en beslissing na 347 buiten Nederland 7.3 De positie van Nederland in Europa in de situatie na deskundigen- 378 advies 7.4 De verdere behandeling van de zaak na De bewijswaardering van een Nieuwe feiten Beschouwing Inleiding Drie uitgangspunten bij de verdere beantwoording van de vraagstelling Twee problematische aspecten van deskundigenbewijs naar huidig recht Thematische beantwoording van de vraagstelling Tot besluit 477 Samenvatting 479 Summary 487 Lijst van aangehaalde literatuur en andere stukken 493 Rechtspraakregister 535 Trefwoordenregister 557

4 Inhoudsopgave Lijst van afkortingen XIX 1 Inleiding Het in de civiele procedure Het probleem De vraagstelling Context van probleem en vraagstelling Inleiding Normatief kader Waarheidsvinding Kennisparadox: weet de rechter wat hij niet weet? Bewijslevering ten overstaan van de rechter in tegenwoordigheid van partijen De taak van de deskundige in de verhouding tussen partijen en de rechter Rechtsontwikkeling Het voorlopig Wat maakt het probleem actueel? Een instrumentele benadering van het probleem en de vraagstelling Overzicht van de inhoud Doelen en wensen Opzet van dit boek Keuzes in opzet en onderzoeksmateriaal 28 2 De procesrechtelijke verhouding tussen partijen en de rechter Inleiding Doel van de civiele procedure Kenmerken van civiele procedures en civiel procesrecht Civiel procesrecht in de sleutel van privaatrecht en publiekrecht Het private en het publieke domein Keuzes bij de verdeling van bevoegdheden over partijen en de rechter Fundamentele beginselen van procesrecht De rolverdeling tussen partijen en de rechter Inleiding De begrippen partijautonomie en lijdelijkheid van de rechter De regiefunctie van de rechter ten aanzien van het procesverloop Eigen of gezamenlijke verantwoordelijkheid voor het procesverloop 4X De rolverdeling tussen partijen en de rechter bij de afbakening 50 van de rechtsstrijd 2.5 Waarheidsvinding in de verhouding tussen partijen en de rechter 57

5 Inhoudsopgave 3 Hoofdlijnen en achtergronden van de positie van de deskundige Inleiding De huidige wettelijke regeling van deskundigenbewijs Inleiding De procesrechtelijke bevoegdheid van de rechter Rechten en plichten van partijen Rechten en plichten van de deskundige Deskundigen in de civiele procedure bij de Romeinen Vermenging van de huidige functies van rechter en deskundige Het naklassieke cognitieproces: voorloper van de huidige civiele procedure Bewijs Deskundigenbewijs Wetsgeschiedenis van deskundigenbewijs Historische verwevenheid van deskundigenbewijs en plaatsopneming Inleiding Plaatsopneming en deskundigenbewijs voor Plaatsopneming en deskundigenbewijs in de Code Louis van Plaatsopneming en deskundigenbewijs sinds het Wetboek der Civiele 85 Regtsvordering van Inschakeling van een deskundige Inleiding Relatie met de vraagstelling Introductie van hoofdlijnen van het in enkele andere 92 landen Een internationale glijdende schaal Verenigde Staten van Amerika De keuze om een in te winnen Keuze van de deskundige Inhoud en reikwijdte van het deskundigenonderzoek volgens Engeland De keuze om een in te winnen Keuze van de deskundige Inhoud en reikwijdte van het deskundigenonderzoek volgens Spanje De keuze om een in te winnen Keuze van de deskundige Inhoud en reikwijdte van het deskundigenonderzoek volgens Belgié Wijziging van de wettelijke bepalingen De keuze om een in te winnen Keuze van de deskundige Inhoud en reikwijdte van het deskundigenonderzoek volgens Duitsland De keuze om een in te winnen Keuze van de deskundige 112

6 Inhoudsopgave XI Inhoud en reikwijdte van het deskundigenonderzoek volgens Oostenrijk De keuze om een in te winnen Keuze van de deskundige Inhoud en reikwijdte van het deskundigenonderzoek volgens Zwitserland Naar een uniform procesrecht De keuze om een in te winnen Keuze van de deskundige Inhoud en reikwijdte van het deskundigenonderzoek volgens Zweden Frankrijk De keuze om een in te winnen Keuze van de deskundige Inhoud en reikwijdte van het deskundigenonderzoek volgens Nederland kent grenzen Invloed van partijen De keuze om een in te winnen Keuze van de deskundige Inhoud en reikwijdte van het deskundigenonderzoek volgens de 132 opdracht 4.6 Invloed van de deskundige De keuze om een in te winnen Keuze van de deskundige Inhoud en reikwijdte van het deskundigenonderzoek volgens Invloed van de rechter De keuze om een in te winnen Discretionaire bevoegdheid naar huidig recht 135 AJA.2 Discretionaire bevoegdheid en bewijslevering Discretionaire bevoegdheid in oudere rechtspraak en eigen 142 wetenschap van de rechter Invloed van ervaringsregels Invloed van het beginsel van hoor en wederhoor Het gat van de wisselwerking van discretionaire bevoegdheid en 152 ervaringsregels Keuze van de deskundige Inhoud en reikwijdte van het deskundigenonderzoek volgens Onpartijdig en naar beste weten Inleiding Relatie met de vraagstelling Onpartijdigheid en het recht op een eerlijk proces in de zin 170 van art. 6 lid 1 EVRM Inleidinu 170

7 XII Inhoudsopgave Het recht op een eerlijk proces Het beginsel van hoor en wederhoor Beoordeling van klachten over partijdigheid van een deskundige De zaak Bonisch/Oostenrijk Equality of arms en onpartijdigheid van een deskundige De zaak Brandstetter/Oostenrijk Maatstafbij de beoordeling van een klacht over partijdigheid van 179 een deskundige De zaak Sara Lind Eggertsdottir/IJsland Invloed van de beschikbaarheid van deskundigen op de eis van 181 onpartijdigheid Partijdigheid van een deskundige kan de onpartijdigheid van het 182 gerecht aantasten Gevolgen van een gebrek in de onpartijdigheid 'Onpartijdig en naar beste weten' buiten Nederland Inleiding Landen met wrakingsregels Belgie Duitsland Frankrijk Oostenrijk Spanje Zwitserland Engeland Verenigde Staten van Amerika Onpartijdigheid van deskundigen De eis van onpartijdigheid De eis van onpartijdigheid in het verleden Casu'istiek De rechter heeft uit eigen wetenschap vertrouwen in de deskundige Ongunstig oordeel Belangenverstrengeling Contacten met één partij Betrokkenheid van een deskundige bij dezelfde zaak of dezelfde 224 materie Betekenis van het eigen oordeel van een deskundige over zijn 227 onpartijdigheid Klacht over partijdigheid van deskundige doorbreekt appel- 229 verbod niet Beoordeling van een klacht over partijdigheid van een deskundige 230 blijft achterwege Voorstellen om de eis van onpartijdigheid duidelijker in te vullen Naar beste weten Betekenis in het civiele procesrecht Civiele rechtspraak Tuchtrechtspraak Medische tuchtrechtspraak Tuchtrechtspraak van registeraccountants Voorstellen om 'naar beste weten' duidelijker in te vullen 249

8 Inhoudsopgave Xlll 6 Het feitenonderzoek van de deskundige Inleiding Feitenonderzoek van de deskundige buiten Nederland Inleiding Engeland Toezicht van de rechter op het feitenonderzoek van de deskundige Het feitenonderzoek van de deskundige Na het onderzoek Frankrijk Contradictoir deskundigenonderzoek Toezicht van de rechter op het feitenonderzoek van de deskundige Het feitenonderzoek van de deskundige Na het onderzoek Belgié Toezicht van de rechter op het feitenonderzoek van de deskundige Het feitenonderzoek van de deskundige Na het onderzoek Oostenrijk Toezicht van de rechter op het feitenonderzoek van de deskundige Het feitenonderzoek van de deskundige Na het onderzoek Duitsland Toezicht van de rechter op het feitenonderzoek van de 275 deskundige Het feitenonderzoek van de deskundige Na het onderzoek Spanje Zwitserland Toezicht van de rechter op het feitenonderzoek van de 281 deskundige Het feitenonderzoek van de deskundige Na het onderzoek De positie van Nederland in het feitenonderzoek van de deskundige 284 deskundige in Europa 6.4 Feitenonderzoek van de deskundige Toezicht van de rechter op het feitenonderzoek van een deskundige Zelfstandig of onder leiding van de rechter Toezicht van de rechter op het feitenonderzoek van een 290 deskundige in het verleden Toezicht van de rechter op tijd en plaats van het onderzoek De raadsheer-commissaris in het familierecht Toezicht op de medewcrking van partijen Toezicht op de medewerking van derden Het feitenonderzoek van een deskundige De betekenis van het beginsel van hoor en wederhoor in het 296 feitenonderzoek van een deskundige De betekenis van het beginsel van hoor en wederhoor in het 302 voorlopig deskundigenonderzoek De belangenafweging en de onderzoekshandelingen van een 307 deskundiue

9 XIV Inhoudsopgave De bijeenkomst met (een) partij(en) Verkrijging van informatie Onderzoek van zaken Onderzoek van personen Opmerkingen en verzoeken Inleiding Het wettelijk voorschrift over opmerkingen en ^/erzoeken in verleden en heden Opmerkingen en verzoeken bij de deskundige naar aanleiding 332 van het Hoe raken partijen op de hoogte van elkaars opmerkingen en 335 verzoeken? Reactie van een deskundige op de opmerkingen en 337 verzoeken van partijen Opmerkingen en verzoeken als middel om aan te 340 vullen of uit te breiden Gevolgen van een verzuim in de naleving van het 341 voorschrift over opmerkingen en verzoeken 7 De verdere procedure en de beslissing na Inleiding De verdere procedure en beslissing na 347 buiten Nederland Inleiding Duitsland De verdere behandeling van de zaak na inlevering van een De bewijswaardering van een Oostenrijk De verdere behandeling van de zaak na inlevering van een De bewijswaardering van een Spanje De verdere behandeling van de zaak na inlevering van een De bewijswaardering van een Engeland De verdere behandeling van de zaak na inlevering van een De bewijswaardering van een Zweden Frankrijk De verdere behandeling van de zaak na inlevering van een De bewijswaardering van een Belgié De verdere behandeling van de zaak na inlevering van een De bewijswaardering van een 372

10 Inhoudsopgave XV Zwitserland De verdere behandeling van de zaak na inlevering van een De bewijswaardering van een Nieuwe feiten in het De positie van Nederland in Europa in de situatie na De verdere behandeling van de zaak na inlevering van een De bewijswaardering van een De verdere behandeling van de zaak na Voorlopig deskundigenbericht Het vervolg van de bodemprocedure Het processuele debat van partijen na Andere deskundigen benoemen Toelichting van een door de deskundige De bewijswaardering van een Vrije bewijswaardering De overtuiging van de rechter De vorming van de overtuiging van de rechter Geen marginale toetsing van een Beschouwing van een in samenhang met 397 ander bewijsmateriaal Uitleg van een De motivering van een als hulpmiddel bij 398 de vorming van de overtuiging Motivering van een rechterlijke uitspraak na De motivering van een rechterlijke uitspraak Responderen op de stellingen van partijen Motivering van een rechterlijke uitspraak na 405 in lagere rechtspraak Cassatierechtspraak over de nadere motivering van een 407 rechterlijke uitspraak na De motiveringsplicht en 'de aard van het bewijsmateriaal" De motiveringsplicht en 'de aard en de mate van precisering 419 van de door partijen aangevoerde bezwaren" 7.6 Nieuwe feiten Beschouwing Inleiding Drie uitgangspunten bij de verdere beantwoording van de 431 vraagstelling 8.3 Twee problematische aspecten van deskundigenbewijs naar huidig recht Inleiding " Zeggenschap van een parti] over de feiten die in een dcskundigenonder- 434 zoek worden betrokken De taak van de rechter en de verantvvoordelijkheden van partijen. rechter 437 en deskundige 8.4 Thematische beantwoording van de vraagstelling De keuze om een in te winnen De keuze van de deskundige 449

11 XVI Inhoudsopgave De keuze van de vragen die aan de deskundige worden voorgelegd Inleiding Deskundigenadvies ter voorlichting van de rechter: 455 de eerste en de tweede vraag Deskundigenadvies als bewijsmiddel en 462 met het oog op de toepassing van ervaringsregels De uitvoering van door de deskundige en de participatie van 463 partijen De verdere behandeling van de zaak en de beslissing na Inleiding De verdere behandeling van de zaak De beslissing na Tot besluit 477 Samenvatting 479 Summary 487 Lijst van aangehaalde literatuur en andere stukken 493 Rechtspraakregister 535 Trefwoordenregister 557