Onderzoek naar het spanningsveld tussen werknemer en zzp er bij arbeidsongevallen.

Transcriptie

1 Onderzoek naar het spanningsveld tussen werknemer en zzp er bij arbeidsongevallen. Master Rechtsgeleerdheid Tilburg University 20 mei 2016 Auteur: Michelle van der Poel ANR: Studentnr.: U Begeleider: mr. dr. S.J. Rombouts

2 Onderzoek naar het spanningsveld tussen werknemer en zzp er bij arbeidsongevallen. In hoeverre is het wenselijk om met betrekking tot de werkgeversaansprakelijkheid de eenheidsgedachte door te trekken naar de zzp er bij arbeidsongevallen? Master Rechtsgeleerdheid Tilburg University 20 mei 2016 Auteur: Michelle van der Poel ANR: Studentnr.: U Begeleider: mr. dr. S.J. Rombouts

3 Voorwoord Voor u ligt het resultaat van een leerzame tocht door de ontwikkelingen van de werkgeversaansprakelijkheid bij arbeidsongevallen met betrekking tot vaste en flexibele arbeidskrachten: mijn afstudeerscriptie in het kader van de afronding van mijn masterstudie Rechtsgeleerdheid aan de Tilburg University. De werkgeversaansprakelijkheid is verstrekkend waardoor de werknemer vrijwel altijd zeker is van bescherming wanneer hij betrokken raakt bij een arbeidsongeval. Onder bepaalde omstandigheden kan de eenheidsgedachte worden doorgetrokken waardoor ook de zzp er onder de beschermingsreikwijdte van art 7:658 BW valt. De doortrekking van deze eenheidsgedachte kan wenselijk zijn indien de zzp er als schijnzelfstandige gekwalificeerd kan worden. De werkgeversaansprakelijkheid bij arbeidsongevallen is een veelbeschreven onderwerp gebleken, maar door mijn onderzoek toe te spitsen op de recente ontwikkelingen van het aantal zzp ers in Nederland, heb ik getracht een vernieuwende invalshoek te kiezen. Het idee van de aansprakelijkheidsmogelijkheden bij arbeidsongevallen is mede ontstaan vanuit mijn eigen interesse in het arbeidsrecht. Het onderwerp werkgeversaansprakelijkheid is daarbij een interessante figuur gelet op de verstrekkende werking en de strenge eisen die daaraan worden gesteld. Naar aanleiding van de gesprekken met mijn afstudeerbegeleider Sebastiaan Rombouts heeft mijn scriptie nader vorm en inhoud gekregen. Daarom dank ik hem voor zijn goede begeleiding. Een woord van dank is ook zeker op zijn plaats voor mijn familie die altijd belangstellend is geweest over de inhoud en voortgang van mijn onderzoek. Ik ben zeer verheugd mijn masterstudie Rechtsgeleerdheid te kunnen afronden met de mooie titel van mr. Rest mij hier niets meer dan de hoop uit te spreken dat het lezen van deze scriptie voor u interessant en wellicht bruikbaar zal zijn. Veel leesplezier toegewenst! Michelle van der Poel Ossendrecht, mei 2016

4 Inhoudsopgave Lijst van gebruikte afkortingen 5 1. Inleiding 6 2. Zorgverplichting en werkgeversaansprakelijkheid ex. art 7:658 BW Zorgplicht Lokalen, werktuigen en gereedschappen Redelijkerwijs Werkgeversaansprakelijkheid Risicoaansprakelijkheid of schuldaansprakelijkheid? Opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer Stelplicht en bewijslast Zorgplicht ten aanzien van de zzp er Conclusie Goed werkgeverschap ex art. 7:611 BW Verzekeringsplicht werknemer Verkeersongevallen werknemer Aansprakelijkheid begrensd Zzp er Verzekeringsplicht voor ( verkeers ) ongevallen Arbeidsongeschiktheidsverzekering Conclusie Davelaar/ Allspan- arrest Feiten De zzp er gewenst onder het toepassingsbereik van lid 4? Een persoon Gezichtspunten Zeggenschap In uitoefening van het beroep of bedrijf Conclusie Flexibiliteit Stijging aantal zzp ers Afschaffing VAR Spanningsveld Zzp er als ondernemer? Conclusie Conclusie 46 Bibliografie 52 Lijst van gebruikte jurisprudentie 60

5 Lijst van gebruikte afkortingen Arbowet BW CBS CPB DBA IBO IMF TNO VAR Zzp er Arbeidsomstandighedenwet Burgerlijk Wetboek Centraal Bureau voor de Statistiek Centraal Plan Bureau Wet deregulering beoordeling arbeidsrelaties Interdepartementaal Beleidsonderzoek Internationaal Monetair Fonds Toegepast Natuurwetenschappelijk Onderzoek Verklaring arbeidsrelatie Zelfstandige zonder personeel

6 1. Inleiding Er worden meer dan ooit werkzaamheden op flexibele basis verricht. 1 De vraag die vervolgens rijst is of regels die ooit voor klassieke arbeidsrelaties zijn geschreven ook kunnen worden toegepast op deze moderne verhoudingen. 2 Wanneer een werknemer tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden betrokken raakt bij een ongeval, kan hij de werkgever op grond van art 7:658 BW aansprakelijk stellen. De werkgever dient namelijk op grond van art 7:658 lid 1 BW te zorgen voor een veilige werkomgeving en daartoe alle maatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. De werkgever is op grond van art 7:658 lid 3 BW niet aansprakelijk indien hij aantoont dat hij zijn zorgplicht is nagekomen of dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid door de werknemer. 3 Er wordt in beginsel een schending van de zorgplicht door de werkgever vermoed en daarmee bewerkstelligt art 7:658 lid 2 BW een omkering van de bewijslast ten gunste van de werknemer. 4 Geconcludeerd kan worden dat de bescherming van de werknemer ingevolge art 7:658 BW ver is doorgevoerd vanwege de in de rechtspraak ruim uitgelegde opvatting van de zorgplicht voor de veiligheid en de restrictieve uitleg van bewuste roekeloosheid. 5 Er wordt een hoog veiligheidsniveau van de werkomgeving, werktuigen en gereedschappen verwacht. Daarnaast dient de werkgever door middel van veiligheidsinstructies en toezicht de werkzaamheden zodanig te organiseren dat de werknemer voldoende is beschermd tegen aan zijn arbeid verbonden veiligheidsrisico s. 6 Wanneer een zzp er betrokken raakt bij een arbeidsongeval, kan op grond van art 7:658 lid 4 BW degene in wiens opdracht de arbeid is verricht in beginsel aansprakelijk worden gesteld indien het gaat om werkzaamheden die de zzp er in de uitoefening van het beroep of bedrijf heeft verricht. 7 De Hoge Raad heeft in het Davelaar/Allspann-arrest namelijk bepaald dat de zorgplicht van de werkgever ingevolge art 7:658 lid 4 BW ook van toepassing kan zijn op zzp ers. 8 De vergelijkbare positie tussen de werknemer en de zzp er is in dit arrest voorop gesteld, omdat er scheve verhoudingen zouden ontstaan indien de werkgever bij een 1 Denk hierbij aan inlening, inhuren van zzp-ers, payrolling. 2 Hartlief, NJB 2015/145, afl. 3 p Loos, NTBR , p Loos, NTBR , p Weterings & Mulder, NTBR 2009/10, 49, p Weterings & Mulder, NTBR 2009/10, 49, p Loos, NTBR , p HR 23 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV0616 (Davelaar/Allspan). 6

7 schending van zijn zorgplicht alleen jegens zijn werknemer, en niet jegens de ingeschakelde zzp er, aansprakelijk zou zijn. Dit is wenselijk als men bedenkt dat de vrijheid van een werkgever om te kiezen voor het laten verrichten van het werk door eigen werknemers of door zzp ers niet van invloed mag zijn op de rechtspositie van degene die het werk verricht en betrokken raakt bij een bedrijfsongeval. 9 Het blijft echter wel afhankelijk van de omstandigheden van het geval of dat deze eenheidsgedachte wordt doorgetrokken naar de schadelijdende zzp er. 10 De vraag of art 7:658 BW ook door een zzp er kan worden ingeroepen is vaak aanleiding geweest voor verhitte discussies. 11 Dit is niet geheel verrassend gelet op de ruime mate van aansprakelijkheid die art 7:658 BW biedt aan de ene kant en de onafhankelijke positie van zzp ers aan de andere kant. 12 Met het Davelaar/Allspan-arrest leek het of de Hoge Raad deze discussie had beslecht door te oordelen dat art 7:658 lid 4 BW onder voorwaarden ook ziet op zzp ers. In de komende hoofdstukken zal de vraag worden beantwoord in hoeverre de Hoge Raad duidelijkheid heeft verschaft met betrekking tot de reikwijdte van art 7:658 lid 4 BW ten aanzien van zzp ers. Voorgenoemde situaties zien toe op de klassieke arbeidsongevallen. Er zijn echter ook situaties denkbaar die wel voldoende samenhang hebben met het werk, maar die niet onder art 7:658 BW vallen vanwege het ontbreken van de bevoegdheid en zeggenschap. Zo kan een werknemer of zzp er ook schade lijden in het verkeer of op de grens van werk en privé. Voor werknemers geldt een specifieke bescherming in de vorm van een behoorlijke verzekeringsplicht ex art 7:611 BW. Voor ingeschakelde zzp ers kan mede op grond van art 6:248 BW een behoorlijke verzekeringsplicht gelden waardoor de rechtspositie van de werknemer en zzp er gelijk wordt gesteld. Bij een arbeidsongeval kan de werkgever of degene die de zzp er heeft ingehuurd - de hoofdaannemer of inlener - niet altijd aansprakelijk worden gesteld omdat het erg afhangt van de specifieke omstandigheden van het geval. Dit betekent dat de werknemer en de zzp er zijn rechtspositie niet zeker heeft ondanks de verstrekkende beschermingsreikwijdte van art 7:658 BW. 13 Een concreet antwoord vergt een nauwkeurig feitenonderzoek, zodat het vooral 9 Kolder, AV&S 2015/1, p Zie voor een voorbeeld Rb. Midden-Nederland 17 juli 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:2855, waarin een zzp er een eenzijdig verkeersongeval overkwam als bestuurder van de bedrijfsauto van zijn opdrachtgever. 11 Vgl. Mauser & Uhlenbroek, ArbeidsRecht 2013/61, p Mauser & Uhlenbroek, ArbeidsRecht 2013/61, p Hartlief, NJB 2012/1517, afl. 27, p

8 achteraf praten wordt. 14 Bovendien wordt de noodzaak voor voorzorgsmaatregelen vaak helaas pas duidelijk als het ongeluk al heeft plaatsgevonden. Wanneer arbeidskrachten geen inkomsten meer kunnen genereren heeft dit vergaande consequenties aangezien zij dan niet meer kunnen voorzien in hun bestaansonderhoud. Daarom is het gelet op de rechtszekerheid van belang in welke situaties het doortrekken van de eenheidsgedachte wenselijk is waardoor partijen hun rechtspositie kunnen bepalen. De rechtspositie van de zzp er is vergeleken met de werknemer meer afhankelijk van de omstandigheden van het geval gelet op lid 4 en de afwijkende interpretatie van de zorgplicht. Dit betekent dat de rechtspositie van de zzp er bij arbeidsongevallen beduidend zwakker is, omdat hij geen zekerheid heeft ten aanzien van de vergoeding van zijn geleden schade bij een arbeidsongeval. De zzp er geniet daarentegen wel de nodige voordelen ten opzichte van de werknemer in loondienst, omdat een zzp er veel vrijheid heeft en zelf kan beslissen over zijn inkomen, werktijden en werkdagen. Bovendien wordt een zzp er vaak juist ingeschakeld vanwege zijn specifieke kennis, zelfstandigheid en/of eigen verantwoordelijkheid, waarvoor de werkgever/opdrachtgever vaak ook een hogere prijs betaalt. Het karakter van de zzp er is echter veranderd vanwege de enorme groei van het aantal zzp ers in Nederland en gelet op de Wet Werk en Zekerheid. Dit betekent dat niet elke zzp er als een ondernemer kan worden bestempeld, maar dat een aantal zzp ers als schijnzelfstandigen kan worden gekwalificeerd. In dit onderzoek zal onder meer de vraag worden beantwoord in hoeverre het wenselijk is dat de zzp er in dezelfde mate beschermd dient te worden als de werknemer in loondienst gelet op het veranderende karakter van de zzp er. Dit onderzoek zal de reikwijdte van de werkgeversaansprakelijkheid bij arbeidsongevallen beschrijven en de wenselijkheid van de eenheidsgedachte beoordelen. Het doel van dit onderzoek is om de rechtpositie van zzp ers bij arbeidsongevallen te verhelderen door middel van de aansprakelijkheidsmogelijkheden voor zzp ers in beeld te brengen. Het is van essentieel belang dat er geen onduidelijkheid over de rechtspositie van zzp ers ten aanzien van arbeidsongevallen blijft bestaan, omdat problemen met betrekking tot de rechtszekerheid vergroot kunnen worden. Een en ander zal worden onderzocht in het licht van het arrest Davelaar/Allspan, art 7:658 BW en art 7:611 BW. Het Davelaar/Allspan-arrest is weliswaar een arrest uit 2012 waarover al veel is geschreven. Toch wordt geprobeerd een andere invalshoek te betrachten ten aanzien van de rechtspositie van zzp ers gelet op de media- 14 Hartlief, NJB 2012/1517, afl. 27, p

9 aandacht voor het groeiende aantal zzp ers in Nederland. De laatste tijd gaat het in de media over de voor zzp ers geldende fiscale regels, toegang tot het stelsel van de sociale zekerheid, pensioenopbouw en eigen voorzieningen in geval van arbeidsongeschiktheid. Een oorzaak hiervan is dat ten tijde van de beraadslaging over en totstandkoming van geldende regelgeving nog niet of nauwelijks rekening werd gehouden met het relatief nieuwe fenomeen van zzp ers. 15 In dit onderzoek zal ik mij voornamelijk richten op de schadelijdende zzp er bij klassieke arbeidsongevallen, maar ook schade in het verkeer en schade op de grens van werk en privé zullen aan bod komen. In dit onderzoek wordt beroepsziekte buiten beschouwing gelaten. Omwille van de leesbaarheid wordt de term zzp er gehanteerd. Het gaat daarbij om de zzp er waarvoor zijn verdiensten uit het zzp er-schap de belangrijkste inkomstenbron vormt. Ik heb echter niet alleen het oog op zelfstandigen zonder personeel, maar ook op een zelfstandige ondernemer als in het gelijknamige arrest. 16 Zzp er is een lastige term, omdat er geen eenduidige definitie van bestaat. 17 Deze scriptie is als volgt ingedeeld. In hoofdstuk 2 zal de rechtspositie van zowel de werknemer als de zzp er worden behandeld ten aanzien van art 7:658 BW. Aan de hand van literatuur zal worden onderzocht waar de reikwijdte van de zorgplicht van werkgevers ten opzichte van zzp ers ligt waardoor de werkgever aansprakelijk kan zijn. In hoofdstuk 3 zal de rechtspositie van zowel de werknemer als de zzp er worden besproken ten aanzien van art 7:611 BW, in het bijzonder ten aanzien van de verzekeringsplicht en verkeersongevallen. Daarbij zullen uitspraken in de Nederlandse jurisprudentie worden geanalyseerd. In hoofdstuk 4 zal het bekende Davelaar/ Allspan-arrest worden besproken waarin wordt ingegaan op de wenselijkheid van de ruime uitleg van art 7:658 lid 4 BW. In hoofdstuk 5 wordt de stijging van het aantal zzp ers in Nederland besproken met de daarmee samenhangende gevolgen. Vervolgens zal het spanningsveld tussen werknemer en zzp er worden beschreven en in hoeverre de zzp er als ondernemer gezien kan worden. Tot slot wordt deze scriptie afgesloten met conclusies waarin onder meer antwoord zal worden gegeven in hoeverre de eenheidsgedachte met betrekking tot de werkgeversaansprakelijkheid wenselijk is bij arbeidsongevallen. 15 Aldus Kolder, AV&S 2015/1, p Davelaar is een zelfstandige met een werknemer in dienst. HR 23 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV0616 r.o Zie Lebbing & Van der Veen, TVP 2011/3, p

10 2. Zorgverplichting en werkgeversaansprakelijkheid ex. art 7:658 BW. Het algemene verbintenissenrecht geeft algemene regels voor situaties waarin iemand schade lijdt door een handelen of nalaten van een ander. Bij een arbeidsovereenkomst zijn de daaruit voortvloeiende werkgeversverplichtingen jegens de werknemer nader uitgewerkt als het gaat om schade die het gevolg is van een arbeidsongeval. 18 In art 7:658 BW is de zorgplicht van de werkgever opgenomen. De werkgever dient voldoende veiligheidsmaatregelen te nemen ter voorkoming van gevaarlijke situaties en bedrijfsongevallen. 19 Als een zzp er - een ingehuurde arbeidskracht - aan de toepassingsvoorwaarden van lid 4 van art 7:658 BW heeft voldaan, kan het doorstromen naar de vervolgvraag of de opdrachtgever krachtens lid 1-3 van art 7:658 BW aansprakelijk is. 20 De vraag die vervolgens rijst is of dat de omstandigheid dat de ingeleende arbeidskracht niet een ondergeschikte maar zelfstandige betreft, van invloed kan zijn op de omvang van de in lid 1 van art 7:658 BW omschreven zorgplicht. In dit hoofdstuk staat art 7:658 BW centraal. 2.1 Zorgplicht De werkgever is op grond van art 7:658 lid 1 BW verplicht om zijn werknemers onder zodanige omstandigheden te laten werken, dat wordt voorkomen dat zij in de uitoefening van hun werkzaamheden schade lijden. 21 De werkgever is verplicht de lokalen, werktuigen en gereedschappen waarin of waarmee wordt gewerkt zo in te richten en te houden als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt Lokalen, werktuigen en gereedschappen De zorgplicht van de werkgever heeft betrekking op de inrichting en het onderhoud van de lokalen, de werktuigen en de gereedschappen waarin of waarmee hij arbeid doet verrichten. 23 Art 1 lid 3 aanhef en onder g Arbeidsomstandighedenwet definieert arbeidsplaats als volgt: iedere plaats die in verband met het verrichten van arbeid wordt of pleegt te worden gebruikt. Dit houdt verband met de zeggenschap van de werkgever over de werkplek en zijn bevoegdheid om de werknemer aanwijzingen te geven ter zake van (de wijze van) uitoefening 18 Van Drongelen e.a. 2015, p Van Grinsven, Geugjes & Soemers 2011, p Aldus ook Kolder & Zwols, MvV 2012, afl. 6, p Van Drongelen e.a. 2015, p Spier e.a. 2012, p Niet alleen lokalen, werktuigen en de gereedschappen vallen onder de zorgplicht, maar ook dergelijke zaken als pijpleidingen en bedradingen. Vgl. HR 29 april 1983, ECLI:NL:HR:1983:AC

11 van diens werkzaamheden. 24 Bij de uitleg van het begrip lokalen gaat het echter niet alleen om besloten ruimten, maar ook om open ruimten. 25 Deze open ruimten - werkplek - dienen meer omvattend te zijn dan alleen de plaats waar arbeid wordt verricht en omvat eigenlijk het werkmilieu. 26 De zorgplicht is dus niet steeds beperkt tot de arbeidsplaats in de zin van de Arbeidsomstandighedenwet. 27 De zorgplicht buiten de arbeidsplaats zal echter wel slechts beperkt kunnen zijn omdat de werkgever daar doorgaans geen zeggenschap heeft over de inrichting en de daarmee samenhangende veiligheid. 28 Dat brengt met zich mee dat het bereik van art 7:658 BW behoudens uitzonderingen - niet strekt tot ongevallen die de werknemer in een privésituatie overkomen. 29 De veiligheidsrisico s dienen in de invloedssfeer van de werkgever te liggen. 30 De zorgplicht van de werkgever met betrekking tot werktuigen en gereedschappen strekt zich in beginsel uit tot die werktuigen en gereedschappen die door hem aan de werknemers ter beschikking worden gesteld. 31 De werkgever zal met betrekking tot werktuigen en gereedschappen waarmee wordt gewerkt ook als deze van een derde zijn gehuurd - zodanige maatregelen moeten treffen en aanwijzingen geven dat wordt voorkomen dat werknemers in de uitoefening van hun werkzaamheden schade lijden als gevolg van onvoldoende onderhoud of onveiligheid daarvan. 32 Dit speelt met name wanneer sprake is van werktuigen die naar hun aard een veiligheidsrisico meebrengen. 33 De werkgever moet toezicht houden op behoorlijk onderhoud van de lokalen en gereedschappen. 34 De verplichting strekt zich ook uit tot grond- en hulpstoffen waarmee de werknemer de arbeid doet verrichten. De zorgplicht omvat ook de instructie die de werkgever aan de werknemer dient te geven bij de 24 Spier e.a. 2012, p Van Drongelen e.a. 2015, p HR 16 november 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD5483. Andere voorbeeld: HR 1 juli 1993, NJ 1993, 687. waarin de Hoge Raad oordeelde dat het feit dat de werkgever geen zeggenschap heeft over het bouwterrein als geheel, niet afdoet aan de zorgplicht van de werkgever. 27 Weterings & Mulder, NTBR 2009/10, 49, p HR 12 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD3129, r.o. 3.5, NJ 2009/ Spier e.a. 2012, p In hoofdstuk 3 wordt dieper ingegaan op ongevallen op de grens van werk en privé. 30 Weterings & Mulder, NTBR 2009/10, 49, p Van Drongelen e.a. 2015, p Spier e.a. 2012, p Zie ook: Van Drongelen e.a. 2015, p. 63. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 14 april 1978 bepaald dat de kenbaarheid voor de werkgever van de gevaren aan het gebruik van de machine verbonden, mede in het licht van het ervaringsfeit dat de dagelijkse omgang met die machine de gebruiker ervan licht ertoe zal brengen niet alle voorzichtigheid in acht te nemen die ter voorkoming van ongelukken geraden is, en voorts de mate waarin het treffen van die veiligheidsmaatregel reeds voordat een ongeval zich had voorgedaan, voor de werkgever of de deskundigen waarover hij in zijn bedrijf beschikt, voor de hand lag. HR 14 april 1978, ECLI:NL:HR:1978:AC3514, NJ 1979/ HR 11 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU3313, NJ 2008/460, m.nt. G.J.J. Heerma van Voss. 34 S.D. Lindenbergh, Arbeidsongevallen en beroepsziekten, Mon Privaatrecht nr. 13, Decenter: Kluwer

12 gebruikmaking van lokalen, werktuigen en gereedschappen. Het gaat dan om het geven van voorschriften, instructies en voorlichting en het houden van daadwerkelijk toezicht. 35 De Hoge Raad is van oordeel dat het in de uitoefening van zijn werkzaamheden ruim moet worden uitgelegd en dat daarbij niet leidend is of hij van zijn werkgever opdracht heeft gekregen. 36 Dit is een goede voorstelling van zaken gelet op het beschermingskarakter van art 7:658 BW ten aanzien van de werknemer Redelijkerwijs De van de werkgever te verwachten zorg wordt mede beïnvloed door het reële verwachtingspatroon omtrent de door een werknemer te betrachten zorg, rekening houdend met diens vergeetachtigheid en het ervaringsfeit dat de dagelijkse sleur ertoe leidt dat hij niet steeds alle wenselijke voorzichtigheid in acht neemt. 37 Het moeten nemen van veiligheidsmaatregelen veronderstelt dat de bekendheid van en het bekend zijn met de risico s waartegen deze maatregelen bescherming proberen te bieden. 38 Belangrijke risico s zijn de aan het werken verbonden risico s en het inzicht dat van de werknemer mag worden verlangd. 39 Het komt er eigenlijk op neer dat de werkgever rekening moet houden met vergeetachtigheid van zijn werknemers. 40 Dit alles met de bedoeling om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. 41 De kenbaarheid van het gevaar bepaalt mede de zorgplicht. 42 De werknemer moet zelf blijven opletten en adequaat omgaan met de normale van algemene bekendheid zijnde gevarens des levens. 43 Toch dient de werkgever zich er bewust van te zijn dat de werknemer niet steeds alle wenselijke voorzichtigheid in acht zal nemen. 44 De Hoge Raad heeft in het Maatzorg-arrest 45 nader uitgewerkt wat van de werkgever kan worden gevergd. In de bewoordingen van de Hoge Raad geldt een ruime zorgplicht, omdat niet snel zal worden aangenomen dat de werkgever 35 Van Drongelen e.a. 2015, p HR 15 december 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA9048, r.o Spier e.a. 2012, p Van Drongelen e.a. 2015, p Van Drongelen e.a. 2015, p Spier e.a. 2012, p Van Drongelen e.a. 2015, p Van Drongelen e.a. 2015, p Vgl. o.m. HR 2 juli 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ Vaste rechtspraak HR 22 maart 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0181 en HR 13 juli 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA HR 12 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD3129, r.o en

13 aan zijn zorgplicht heeft voldaan ingevolge art 7:658 BW. 46 Dit betekent echter niet dat er een absolute waarborg tegen arbeidsongevallen bestaat. 47 Publiekrechtelijke wet- en regelgeving spelen ook een belangrijke rol bij het bepalen welke veiligheidsmaatregelen van de werkgever in redelijkheid mag worden gevergd. 48 De Arbowet is een voorbeeld van een publiekrechtelijke regeling. Wanneer de voorschriften en verboden in de Arbowet niet worden nageleefd, leidt dat tot een bestuursrechtelijke sanctie in de vorm van een bestuurlijke boete op grond van art 16 lid 10 Arbowet juncto art 34 Arbowet. Bij een schending van de zorgplicht ingevolge art 7:658 BW als gevolg waarvan de werknemer schade lijdt, leidt dit tot civielrechtelijke aansprakelijkheid en een plicht tot schadevergoeding. 49 De gedragsverplichting voor de werkgever uit de Arbowet zijn van betekenis voor de civielrechtelijke aansprakelijkheid van de werkgever. 50 Uit de memorie van toelichting van de Arbowet blijkt dat een goed arbobeleid bijdraagt aan het voorkomen van ziekten en ongevallen als gevolg van het werk. 51 Uit de memorie van toelichting van art 7:658 BW ten aanzien van de zorgplicht blijkt dat die verplichting rechtstreeks gericht is op het voorkomen van schade door de werknemer. 52 Deze invloed van publiekrechtelijke regeling wordt ook wel reflexwerking genoemd. 53 In de Arboregelingen zijn concrete veiligheidsvoorschriften vastgesteld, die dus bij de invulling van de zorgplicht als uitgangspunt kunnen worden gehanteerd. Het betekent overigens niet dat de werkgever automatisch aan zijn zorgplicht heeft voldaan indien er geen publiekrechtelijke regeling is 46 HR 12 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD3129 en HR 11 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR5223, NJ 2011/598, m.nt. T. Hartlief. 47 Spier e.a. 2012, p. 219; HR 12 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD3129, r.o Spier e.a. 2012, p Art 7:658 lid 2 BW. 50 Lindenbergh 2009, p. 48. Zie ook Hof Den Bosch 17 april 2012, ECLI:GHSHE:2012:BW3205, r.o Schending van een specifieke en met het oog op concrete veiligheidsrisico s opgestelde arbonorm zal in de regel civielrechtelijke aansprakelijkheid opleveren. De materieelrechtelijke overeenstemming is te zien tussen art 3 lid 1 van de Arbowet en art 7:658 lid 1 BW. In artikel 3, eerste lid, is in de aanhef een algemene zorgplicht voor de werkgever opgenomen om te zorgen voor de veiligheid en de gezondheid van de werknemers inzake alle met de arbeid verbonden aspecten. Met de formulering van deze zorgplicht wordt beter aangesloten bij de redactie van artikel 5, eerste lid, van Richtlijn nr. 89/391/EEG. De algemene zorgplicht komt materieel overeen met de civiele zorgplicht van de werkgever in artikel 658, eerste lid, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek. Het niet in acht nemen van de in artikel 3, eerste lid, opgenomen publieke zorgplicht kan ingevolge artikel 33, eerste lid, bestuurlijk worden beboet. Zie ook Kamerstukken II 2005/06, 30552, 3, p. 30 (MvT). 51 Kamerstukken II 2005/06, 30552, 3, p. 2. Gezond personeel draagt ook bij aan een gezond bedrijf en hogere arbeidsproductiviteit en winstgevendheid van ondernemingen. Goed arbobeleid is bovendien een belangrijke factor bij het terugdringen van verzuim en arbeidsongeschiktheid. De primaire verantwoordelijkheid voor het bereiken van goede arbeidsomstandigheden ligt binnen de ondernemingen. 52 Kamerstukken II 1993/94, 23438, 3, p. 38. In navolging van het voorontwerp is die verplichting rechtstreeks gericht op het voorkomen van schade voor de werknemer, niet op de bescherming tegen gevaar zoals in het huidige artikel 1638x. 53 Verhulp Tekst&Commentaar Arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2004, p. 98 e.v. 13

14 die zich verzet tegen een arbeidsongeval veroorzakende gebeurtenis. 54 Het blijft daarom van de omstandigheden van het geval afhangen wanneer de werkgever die maatregelen moet nemen die redelijkerwijs van hem verlangd kunnen worden en die bij normale toepassing daarvan de werknemer in voldoende mate beschermen. 55 Op de werkgever rust overigens geen aansprakelijkheid wanneer hij de gevaren niet kende en redelijkerwijs niet behoefde te kennen Werkgeversaansprakelijkheid De werkgever is op grond van art 7:658 lid 2 BW aansprakelijk voor de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt. 57 De Hoge Raad heeft de werkgeversaansprakelijkheid in een aantal arresten verder uitgebouwd. 58 Deze verruiming komt onder meer tot uitdrukking in het stellen van strenge eisen met betrekking tot de door werkgever te betrachten zorgvuldigheid. De werkgever kan zelfs aansprakelijk zijn voor de schade die aan de werknemer is toegebracht als niet aan alle voorwaarden van art 7:658 BW is voldaan Risicoaansprakelijkheid of schuldaansprakelijkheid? Schuld en risico zijn termen die weliswaar veel worden gebruikt, maar zonder nadere invulling slechts als trefwoorden kunnen dienen. 60 Deze termen schuld en risico verwijzen mede naar de verschillende grondslagen van een in de wet neergelegde aansprakelijkheidsbepaling. Bij risico hoeft de aansprakelijkheid niet te berusten op enig verwijtbaar gedrag van de aansprakelijk gestelde. 61 Bij schuld berust de aansprakelijkheid 54 HR 5 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP Van Drongelen e.a. 2015, p Zie onder meer HR 17 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6927, r.o waarin dat de werkgever in ieder geval al die veiligheidsmaatregelen diende te treffen welke vereist waren met het oog op de aan het werken met asbest verbonden gevaren die hem bekend waren of behoorden te zijn. Staat vast dat de werkgever het treffen van zulke maatregelen heeft nagelaten en dat nalaten de kans op het zich verwezenlijken van destijds nog onbekende gevaren aanmerkelijk heeft verhoogd, dan is de werkgever ook voor de gevolgen daarvan aansprakelijk. De werkgever is, wat het gevaar van het ontstaan van mesothelioom betreft, derhalve niet van aansprakelijkheid ontheven indien hij weliswaar toen niet bekend was noch behoorde te zijn met dat gevaar, maar zijn verzuim in het treffen van de zojuist genoemde veiligheidsmaatregelen de kans dat de werknemer een tot een mesothelioom leidende asbestvezel zou binnenkrijgen aanmerkelijk heeft vergroot (vgl. HR 25 juni 1993, nr , NJ 1993, 686 en HR 2 oktober 1998, nr , NJ 1999, 683). Leidt onbekendheid van werkgever met het gevaar van het ontstaan van mesothelioom tot ontheffing van zijn aansprakelijkheid als de omstandigheden geen gevaar meebrachten voor asbestose? 57 Van Drongelen e.a. 2015, p Spier e.a. 2012, p HR 12 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9434, r.o ; De zorgverplichting van werkgeverskant heeft zodoende geen exclusieve werking. Van Drongelen e.a. 2015, p Spier e.a. 2012, p Spier e.a. 2012, p

15 op enige vorm van verwijt ten aanzien van de gedraging die schade heeft veroorzaakt. 62 Schuldaansprakelijkheid staat voor aansprakelijkheid voor eigen fouten, terwijl risicoaansprakelijkheid gebruikt wordt voor het toerekenen van gevolgen (mede) op basis van andere criteria dan de eigen fout. 63 Art 7:658 lid 1 BW maakt duidelijk dat de zorgplicht van de werkgever niet verder reikt dan wat redelijkerwijs van hem mag worden verwacht. 64 Van de werkgever kan immers niet het onmogelijke of onredelijke worden gevergd. 65 Daarom kan art 7:658 BW niet als risicoaansprakelijkheid worden benoemd. 66 De bepaling beoogt immers geen absolute waarborg te scheppen voor de bescherming van de werknemer. 67 Daarentegen valt er wat voor te zeggen dat art 7:658 BW toch neigt naar de risicoaansprakelijkheid gelet op de ruime zorgplicht van de werkgever. 68 De Hoge Raad heeft dit echter niet openlijk erkend. 69 Niettemin wordt in de rechtspraak van de Hoge Raad met betrekking tot art 7:658 BW een hoge mate van bescherming aan de werknemer toegekend. 70 De aansprakelijkheid bij bedrijfsongevallen zit eigenlijk tussen de risico- en schuldaansprakelijkheid in, omdat het risico van intreden bij sommige gevallen al voldoende kan zijn voor de werkgeversaansprakelijkheid Opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer De werkgever is niet aansprakelijkheid als de werkgever aantoont dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer ingevolge art 7:658 lid 2 BW. 72 De werknemer moet de kans op schade willens en wetens op de koop toenemen Spier e.a. 2012, p. 6. Schuld wordt in dit verband gebruikt in een zeer ruime betekenis. Het omvat dan verwijtbaar onrechtmatig gedrag. 63 Spier e.a. 2012, p Van Drongelen e.a. 2015, p Zie: HR 4 oktober 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4090 (Laudy/Fair Play) waarin een werkneemster bij het snijden van broodjes met een nieuw of geslepen mes, haar werkgever niet voor de schade kon aanspreken. 66 Spier e.a. 2012, p Vaste rechtspraak: zie onder meer HR 24 juni 1994, NJ 1995/137; HR 12 september 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF8254; HR 9 juli 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO8171, r.o en HR 11 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR5223, NJ 2011/598, m.nt. T. Hartlief. 68 Van Grinsven, Geugjes & Soemers 2011, p HR 10 mei 1983, NJ 1984, 20 (Berisa/ Koninklijke Textielfabrieken) en HR 17 november 1989, NJ 1990/572 (De Kok/Jansen s Schoonmaakbedrijven). 70 Willems & Teuben, ArbeidsRecht 2011, nr. 8/9, p Aldus: Van Grinsven, Geugjes & Soemers 2011, p Spier e.a. 2012, p Zie HR 9 januari 1987, ECLI:NL:HR:1987:AG Er dient sprake te zijn van een zodanig gevaarlijke gedraging van de werknemer dat deze zich onmiddellijk voorafgaand aan het ongeval daadwerkelijk besefte dat hij zich daarvan in verband met de aanmerkelijke kans op verwezenlijking van het daardoor in het leven geroepen gevaar had behoren te onthouden. HR 1 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB6175, r.o , JA 2008/52, m.nt. A.R. Houweling. 15

16 2.2.3 Stelplicht en bewijslast Uit artikel 7:658 lid 2 BW kan worden afgeleid dat de werknemer moet stellen en zo nodig bewijzen dat hij schade heeft geleden en dat die schade is geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. 74 De stelplicht van de werknemer is beperkt met betrekking tot de geschonden zorgplicht van de werkgever. 75 De werknemer kan ermee volstaan te stellen en zo nodig te bewijzen dat hem een ongeval in de uitoefening van de hem opgedragen werkzaamheden is overkomen en dat hij daardoor schade heeft geleden. 76 De werkgever is in beginsel aansprakelijk indien de werknemer slaagt in het bewijs dat zijn schade is ontstaan in de uitoefening van de werkzaamheden. 77 Het is dus aan de werkgever om te stellen welke veiligheidsmaatregelen hij ter voorkoming van de schade van de werknemer heeft getroffen. 78 Dit betekent dat de stelplicht en bewijslast op de werkgever rust. 79 Dit verandert wanneer de werkgever ter onderbouwing van zijn verweer, voldoende concrete feitelijke gegevens aanvoert en daarmee dus aannemelijk maakt dat hij aan zijn zorgverplichting heeft voldaan. 80 De werknemer moet dan dit verweer van de werkgever voldoende gemotiveerd betwisten. 81 Wanneer de werknemer niet voldoet aan deze stelplicht, kan de rechter tot het oordeel komen dat de werkgever aan zijn zorgplicht heeft voldaan. 82 Bij voldoende betwisting door werknemer, komt de bal weer terug bij de werkgever. De bewijslast blijft immers op grond van lid 2 op de werkgever rusten met betrekking tot de zorgplicht. 83 In sommige gevallen is een nadere motivering van de werknemer omtrent zijn stellingen wenselijk gelet op vaststaande feiten en de stellingen van de werkgever. 84 Er worden aan de stelplicht van de werkgever soms hoge eisen gesteld Spier e.a. 2012, p HR 26 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9666. Zie ook: Lindenbergh 2009, p HR 15 december 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA9048; HR 20 mei 2005, ECLI:NL:HR:AS4406, JA 2005/65, m.nt. M.S.A. Vegter en HR 9 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BF8875, NJ 2011/252, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai. 75 Spier e.a. 2012, p Weterings & Mulder, NTBR 2009/10, 49, p De precieze toedracht van het ongeval hoeft de werknemer daarentegen niet te bewijzen. HR 10 december 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA3837; HR 15 december 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA9048; HR 4 mei 2001, ECLi:NL:HR:2001:AB1430 en HR 29 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB Weterings & Mulder, NTBR 2009/10, 49, p Willems & Teuben, ArbeidsRecht 2011, nr. 8/9, p Willems & Teuben, ArbeidsRecht 2011, nr. 8/9, p Willems & Teuben, ArbeidsRecht 2011, nr. 8/9, p. 30. Spier e.a. 2012, p HR 26 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN Willems & Teuben, ArbeidsRecht 2011, nr. 8/9, p Willems & Teuben, ArbeidsRecht 2011, nr. 8/9, p Spier e.a. 2012, p Dit is voornamelijk in het geval waarin er sprake is van een ongeval met letselschade tot gevolg dat voortvloeit uit een gevaarlijke situatie die rechtstreeks voortvloeit en inherent is aan de uitvoering van de werkzaamheden: HR 11 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR5223, NJ 2011/598, m.nt. T. Hartlief. 16

17 2.3 Zorgplicht ten aanzien van de zzp er Het is niet verrassend dat er voor een ingeleende zelfstandige arbeidskracht onder omstandigheden een andere zorgplicht kan gelden dan voor een ingeleende ondergeschikte arbeidskracht. De zelfstandige arbeidskracht beweegt als juridisch zelfstandige en economische onafhankelijke entiteit in het maatschappelijk verkeer. 86 De zzp er heeft in de regel een eigen bedrijf en werkt zodoende in beginsel juist niet in uitoefening van het beroep of bedrijf van een ander. 87 De zzp er zorgt voor zijn eigen materiaal en is daarvoor ook verantwoordelijk. Daarom kan de zzp er de zorg voor zijn veiligheid in beginsel niet verleggen. 88 Opdrachtgever en zzp er hebben vaak een kortstondige werkrelatie waardoor tussen de opdrachtgever en zzp er vaak een losse band bestaat. Dit in tegenstelling tot de band tussen de werkgever en een eigen dan wel ingeleende ondergeschikte. 89 Daarnaast heeft de opdrachtgever bij een zzp er minder zicht op de ervaring, vaardigheden en deskundigheid van de betreffende arbeidskracht waardoor het eigenlijk oneerlijk zou zijn als de opdrachtgever aansprakelijk zou zijn voor de geleden schade uit een arbeidsongeval. De zelfstandigheid van de ingeleende kracht speelt immers een grote rol. 90 Wanneer er echter wel sprake is van zeggenschap en invloed van de opdrachtgever, kan dit wel een zorgplicht meebrengen ten opzichte van de zzp er. 91 De zzp er maakt dan geen gebruik van zijn eigen materialen. De opdrachtgever heeft beslissende invloed op de door de zzp er te gebruiken lokalen en werktuigen, omdat de opdrachtgever verantwoordelijk is voor de inrichting en het onderhoud. 92 De zorgplicht kan in deze situatie qua omvang niet veel verschillen van die ten opzichte van eigen werknemers dan wel ingeleende ondergeschikten, omdat een te gebruiken lokaal of werktuig eenmaal moet voldaan aan de daaraan te stellen veiligheidseisen. Dit is anders in het geval dat de zzp er in zijn eigen lokaal werkt of met 86 Kolder & Zwols, MvV 2012, afl. 6, p Op basis daarvan zou kunnen worden gesproken van een paradox binnen art 7:658. Enerzijds het dienen van het eigen bedrijfsbelang en de zorg voor eigen veiligheid. Anderzijds het verrichten van werkzaamheden in de uitoefening van het beroep of bedrijf van een ander en die voor de veiligheid zorg draagt. Vgl. Kolder & Zwols, MvV 2012, afl. 6, p Lid 4 is beperkt tot degene die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid door een ander laat verrichten. Zie Kamerstukken II 1998/99, 26257, 12, p. 14 en 18 en Kamerstukken I 1998/99, 26257, 110b, p. 7. chtergrond van het nieuwe lid 4 is dat de vrijheid van degene die een beroep of bedrijf uitoefent om te kiezen voor het laten verrichten van het werk door werknemers of door anderen niet van invloed behoort te zijn op de rechtspositie van degene die het werk verricht en betrokken raakt bij een bedrijfsongeval of anderszins schade oploopt. Met andere woorden: Een werkgever die zijn zorgverplichtingen niet nakomt dient op gelijke voet aansprakelijk te zijn voor de schade van werknemers en anderen die bij hem werkzaam zijn. 89 Vgl. Kolder & Zwols, MvV 2012, afl. 6, p Kolder & Zwols, MvV 2012, afl. 6, p Vgl. Kolder & Zwols, MvV 2012, afl. 6, p Kolder & Zwols, MvV 2012, afl. 6, p

18 eigen werktuigen bepaalde werkzaamheden verricht, want dan zal de zorgplicht van de opdrachtgever zijn begrensd. Dit is te begrijpen gelet op het ontbreken van zeggenschap en invloed. 93 In de uitoefening van zijn werkzaamheden gaat het om het geven van instructies en het houden van toezicht op de naleving ervan. De bijzondere positie van de zzp er ten opzichte van ondergeschikten zal weinig afwijken in hetgeen van de opdrachtgever kan worden gevergd. Wanneer de voorzichtigheid van degene die het werk verricht zelf bepalend is, dan zal vermoedelijk meer ruimte bestaan te mogen vertrouwen op het eigen vermogen van de zzp er om een veilige wijze van uitvoering van de werkzaamheden te bepalen dan ingeval het een ondergeschikte betreft. 94 Publiekrechtelijke wet- en regelgeving Per 1 juli 2012 is het bereik van de Arbeidsomstandighedenregelgeving uitgebreid. 95 Per die datum gelden voor werkenden - ongeacht werknemer of zzp er - op een en dezelfde plaats dezelfde veiligheidsvoorschriften. 96 Zzp ers en werknemers die op dezelfde plek werken, zijn op dezelfde manier beschermd. Toch gelden er Arbo-regels voor zelfstandigen ondanks dat je als zzp er wel zelf verantwoordelijk bent voor je eigen veiligheid tijdens het werk. De overheid wil hiermee voorkomen dat zzp ers en werknemers met elkaar gaan concurreren op arbeidsomstandigheden. 97 De publiekrechtelijke veiligheidsvoorschriften kunnen ook doorwerken in de jegens de zzp er in acht te nemen civielrechtelijke zorgplicht, omdat het niet naleven van de publiekrechtelijke veiligheidsvoorschriften ook een schending van de civielrechtelijke zorgplicht oplevert. De zzp er kan er echter niet zeker van zijn dat hij onder dezelfde bescherming van de werknemer zal vallen. 2.4 Conclusie De zorgplicht van de werkgever is opgenomen in art 7:658 lid 1 BW. De reikwijdte van de zorgplicht strekt ver doordat de in lid 1 opgenomen begrippen ruim dienen te worden uitgelegd. In beginsel zal de werkgever onderzoek moeten doen naar mogelijke gevaren die zijn verbonden aan de werkzaamheden, maar uit de jurisprudentie vloeit voort dat van de werkgever niet het onmogelijke of onredelijke wordt gevergd. De werkgever dient echter wel voldoende voorzorgs- of veiligheidsmaatregelen te treffen. De mate van zekerheid en de ernst 93 Kolder & Zwols, MvV 2012, afl. 6, p Kolder & Zwols, MvV 2012, afl. 6, p Besluit 13 juni 2012, Stb. 2012, Met dit besluit wordt het SER-advies, Zelfstandigen en arbeidsomstandigheden 18 maart 2011, 2011/02, overgenomen

19 van het gevaar spelen een rol bij de door de werkgever te nemen maatregelen. Bij een schending van de zorgplicht is de werkgever op grond van art 7:658 lid 2 BW aansprakelijk voor de schade die de werknemer lijdt in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Van de leden 1 en 2 kan op grond van art 7:658 lid 3 BW niet ten nadele van de werknemer worden afgeweken. De werknemer kan met succes een beroep doen op het bepaalde in art 7:658 BW indien de werknemer aantoont dat hij in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade heeft geleden, maar ook dient aangetoond te worden dat de werkgever tekort is geschoten in zijn zorgplicht en dat daardoor de betreffende schade is geleden. 98 De zzp er heeft een eigen zorg voor de veiligheid, terwijl de opdrachtgever ten opzichte van ondergeschikten steeds een voorliggende zorgplicht heeft. 99 Wanneer de zzp er gebruikt maakt van een werkplek of werktuig van de opdrachtgever zal er echter niet snel een verschil in zorgplicht voor ondergeschikten en zelfstandige arbeidskrachten zich voordoen. Daarentegen kan het voor de opdrachtgever lastig zijn om zicht te krijgen op de ervaring, vaardigheden en deskundigheid van de zzp er vanwege de vaak kortstondige werkrelatie en de zelfstandigheid van de zzp er. Er kan geconcludeerd worden dat voor zelfstandige in beginsel een verhoogde waakzaamheid geldt, omdat de zzp er zelf verantwoordelijk is voor de materialen waarmee hij werkt en voor zijn eigen werkplek. De zzp er dient zelf bedacht te zijn om te voorkomen dat hij bij de uitvoering van zijn werkzaamheden fouten gaat maken door de sleur van de dagelijkse werkzaamheden. Dit is begrijpelijk aangezien de opdrachtgever een zzp er aanneemt vanwege zijn deskundigheid en zelfstandigheid. De opdrachtgever wil dan niet de zzp er steeds wijzen op veiligheidsrisico s. 98 Barentsen & Sagel, NJB 2012/2016, p Kolder & Zwols, MvV 2012, afl. 6, p

20 3. Goed werkgeverschap ex art. 7:611 BW Wanneer een werknemer schade lijdt in de uitoefening van zijn werkzaamheden, bieden de artikelen 7:658 en 7:611 BW een grondslag voor aansprakelijkheid van de werkgever. De werkgever kan niet ten nadele van de werknemer afwijken van zijn aansprakelijkheid uit hoofde van art 7:658 leden 1 en De in art 7:658 BW neergelegde zorgplicht van de werkgever houdt nauw verband met diens zeggenschap over de werkplek en zijn bevoegdheid de werknemer aanwijzingen te geven ter zake van de uitoefening van diens werkzaamheden. 101 De zorgplicht van de werkgever strekt zich uit over de werkomgeving. 102 Wanneer er sprake is van ongevallen in privésituaties van de werknemer ontbreken de zeggenschap en bevoegdheid waardoor art 7:658 BW niet van toepassing is. 103 Het gaat in deze gevallen om schade die niet is ontstaan in de werkomgeving of in de uitoefening van de werkzaamheden, maar waarbij er wel een band met het werk is, zoals personeelsuitjes 104 en woon-werverkeer. 105 Wanneer de werknemer in die situaties aan bijzondere risico s wordt blootgesteld, rust op de werkgever een op goed werkgeverschap gebaseerde verplichting 106 om maatregelen ter voorkoming van schade te nemen. 107 Dit is best vergaand als men bedenkt dat de werkgever niet of nauwelijks invloed kan uitoefenen op de risico s en preventie van schade aangezien de werkgever geen effectieve veiligheidsmaatregelen kan treffen. 108 Bij art 7:611 BW kan het net als bij art 7:658 BW gaan om een tekortkoming van de werkgever in de zorg voor de veiligheid van de werknemer. 109 Art 7:611 BW betreft echter een schending van een andere zorgplicht dan art 7:658 BW. De aansprakelijkheid van de 100 Spier e.a. 2012, p HR 22 januari 1999, ECLI:NL:HR:1999:AD Spier e.a. 2012, p Blanken & Van Noort, TVP 2012/ 3.2, p. 99. Weterings & Mulder, NTBR 2009/10, 49, p Zie ook HR 17 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH1996; HR 18 maart 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR Weterings & Mulder, NTBR 2009/10, 49, p HR 17 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH1996, r.o (..) een een werkgever die voor zijn personeel een activiteit organiseert of doet organiseren waaraan een bijzonder risico op schade voor de deelnemende werknemers verbonden is, uit hoofde van de eisen van goed werkgeverschap gehouden is de ter voorkoming van die schade redelijkerwijs van hem te verlangen zorg te betrachten. 105 In dit verband moet onder woon-werkverkeer in beginsel worden verstaan het vervoer van de woning van de werknemer naar de plaats waar hij zijn werkzaamheden moet uitoefenen en omgekeerd. Art 7:611 biedt echter in dergelijke gevallen niet altijd soelaas: HR 30 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB6178; HR 19 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BG7775. Weterings & Mulder, NTBR 2009/10, 49, p De Hoge Raad spreekt in HR 17 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH1996 van een zorg- en preventieplicht. Daarnaast heeft de Hoge Raad in dit arrest expliciet overwogen bepaald dat er afwijkende regels gelden met betrekking tot de stelplicht en bewijslast alsmede met betrekking tot eigen schuld. 107 Blanken & Van Noort, TVP 2012/ 3.2, p Weterings & Mulder, NTBR 2009/10, 49, p Weterings & Mulder, NTBR 2009/10, 49, p

21 werkgever wordt op grond van art 7:611 BW niet getriggerd door een tekortschieten door de werkgever met betrekking tot de zorg voor de veiligheid van de werknemer, maar door het niet zorgen voor een adequate verzekering voor de veiligheidsrisico s. 110 Werkgever en werknemer zijn op grond van art 7:611 BW verplicht zich te gedragen als goed werkgever en werknemer. De Hoge Raad heeft in een aantal gevallen art 7:611 BW als kapstok gebruikt om aansprakelijkheid van de werkgever aan op te hangen. 111 Wanneer er geen sprake is van schending van de in art 7:658 lid 1 BW bedoelde verplichtingen, kan onder bepaalde omstandigheden een goed werkgeverschap meebrengen dat de werkgever de werknemer de door deze ten gevolge van een bij de uitoefening van zijn werkzaamheden overkomen ongeval geleden schade vergoedt. 112 De Hoge Raad heeft zich echter destijds niet voldoende gerealiseerd dat het openen van de deur van op art 7:611 BW gebaseerde aansprakelijkheid lastige afbakeningsvragen zou oproepen. 113 Daarmee wordt bedoeld dat het niet mogelijk is om overtuigend aan te geven waarom in een bepaalde casus wel aansprakelijkheid op art 7:611 BW kan worden gebaseerd, maar in een andere afwijkende casus niet. 114 Voor de meeste gevallen is het duidelijk of art 7:611 BW met vrucht kan worden ingeroepen, maar in grensgevallen is nog twijfel mogelijk. 115 Het is enerzijds niet erg dat deze grensgevallen er zijn, omdat voorzichtigheid is geboden om maatschappelijk ongewenste gevolgen van een verstrekkend aansprakelijkheidsrecht te voorkomen. 116 In dit hoofdstuk wordt de aandacht gericht op de verzekeringsplicht ten aanzien van verkeersongevallen. De rechtspositie van zowel de werknemer als de zzp er bij bedrijfsongevallen wordt ten aanzien van art 7:611 BW in dit hoofdstuk besproken. 110 Weterings & Mulder, NTBR 2009/10, 49, p. 371, 373. Zie ook: Lindenbergh, AA 2008/10, p. 735; Van Boom, Van Kooten & Schneider ArA 2008/2, p Spier e.a. 2012, p Hof Arnhem 18 april 2006, ECLI:NL:GHARN:2006:AX0940, r.o. 5.9 (Kooiker/Nijverdal). 113 Spier e.a. 2012, p Aldus Spier e.a. 2012, p Verzekeringsplicht van toepassing op woon-werkverkeer? Het antwoord luidt ontkennend. Zie HR 19 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD7480, NJ 2009/333 (Gündogdu/ Franse Mulder Fastfood). Verzekeringsplicht van toepassing op fietsende werknemers? Het antwoord luidt bevestigend. Zie HR 12 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD3129, NJ 2009/332 (Maatzorg/ Van der Graaf). 116 Hartlief, AA 2015/11, p

22 3.1 Verzekeringsplicht werknemer De Hoge Raad heeft in het Kooiker/ Nijverdal-arrest 117 een belangrijke stap gezet door te bepalen dat de werkgever al aansprakelijk kan zijn bij het niet afsluiten van een adequate verzekering. 118 Goed werkgeverschap brengt mee dat de werkgever zorg moet dragen voor een behoorlijke verzekering van werknemers van wie de werkzaamheden ertoe kunnen leiden dat zij als bestuurder van een motorvoertuig betrokken raken bij een verkeersongeval. 119 Die verzekeringsplicht is zelfs uitgebreid tot werknemers die in de uitoefening van de werkzaamheden als fietser of voetganger aan het verkeer deelnemen. 120 De vraag die hierbij vervolgens rijst is wat er onder een behoorlijke verzekering dient te worden verstaan. De omvang van deze verzekeringsplicht dienen van geval tot geval te worden bekeken met inachtneming van alle omstandigheden. 121 De verzekeringsmogelijkheden zijn daarbij in het bijzonder van belang, maar het is mede van belang of de verzekering kan worden verkregen tegen een premie die redelijkerwijs van de werkgever kan worden gevergd. 122 De heersende maatschappelijke opvattingen omtrent de vraag welke schade door een behoorlijke verzekering moet worden gedekt spelen hierbij een rol. 123 Bij afwezigheid van een passende verzekering, is de werkgever aansprakelijk tot maximaal het bedrag waarvoor zo n verzekering dekking zou hebben geboden. 124 Hetzelfde geldt voor de situatie dat de werkgever niet heeft gewaarschuwd dat er geen verzekering is afgesloten en dat de werknemer zelf wordt geacht een dergelijke voorziening te treffen. 125 In de rechtspraak is dus een beperking gesteld aan de vergoedingslast van de werkgever bij dit soort gevallen. Het gaat niet om een volledige schadevergoeding. De verzekering hoeft overigens niet de opzet of de bewuste roekeloosheid van de werknemer te dekken HR 1 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB4767 (Kooiker/Nijverdal). 118 Weterings & Mulder, NTBR 2009/10, 49, p HR 1 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB4767 (Kooiker/Nijverdal). Zie ook: HR 11 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR5212, NJ 2011/597, m.nt. T. Hartlief waarin de Hoge Raad limitatief opsomt waarvoor een passende verzekering moet worden afgesloten. 119 In HR 1 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB4767 (Kooiker/Nijverdal) ging het over een taxichauffeur, maar de verplichting tot verzekering strekt uit tot iedere werknemer van wie de functie kan meebrengen dat hij als bestuurder van een motorvoertuig betrokken raakt bij een verkeersongeval. 120 HR 12 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD Aldus Spier e.a. 2012, p HR 1 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB4767, r.o en HR 12 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD Zie ook Spier e.a. 2012, p HR 12 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD3129, r.o ; HR 19 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:,BD7480, r.o en HR 11 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR5215, r.o. 3.5, NJ 2011/597, m.nt. T. Hartlief. 125 HR 12 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD Van Grinsven, Geugjes & Soemers 2011, p