3. Beschrijving huidige situatie

Transcriptie

1 3. Beschrijving huidige situatie Inleiding Dit hoofdstuk beschrijft de huidige verantwoordelijkheidsverdeling op het punt van arbeidsgerelateerde gezondheidsrisico s. De nadruk ligt op de verantwoordelijkheidsverdeling binnen arbeidsorganisaties en in het bijzonder op de zorgplichten die rusten op werkgevers en werknemers om bij het (laten) verrichten van arbeid zoveel als mogelijk gevaren voor de gezondheid te voorkomen (3.1). Daarna volgt een korte schets van verantwoordelijkheden van de overheid in het kader van arbeidsgerelateerde gezondheidsrisico s (3.2). De daarop volgende paragraaf geeft een korte uiteenzetting van de aanpak van arbeidsgerelateerde gezondheidsrisico s (3.3). Deze uiteenzetting concentreert zich op een aantal relevante elementen van de huidige aanpak van arbeidsgerelateerde gezondheidsrisico s. Tevens wordt een aantal relevante (beleids)ontwikkelingen geschetst. Dit hoofdstuk sluit af met enkele opmerkingen over de huidige praktijk van verzekering van aansprakelijkheid voor arbeidsgerelateerde gezondheidsschade die werknemers in de uitoefening van hun werkzaamheden lijden (3.4). 3.1 Verantwoordelijkheidsverdeling binnen arbeidsorganisaties Inleiding Centraal in deze paragraaf staan de zorgplichten van werkgevers en van werknemers, in combinatie met elkaar. Hierdoor komt tot uitdrukking dat werkgevers en werknemers gezamenlijk verantwoordelijkheid dragen voor een veilige en gezonde werkomgeving. De beschrijving richt zich op de zorgverplichtingen zoals die in de wet- en regelgeving zijn neergelegd en in de jurisprudentie zijn ontwikkeld en uitgekristalliseerd. De zorgplicht van werkgevers en van werknemers is in hoofdzaak neergelegd in regelingen in of krachtens de Arbeidsomstandighedenwet 1998, in de Arbeidstijdenwet 1995, in het Burgerlijk Wetboek en in mindere mate in de Wet op de ondernemingsraden. 19

2 Van de hiervoor genoemde wetgeving zijn (alleen) de bepalingen in het Burgerlijk Wetboek over de arbeidsovereenkomst (Boek 7, titel 10) niet van toepassing zijn voor kort gezegd de overheid. Aangenomen wordt dat op het punt van de zorgplicht in beginsel van de overheid hetzelfde mag worden gevraagd als van het bedrijfsleven 1. Deze beschrijving van zorgplichten van werkgevers en werknemers besteedt daarom niet afzonderlijk aandacht aan de verplichtingen van de overheid als werkgever Arbeidsomstandighedenwet De Arbeidsomstandighedenwet 1998 (Arbowet) 2 beoogt in arbeidsorganisaties zo goed mogelijke arbeidsomstandigheden te bewerkstelligen. De arbeidsomstandigheden zijn een gezamenlijke verantwoordelijkheid van de werkgever en de werknemers 3. Verplichtingen voor de werkgever In het kader van de zorg voor een zo groot mogelijke veiligheid, een zo goed mogelijke bescherming van de gezondheid en het bevorderen van het welzijn bij de arbeid, legt de Arbowet op de werkgever een aantal verplichtingen. Hier wordt volstaan met het noemen van enkele aspecten, die in het kader van arbeidsgerelateerde gezondheidsrisico s een bijzondere rol spelen en die in het vervolg van dit advies nadere aandacht krijgen 4. De werkgever dient een arbeidsomstandighedenbeleid te voeren (artikel 3), dat mede gericht is op het zoveel mogelijk voorkomen of beperken van ziekte en het begeleiden van zieke werknemers (artikel 4). Tevens moet de werkgever maatregelen nemen ter voorkoming en beperking van zware ongevallen waarbij gevaarlijke stoffen betrokken zijn (artikel 6). Materieel is de werkgever verplicht een zo goed mogelijk arbeidsomstandighedenbeleid te voeren. De werkgever dient de arbeid zodanig te organiseren dat daarvan geen nadelige invloed uitgaat op de veiligheid, de gezondheid en het welzijn van de werknemer, tenzij dit redelijkerwijs niet van hem kan worden gevergd. Deze clausule heeft tot doel om afwegingen van arbeidsomstandighedenbelangen te- 1 CRvB 22 juni 2000, JB 2000, 232. Zie over deze uitspraak, die betrekking heeft op artikel 7: 658 BW en de zorgplicht van de overheid als werkgever ook: C.J.M. Klaassen, Schadeveroorzakend handelen in functie, Serie Onderneming en Recht, deel 20, pp. 41 en De verplichtingen uit deze wet zijn verder ingevuld in het Arbeidsomstandighedenbesluit, de Arbeidsomstandighedenregeling en de Arbeidsomstandighedenbeleidsregels. 3 Tweede Kamer, vergaderjaar , , nr. 3, p Complementair aan de Arbowet is de in de Wet op de gevaarlijke werktuigen neergelegde verplichting voor de werkgever er zorg voor te dragen dat werknemers zich houden aan de in die wet opgenomen bepalingen omtrent het werken met gevaarlijke werktuigen. 20

3 BESCHRIJVING HUIDIGE SITUATIE gen andere belangen, waaronder economische, voor de werkgever mogelijk te maken. De werkgever is, tenzij dit redelijkerwijs niet van hem kan worden gevraagd, verplicht de gevaren en risico s voor de veiligheid, de gezondheid of het welzijn van de werknemer in eerste aanleg bij de bron te voorkomen of te beperken. Wanneer deze gevaren en risico s niet bij de bron kunnen worden voorkomen of beperkt, moeten andere maatregelen worden getroffen. Daarbij hebben maatregelen gericht op collectieve bescherming voorrang boven maatregelen gericht op individuele bescherming. De werkgever dient de inrichting van arbeidsplaatsen, de werkmethoden, de te gebruiken arbeidsmiddelen en de arbeidsinhoud zoveel als redelijkerwijs kan worden verwacht aan de persoonlijke eigenschappen van werknemers aan te passen. Ongevarieerde en zich in kort tijdsbestek herhalende arbeid moet zoveel als redelijkerwijs van hem kan worden gevergd worden vermeden. Als dit niet kan, dient de werkgever de arbeid door andersoortige arbeid of pauzes regelmatig af te wisselen. Daarnaast is de werkgever verplicht om maatregelen te treffen die een werknemer in de gelegenheid stellen zich in een gevaarlijke situatie in veiligheid te stellen, dan wel andere passende maatregelen te nemen ter voorkoming of beperking van gezondheidsschade. De werkgever moet bij de uitvoering van het arbeidsomstandighedenbeleid verder zorgen voor een goede verdeling van bevoegdheden en verantwoordelijkheden tussen werknemers en daarbij rekening houden met hun bekwaamheden. Verder dient hij er voor te zorgen dat zijn arbeidsomstandighedenbeleid en de daarmee verband houdende maatregelen nog actueel en juist zijn of worden aangepast. Hierbij toetst hij zijn beleid ook aan de stand van de wetenschap en de professionele dienstverlening. Een andere verplichting voor de werkgever is dat het arbeidsomstandighedenbeleid gebaseerd moet zijn op een risico-inventarisatie en -evaluatie (RI&E) 5. Daarin legt hij schriftelijk vast welke risico s aan de arbeid van werknemers verbonden zijn en welke beschermende maatregelen zijn getroffen. Hij is verplicht een registratie bij te houden van arbeidsongevallen die hebben geleid tot ziekteverzuim. Een plan van aanpak ter beperking of bestrijding van geïnventariseerde risico s maakt onderdeel uit van de risico-inventarisatie en -evaluatie. Daarbij moet de werkgever aangeven wanneer hij maatregelen zal treffen, en jaarlijks rapporteren over de uitvoering van de maatregelen. Over deze rapportage voert de werkgever vooraf overleg met de ondernemingsraad (of personeelsvertegenwoordiging 6 of belanghebbende werknemers), 5 Werkgevers die uitsluitend met vrijwilligers werken en werkgevers die niet meer dan veertig uur arbeid doen verrichten zijn vrijgesteld van de verplichte inschakeling van de arbodienst bij de RI&E. 6 Zie ook hierna de passage over de Wet op de ondernemingsraden (par ). 21

4 waarbij in ieder geval de actualiteit van de risico-inventarisatie en -evaluatie aan de orde komt. Deze moet worden aangepast als de opgedane ervaringen, gewijzigde werkmethoden of werkomstandigheden of de stand van de wetenschap en de professionele dienstverlening daartoe aanleiding geven. Iedere werknemer moet kennis kunnen nemen van de risico-inventarisatie en -evaluatie. De werkgever dient een afschrift ervan te sturen aan de ondernemingsraad of de personeelsvertegenwoordiging (artikel 12). De werkgever moet er verder voor zorgen dat werknemers doeltreffend worden ingelicht over hun werk, de daaraan verbonden risico s, en de maatregelen die worden genomen om het intreden van deze risico s te voorkomen en te beperken. Ook moet hij er zorg voor dragen dat aan werknemers onderricht wordt verstrekt over de arbeidsomstandigheden. Hij is verplicht toe te zien op de naleving van de door hem gestelde voorschriften (artikel 8). De werkgever moet ongevallen melden aan de Arbeidsinspectie. Indien is aangetoond dat een werknemer aan een beroepsziekte lijdt, moet de Arbodienst dit melden bij het Nederlands Centrum voor Beroepsziekten (artikel 9). Ook dient de werkgever de werknemer in de gelegenheid te stellen een periodiek arbeidsgezondheidskundig onderzoek (Pago) te ondergaan. Het Pago is erop gericht de risico s die de arbeid meebrengt voor de gezondheid van de werknemers zoveel mogelijk te voorkomen of te beperken (artikel 18). Verplichtingen voor de werknemer De Arbowet bevat voor de werknemer een aantal voorschriften die mede gericht zijn op preventie. Artikel 11 verplicht de werknemer in verband met de arbeid de nodige voorzichtigheid en zorgvuldigheid in acht te nemen en naar vermogen zorg te dragen voor de eigen veiligheid en gezondheid en die van andere personen. Met name is hij verplicht om: arbeidsmiddelen en gevaarlijke stoffen op de juiste wijze te gebruiken; persoonlijke beschermingsmiddelen op de juiste wijze te gebruiken; arbeidsmiddelen of anderszins aangebrachte beveiligingen niet te veranderen of buiten noodzaak weg te halen en op de juiste wijze te gebruiken; mee te werken aan het door de werkgever voor hem georganiseerde onderricht; de door hem opgemerkte gevaren voor de veiligheid of de gezondheid direct ter kennis te brengen van de werkgever of leidinggevende; de werkgever en de werknemers en andere personen of diensten bij te staan in de uitvoering van hun verplichtingen en taken op grond van de Arbowet. Verder zijn werknemers op grond van de Arbowet verplicht om bij de uitvoering van het arbeidsomstandighedenbeleid samen te werken met de werkgever (artikel 12). 22

5 BESCHRIJVING HUIDIGE SITUATIE Arbeidstijdenwet Ook de Arbeidstijdenwet 1995 (ATW) 7 bevat verplichtingen die gericht zijn op de bescherming van de gezondheid, de veiligheid en het welzijn van de werknemer. De ATW stelt, met het oog op de bescherming van de veiligheid, de gezondheid en het welzijn van de werknemers in hoofdzaak wettelijke regels met betrekking tot de arbeids- en rusttijden per dag en per week. Daarnaast bevat de wet specifieke voorschriften met betrekking tot kinderen, jeugdigen en vrouwelijke werknemers 8. De werkingssfeer van de ATW sluit aan bij die van de Arbowet en strekt zich uit over arbeid verricht krachtens arbeidsovereenkomst, krachtens publiekrechtelijke aanstelling en over andere arbeid verricht onder gezag, bijvoorbeeld bij tewerkstelling van uitzendkrachten of stagiaires. De werkgever dient, in samenhang met het door de Arbowet voorgeschreven arbeidsomstandighedenbeleid, op grond van de ATW een zo goed mogelijk arbeidstijden- en rusttijdenbeleid te voeren waarbij hij, voorzover dat redelijkerwijs van hem kan worden gevergd, rekening houdt met de persoonlijke omstandigheden van de werknemers. De werkgever legt de uit dit beleid voortvloeiende arbeidstijdpatronen schriftelijk vast en doet daarvan (alsmede van wijzigingen in eerder vastgestelde patronen) tijdig mededeling aan de werknemers. Hij toetst de arbeidstijdpatronen aan de ervaringen die daarmee zijn opgedaan en gaat na hoe deze ervaringen zich verhouden tot nieuwe ontwikkelingen op het gebied van de organisatie van arbeids- en rusttijden. Indien daar aanleiding voor is, past hij het arbeids- en rusttijdenbeleid en de daarop gebaseerde arbeidstijdpatronen aan. De arbeids- en rusttijden maken onderdeel uit van de risico-inventarisatie en -evaluatie (RI&E) die de werkgever in het kader van de Arbowet dient uit te voeren. In het plan van aanpak dat deel uitmaakt van de RI&E moet vervolgens worden aangegeven hoe en op welke termijn de risico s worden aangepakt. De ATW bevat een wettelijke standaardregeling met normen voor arbeids- en rusttijden zoals het aantal uren dat per dag maximaal mag worden gewerkt, minimumvoorschriften met betrekking tot rusttijden en grenzen aan nacht- 7 Ter uitwerking van de ATW geeft het Arbeidstijdenbesluit nadere regels. Een deel van deze regels bevat een afwijking van en aanvulling op de ATW voor sectoren waar de aard van de arbeid of de omstandigheden waaronder de arbeid wordt verricht, dit rechtvaardigen. 8 Hierbij valt te denken aan het verbod op kinderarbeid, de combineerbaarheid voor jeugdigen van arbeid en leerplicht en voor vrouwen van arbeid en zorgtaken, alsmede specifieke voorschriften voor arbeid tijdens zwangerschap. Deze regels blijven buiten beschouwing. Zie hiervoor: H.L. Bakels, I.P. Asscher-Vonk en W.J.P.M. Fase, Schets van het Nederlands Arbeidsrecht, Deventer 2000, par. 2.2, pp

6 en oproepdiensten en aan overwerk. Daarnaast kent de wet een normencomplex dat aangeeft tot welke grenzen bij collectieve regeling kan worden afgeweken van de standaardnormen. Onder een collectieve regeling verstaat de ATW een CAO of een regeling die in overleg met de OR dan wel de personeelsvertegenwoordiging is overeengekomen 9. De werkgever dient een deugdelijke registratie van arbeids- en rusttijden bij te houden, die toezicht op de naleving van de ATW en de daarop berustende bepalingen mogelijk maakt. Het toezicht op de naleving berust (voornamelijk) bij de Arbeidsinspectie, die aan de werkgever onder meer een eis tot naleving kan stellen. Ingeval van ernstige overtreding van bij of krachtens de ATW gegeven voorschriften, kan de Arbeidsinspectie een of meer personen bevelen het werk te staken en daarbij zonodig zelf maatregelen treffen en aanwijzingen geven. Het negeren daarvan is een misdrijf. De ATW richt zich vooral tot de werkgever. Voor de werknemer bevat de wet slechts op enkele punten een specifieke zorgverplichting. Zo dient de werknemer die bij meer dan één werkgever arbeid verricht, aan ieder van die werkgevers uit eigen beweging tijdig over zijn nevenarbeid inlichtingen te verstrekken, opdat de werkgever op de hoogte is van feiten die voor de naleving van de ATW-voorschriften van belang zijn. Overtreding van bepaalde (in de Wet op de economische delicten opgesomde) voorschriften uit de wet- en regelgeving op het gebied van de arbeidstijden is een economisch delict Wet op de ondernemingsraden De Wet op de ondernemingsraden (WOR) richt zich zowel tot de werkgever als tot de werknemers(vertegenwoordiging, te weten de ondernemingsraad, de personeelsvertegenwoordiging en de personeelsvergadering 10 ). In relatie tot de zorgplicht van de werkgever in het kader van arbeidsgerelateerde risico s, springen de verplichtingen van de werkgever op het punt van de arbeidstijden en de veiligheid, de gezondheid en het welzijn van de werknemers het meest in het oog. Zo dient de werkgever (ondernemer) de OR om advies te vragen (artikel 25) bij voorgenomen besluiten over: 9 Dit is zéér kort samengevat. Een uitvoeriger beschrijving is te vinden in het SER-advies Herziening Rijtijdenbesluit 1977, publicatienr. 95/10, Den Haag 1995, pp. 11 en Zie over de verplichting tot instelling van een ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging en het houden van een personeelsvergadering: Voorbeeldreglement ondernemingsraden, SER, Den Haag 1998, p. 13 e.v. Bij het Voorbeeldreglement is tevens de tekst van de WOR opgenomen. 24

7 BESCHRIJVING HUIDIGE SITUATIE een belangrijke wijziging van de werkzaamheden van de onderneming (bijvoorbeeld automatisering en het gebruik van andere productiemethoden); de invoering of wijziging van een belangrijke technologische voorziening; het treffen of wijzigen van beleidsmatige en organisatorische voorzieningen in verband met het milieu (onder meer milieuzorgsystemen). Voorts behoeft de ondernemer de instemming van de OR (artikel 27) bij voorgenomen besluiten tot vaststelling, wijziging of intrekking van: een werktijdregeling; een regeling op het gebied van de veiligheid, de gezondheid of het welzijn in verband met de arbeid; een regeling op het gebied van het ziekteverzuim 11. De OR heeft de taak, zoveel als in zijn vermogen ligt, de naleving te bevorderen van de voorschriften op het gebied van de arbeidsvoorwaarden en van de veiligheid, de gezondheid en het welzijn in verband met de arbeid van de in de onderneming werkzame personen (artikel 28). Daarnaast bevordert de OR naar vermogen de zorg van de onderneming voor het milieu, waaronder begrepen het treffen of wijzigen van beleidsmatige en organisatorische voorzieningen in verband met het milieu. Bij bespreking van de zorgplichten op grond van de Arbowet hierboven is erop gewezen dat de wetgever het arbeidsomstandighedenbeleid in ondernemingen ziet als een gezamenlijke verantwoordelijkheid van werkgever en werknemers. De gezamenlijkheid van de verantwoordelijkheid voor de arbeidsomstandigheden komt mede tot uitdrukking in de in de WOR voorziene medezeggenschap van werknemers omtrent het arbeidsomstandighedenbeleid van de werkgever 12. Zowel bij het adviesrecht als bij het instemmingsrecht van de OR is voorzien in de mogelijkheid van een bijzondere procedure bij de rechter in respectievelijk artikel 26 en artikel 27 WOR. Daarnaast bevat artikel 36 een algemene geschillenregeling, die onder meer bepaalt dat de ondernemer en de OR de kantonrechter kunnen vragen te bepalen dat de andere partij gevolg dient te geven aan hetgeen bij of krachtens de WOR is bepaald. De kantonrechter kan de ondernemer (of de OR) verplichten bepaalde handelingen te verrichten of juist na te laten. 11 Hetzelfde geldt voor de pvt die krachtens wettelijke verplichting is ingesteld (onderneming vanaf 10 werknemers). Een door de ondernemer vrijwillig ingestelde pvt (onderneming met minder dan 10 werknemers) heeft alleen instemmingsrecht ten aanzien van een werktijdregeling. Zie hierover en over het adviesrecht van de pvt: Leidraad personeelsvertegenwoordiging, SER, Den Haag 1998, p. 15. De personeelsvergadering blijft hier verder buiten beschouwing. 12 Zie de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Arbeidsomstandighedenwet 1998 (Tweede Kamer, vergaderjaar , , nr. 3, p. 18). 25

8 Indien de ondernemer zich daar niet aan houdt, levert dat volgens de Wet op de economische delicten een overtreding op Burgerlijk Wetboek Naast de genoemde wet- en regelgeving bevat ook het Burgerlijk Wetboek (BW) bepalingen voor werkgevers en werknemers terzake van zorgplichten bij het laten verrichten, respectievelijk het verrichten van arbeid. Daarvan heeft de bepaling omtrent het goed werkgever- en goed werknemerschap (artikel 7: 611) een meer algemene inhoud. Artikel 7: 661 regelt de aansprakelijkheid van de werknemer voor schade die hij toebrengt bij de uitvoering van de arbeidsovereenkomst. Artikel 7: 658 ten slotte is specifiek toegesneden op de verplichting van de werkgever te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. De genoemde bepalingen zullen hierna worden besproken, waarbij het zwaartepunt ligt bij artikel 7: Goed werkgever- en goed werknemerschap ex artikel 7: 611 BW Artikel 7: 611 BW verplicht werkgever en werknemer zich als een goed werkgever en als een goed werknemer te gedragen. Deze bepaling brengt tot uitdrukking dat (ook) de rechtsverhouding tussen werkgever en werknemer wordt beheerst door de eisen van redelijkheid en billijkheid 13. Een precieze grens tussen het bereik van het goed werkgeverschap en de hierna te bespreken specifieke zorgplicht van de werkgever ex artikel 7: 658 BW is niet te trekken. In procedures rond arbeidsongevallen doen werknemers bovendien regelmatig een beroep op artikel 7: De norm van goed werkgeverschap en meer in het algemeen de vraag wat naar redelijkheid en billijkheid van de werkgever kan worden verlangd heeft in de rechtspraak meer invulling gekregen dan de norm van goed werknemerschap 15. Voorzover relevant in het kader van dit advies besteedt deze paragraaf daaraan aandacht. In recente rechtspraak heeft ook de norm van goed werknemerschap meer invulling gekregen Wat de redelijkheid en de billijkheid van werkgever en werknemer vragen volgt uit artikel 3:12 BW: Bij de vaststelling van wat redelijkheid en billijkheid eisen, moet rekening worden gehouden met algemeen erkende rechtsbeginselen, met de in Nederland levende rechtsovertuigingen en met de maatschappelijke en persoonlijke belangen, die bij het gegeven geval zijn betrokken. 14 G.J.J. Heerma van Voss, Goed werkgeverschap als bron van vernieuwing van het arbeidsrecht, Reeks Vereniging voor Arbeidsrecht nr. 29, Deventer 1999, p Daarbij gaat het veelal over veiligheidsnormen. Zie bijvoorbeeld: een arrest over een ongeval dat een reclasseringsmedewerker thuis is overkomen (HR 22 januari 1999, NJ 1999, 534) en een arrest over een verkeersongeval waarbij werknemers betrokken raken (HR 12 januari 2001, NJ 2001, 253). Zie echter ook: een arrest over aansprakelijkheid voor psychisch letsel, bijvoorbeeld als gevolg van onheuse bejegening (HR 30 januari 1998, NJ 1998, 476). 16 Zie: HR 26 juni 1998, NJ 1998, 744. In dit arrest heeft de Hoge Raad zich wel uitgesproken over de betekenis van artikel 7: 611 voor het goed werknemerschap. Ook in lagere rechtspraak is de norm van goed werknemerschap thans ingevuld. 26

9 BESCHRIJVING HUIDIGE SITUATIE Zorgplicht en aansprakelijkheid werkgever ex artikel 7: 658 BW 17 Onder de wettelijke bepalingen inzake de zorgplicht van de werkgever neemt artikel 7: 658 BW een geprononceerde plaats in. Kort gezegd regelt het artikel de verplichtingen van de werkgever voor de veiligheid van de werkomgeving van de werknemer en stelt het de werkgever die deze verplichtingen niet is nagekomen aansprakelijk voor de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt. Artikel 7: 658 maakt deel uit van de bepalingen omtrent de arbeidsovereenkomst (Boek 7, titel 10 BW). Dezelfde verplichtingen rusten echter op degene die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door iemand met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft (bijvoorbeeld de inlener van een arbeidskracht). Artikel 7: 658 bevat dwingend recht: er kan niet ten nadele van de werknemer van worden afgeweken. Voorafgaand aan een weergave van enkele hoofdlijnen van artikel 7: 658, mede op basis van jurisprudentie 18, volgt hierna de letterlijke tekst van dit artikel. Artikel 7: 658 BW De werkgever is verplicht de lokalen, werktuigen en gereedschappen waarin of waarmee hij de arbeid doet verrichten, op zodanige wijze in te richten en te onderhouden, alsmede voor het verrichten van de arbeid zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. De werkgever is jegens de werknemer aansprakelijk voor de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt, tenzij hij aantoont dat hij de in lid 1 genoemde verplichtingen is nagekomen of dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. Van de leden 1 en 2 en van hetgeen titel 3 van Boek 6 bepaalt over de aansprakelijkheid van de werkgever kan niet ten nadele van de werknemer worden afgeweken. Hij die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft, is overeenkomstig de leden 1 tot en met 3 aansprakelijk voor de schade die deze persoon in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt. De kantonrechter is bevoegd kennis te nemen van vorderingen op grond van de eerste zin van dit lid. 17 Artikel 7: 658 is in 1997 in de plaats getreden van artikel 1638x (oud) BW. De jurisprudentie inzake artikel 1638x is in artikel 7: 658 gecodificeerd. 18 Zie ook: S.D. Lindenbergh, Arbeidsongevallen en beroepsziekten, Deventer

10 Karakter aansprakelijkheid werkgever Artikel 7: 658 lid 1 vestigt schuldaansprakelijkheid: de werkgever is aansprakelijk indien hij toerekenbaar tekortschiet in zijn zorgverplichting. Basis zorgplicht en aansprakelijkheid werkgever De verplichting van de werkgever de werkzaamheden zodanig te organiseren dat de werknemer is beschermd tegen aan zijn arbeid verbonden veiligheidsen gezondheidsrisico s vloeit voort uit de sociaal-economische positie van de werkgever ten opzichte van zijn werknemer (de afhankelijkheid van de werknemer in arbeid en diens afhankelijkheid van de arbeid). Voorts houdt de zorgplicht nauw verband met de zeggenschap van de werkgever over de werkplek en zijn bevoegdheid de werknemer aanwijzingen te geven terzake van de (wijze van) uitoefening van diens werkzaamheden 19 (artikel 7: 660 BW). Reikwijdte zorgplicht en aansprakelijkheid werkgever Op grond van artikel 7: 658 is de werkgever verplicht de nodige maatregelen te nemen ter voorkoming van schade aan de persoon of goederen van de werknemer door onveilige lokalen, werktuigen en gereedschappen of door een ondeugdelijke organisatie van de werkzaamheden 20. De reikwijdte van de zorgplicht van de werkgever wordt onder meer bepaald door regels op het terrein van de arbeidsomstandigheden en door de wijze waarop de zorgplicht in de jurisprudentie nader is ingevuld. In dit kader zijn onder meer van belang de zogenoemde Kelderluikfactoren, dat wil zeggen de regels die de Hoge Raad in het Kelderluikarrest heeft gesteld 21. In dat arrest heeft de Hoge Raad aangegeven op welke vier punten moet worden gelet bij de vraag in hoeverre aan iemand die een situatie in het leven roept welke voor anderen bij niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid gevaarlijk is. De eis kan worden gesteld dat hij a) rekening houdt met de mogelijkheid dat die oplettendheid en voorzichtigheid niet zullen worden betracht en b) met het oog daarop bepaalde veiligheidsmaatregelen neemt. Volgens de Hoge Raad moet daarbij worden gelet op: de mate van waarschijnlijkheid waarmee de niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid kan worden verwacht; de grootte van de kans dat daaruit ongevallen ontstaan; de ernst die de gevolgen daarvan kunnen hebben; de mate van bezwaarlijkheid van de te nemen maatregelen. Ook in andere arresten heeft de Hoge Raad de reikwijdte van de zorgplicht verder ingevuld. 19 HR 22 januari 1999, NJ 1999, Ook immateriële schade komt voor vergoeding in aanmerking op grond van artikel 6: 106 BW. 21 HR 5 november 1965, NJ 1966,

11 BESCHRIJVING HUIDIGE SITUATIE In een arrest over asbestose besliste de Hoge Raad dat niet alleen, maar vooral wanneer wettelijke regels met betrekking tot de gevaren van door de werkgever te produceren of te verwerken stoffen ontbreken of onvoldoende zijn uitgewerkt, op de werkgever de verplichting rust te onderzoeken welke gevaren die stoffen kunnen opleveren voor de werknemers 22. De werkgever zal zich tijdig op de hoogte moeten stellen van eventuele gegevens die in het licht van zijn zorgverplichtingen van belang kunnen zijn. Dit brengt mee dat de werkgever bij door dergelijke gevaren toegebrachte schade dient aan te geven of hij zich, bijvoorbeeld door deskundigen, tijdig heeft laten voorlichten over gevaren van de stof en de te treffen voorzieningen, dan wel waarom dat onderzoek of die voorzieningen redelijkerwijs niet van hem konden worden gevergd. Naar gelang van de omstandigheden kan relevant zijn of over het desbetreffende gevaar informatie buiten Nederland al eerder bekend was. Over de vraag vanaf welk moment van de werkgever mag worden gevergd dat hij maatregelen treft, gericht op het voorkomen van de ziekte door blootstelling aan schadelijke stoffen (i.c. asbest) heeft de Hoge Raad uitgesproken dat dit van de omstandigheden afhangt. Daarbij zijn onder meer van belang welke mate van zekerheid in de medische wetenschap bestaat omtrent risico s van de blootstelling aan een stof en het gevaar voor het ontstaan van een bepaalde ziekte, de omstandigheid of het gaat om een stof waarvan al andere schadelijke werkingen bekend zijn, alsmede de ernst van het gevaar. Voorts moet rekening worden gehouden met enig tijdsverloop dat gemoeid kan zijn met het door de werkgever te verrichten onderzoek 23. Reikwijdte zorgplicht werkgever te beoordelen naar de toentertijd geldende normen In recente asbestzaken heeft de Hoge Raad uitgesproken dat de vraag of de werkgever heeft gehandeld in strijd met zijn zorgverplichtingen moet worden beoordeeld naar de in de betrokken periode geldende normen, die wanneer wettelijke normen ontbreken of onvoldoende zijn uitgewerkt, mede worden bepaald door de toentertijd geldende maatschappelijke opvattingen 24. Dit echter met dien verstande dat de werkgever die tekort is geschoten in zijn zorgverplichtingen zich er niet op kan beroepen dat destijds: een bepaalde handelwijze of het werken met bepaalde materialen gebruikelijk en maatschappelijk aanvaard was; in andere vergelijkbare bedrijven de desbetreffende veiligheidsmaatregelen ook niet zijn getroffen; 22 HR 6 april 1990, NJ 1990, HR 25 juni 1993, NJ 1993, In het METRO-rapport (pp. 31 en 32) en de daar aangehaalde literatuur wordt erop gewezen dat het hier niet gaat om aansprakelijkheid met terugwerkende kracht: het toepassen van hedendaagse normen op situaties uit het verleden. Het gaat om een beoordeling op basis van destijds geldende normen en inzichten, zij het dat deze wel eens strenger kunnen zijn dan werd gedacht. 29

12 een bepaalde handelwijze of het gebruik van een bepaald materiaal van overheidswege was voorgeschreven; de Arbeidsinspectie geen verdergaande maatregelen heeft voorgeschreven of aanbevolen. Al deze omstandigheden doen niet af aan het feit dat de werkgever, die wist of moest weten van de gevaren van het volgen van een bepaalde handelwijze of het werken met bepaalde materialen, verplicht was veiligheidsmaatregelen te nemen ter voorkoming van die gevaren 25. Gevaren die bekend zijn of behoren te zijn Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad is de werkgever verplicht tot het nemen van veiligheidsmaatregelen ter voorkoming van gevaren die hem bekend zijn of hem bekend behoren te zijn. Hij is in beginsel niet aansprakelijk voor niet kenbare gevaren. Door tekortschieten in zijn verplichtingen maatregelen te treffen voor bekende gevaren, loopt de werkgever echter het risico dat hij ook aansprakelijk wordt geacht voor een hem tezelfdertijd onbekend (niet kenbaar) gevaar. Indien de werkgever niet alle veiligheidsmaatregelen heeft genomen die vereist zijn met het oog op de bekende gevaren, is hij aansprakelijk voor de gezondheidsschade van de werknemer, ook al heeft die nalatigheid geleid tot de verwezenlijking van een hem toen niet bekend gevaar. Dit is alleen anders, indien de werkgever aannemelijk maakt dat het nemen van de destijds vereiste veiligheidsmaatregelen de verwezenlijking van het toentertijd onbekende gevaar dat zich vervolgens heeft voorgedaan, niet had kunnen voorkomen. In een arrest van overwoog de Hoge Raad hierover: Indien de werkgever tekort is geschoten in zijn verplichting om al die veiligheidsmaatregelen te nemen welke waren vereist met het oog op de hem bekende gevaren van het werken met asbest en dit verzuim de kans dat de werknemer een tot een mesothelioom leidend asbestkristal zou binnenkrijgen, in aanmerkelijke mate heeft verhoogd, is de werkgever [ ] voor de daaruit voortvloeiende schade aansprakelijk, ook al heeft die nalatigheid geleid tot de verwezenlijking van een hem toen niet bekend gevaar (mesothelioom). Zulks is slechts anders, indien de werkgever aannemelijk maakt dat het nemen van de destijds vereiste veiligheidsmaatregelen de verwezenlijking van het gevaar van mesothelioom niet had kunnen voorkomen. Het redelijkerwijs-criterium Artikel 7: 658 BW beoogt niet een absolute waarborg te scheppen voor bescherming tegen het in dit artikel bedoelde gevaar. Het artikel heeft slechts de strekking de werknemer in zoverre tegen dit gevaar te beschermen als re- 25 HR 2 oktober 1998, NJ 1999, HR 25 juni 1993, NJ 1993,

13 BESCHRIJVING HUIDIGE SITUATIE delijkerwijze in verband met de arbeid gevergd kan worden 27. Niet elke schade die had kunnen worden voorkomen, kan ten laste van de werkgever worden gebracht. De zorgplicht is begrensd en een van de factoren die daarbij een rol spelen zijn de kosten van voorzorgsmaatregelen 28. Indien die prohibitief hoog zijn, behoeven de maatregelen niet te worden getroffen. Schade, geleden in de uitoefening van de werkzaamheden De werkgever is aansprakelijk voor de schade die de werknemer overkomt in de uitoefening van zijn werkzaamheden voor de werkgever. Het vereiste dat de schade de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden is overkomen, moet ruim worden uitgelegd 29. Ook indien de werknemer krachtens zijn arbeidsovereenkomst werkzaamheden verricht bij een derde is daarvan sprake. Daaraan kan niet afdoen dat de werknemer bij het verrichten van die werkzaamheden mogelijkerwijs is afgeweken van de hem gegeven opdracht 30. Artikel 7: 658 betreft de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt, niet de schade die de werknemer heeft geleden maar waarvan niet vaststaat dat de werknemer haar, in de zin van het tweede en het vierde lid van die bepaling, in de uitoefening van zijn werkzaamheden heeft geleden 31. Verval aansprakelijkheid werkgever Volgens lid 2 van artikel 7: 658 kan de werkgever zich (uitsluitend) van vermeende tekortkomingen in de zorgplicht bevrijden indien hij aantoont dat hij de in lid 1 genoemde verplichtingen is nagekomen. In een arrest van 1999 heeft de Hoge Raad gewezen op de mogelijkheid dat de werkgever (die niet aan die verplichtingen heeft voldaan of althans niet kan aantonen dat hij daaraan heeft voldaan) zich ook kan bevrijden indien hij kan aantonen dat nakoming van de in lid 1 genoemde verplichtingen de schade i.c. een ongeval niet zou hebben voorkomen (ontbreken oorzakelijk verband ongeval en niet-nakoming zorgplicht) 32. Eigen schuld werknemer Indien de werkgever er niet in slaagt zich te bevrijden, is hij aansprakelijk tenzij hij bewijst dat de schade (i.c. een ongeval) in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. Het gaat hier om een 27 HR 19 oktober 2001, NJ 2001, S.D. Lindenbergh, Arbeidsongevallen en beroepsziekten, Deventer 2000, p Echter niet zo ruim dat woon-werkverkeer ook daaronder zou vallen; HR 16 november 2001, NJ 2002, HR 15 december 2000, NJ 2001, HR 26 januari 2001, NJ 2001, HR 10 december 1999, NJ 2000,

14 bijzondere vorm van eigen schuld-verweer, die afwijkt van de eigen schuldbepaling van artikel 6: 101 BW 33. De aansprakelijkheid van de werkgever en daarmee zijn vergoedingsplicht vervalt slechts indien de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. Van in belangrijke mate is pas sprake als de gedragingen van de werknemer [ ] in zodanige mate tot het ongeval hebben bijgedragen dat het tekortschieten van de werkgever in diens verplichtingen (zorgplicht) daarbij als oorzaak in het niet valt 34. Voorts wordt bewuste roekeloosheid slechts aangenomen indien de werknemer zich onmiddellijk voorafgaande aan het ongeval ook daadwerkelijk bewust was van het roekeloze van zijn gedrag 35. In de rechtspraak wordt op eigen schuld van de werknemer, niet zijnde opzet of bewuste roekeloosheid als boven bedoeld, geen acht geslagen. Mede gezien de strekking van artikel 7: 658 werknemers te beschermen tegen de neiging in de dagelijkse routine niet steeds de vereiste voorzichtigheid in acht te nemen, is dat niet anders indien de werknemer een onnodig en verwijtbaar risico heeft genomen 36. De Hoge Raad heeft zijn vaste jurisprudentie op dit punt nog eens bevestigd in een recent arrest van 9 november In deze casus ging het om eigen schuld van de werknemer en mede-schuld van een andere werknemer. De Hoge Raad overwoog dat in een geval als het onderhavige, waarin een werknemer in het kader van de uitvoering van de hem opgedragen werkzaamheden letsel oploopt als gevolg van zowel een gevaarscheppende handeling van een andere werknemer waarvoor de werkgever ( ) aansprakelijk is, als van eigen schuld van de werknemer, de schade geheel voor rekening van de werkgever komt, tenzij de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. De Hoge Raad voegde hier aan toe: Immers, nu de schade binnen een dienstverband wordt geleden en het de werkgever is die in eerste instantie de arbeidsomstandigheden bepaalt, eist de ( ) billijkheid om de schuld van de werknemer die niet bestaat in opzet of bewuste roekeloosheid voor rekening van de werkgever te laten komen. 33 Volgens deze bepaling wordt bij schade die mede het gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend, de vergoedingsplicht in beginsel verminderd door de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige te verdelen, in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen. 34 HR 20 september 1996, NJ 1997, HR 11 september 1998, NJ 1998, HR 18 september 1998, NJ 1999, NJ 2002, 79. Volledigheidshalve wordt hier vermeld dat in dit geval de werknemer de eis tot schadevergoeding tegen de werkgever niet baseerde op artikel 7: 658, maar ervoor koos zich te baseren op artikel 6: 170 BW (onrechtmatige daad). Zeer recent (4 maart 2002; nog niet gepubliceerd) besliste de kantonrechter te Middelburg dat geconstateerd onvoorzichtig gedrag van de werknemer nog niet betekent dat sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid in de zin van artikel 7: 658 BW. 32

15 BESCHRIJVING HUIDIGE SITUATIE Voor vermindering van de aansprakelijkheid en daarmee van de vergoedingsplicht van de werkgever bij eigen schuld van de werknemer is geen ruimte. Is er geen tekortkoming van de werkgever dan impliceert dit dat de werknemer geen recht heeft op schadevergoeding. Kan de werkgever daarentegen niet aantonen dat hij de in lid 1 van artikel 7: 658 genoemde verplichtingen is nagekomen en is geen sprake van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer, dan is de werkgever in beginsel volledig aansprakelijk 38. Stelplicht en bewijslast / causaal verband Onder het oude recht (zie de aanhef van deze paragraaf) heeft de Hoge Raad zich begin jaren negentig 39 op het standpunt gesteld dat de werknemer die stelt schade te hebben geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden, dient te stellen en te bewijzen dat de werkgever onvoldoende veiligheidsmaatregelen heeft genomen. De zware bewijslast die dit uitgangspunt in beginsel op de werknemer legt, werd echter in die zin gemitigeerd dat de werkgever die de stellingen van de werknemer (die zich noodgedwongen tot hoofdlijnen zal moeten beperken) betwist, de omstandigheden moet aangeven die meer in zijn sfeer liggen dan in die van de werknemer. In een arrest van eind 2000, waarin het ging om blootstelling aan schadelijke stoffen concretiseerde de Hoge Raad deze regel aldus dat het niet aan de werknemer, maar aan de werkgever is nadere gegevens omtrent de stoffen en de blootstelling daaraan te verschaffen nu deze in de sfeer van de werkgever liggen 40. Indien een werknemer bij zijn werkgever is blootgesteld aan voor de gezondheid schadelijke stoffen, moet het door de werknemer te bewijzen oorzakelijk verband worden aangenomen indien de werkgever heeft nagelaten de maatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. In een asbestzaak waarin de Hoge Raad in 1993 uitspraak deed, besliste hij dat het niet strookt met de strekking van de regeling omtrent zorgplicht en aansprakelijkheid van de werkgever, het bewijsrisico dat de werknemer het fatale asbestkristal met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid heeft binnen gekregen gedurende de periode dat de werkgever onvoldoende veiligheidsmaatregelen heeft genomen terwijl dit wel van de werkgever kon worden verlangd, ten laste van de werknemer te brengen. De strekking van die regeling brengt volgens de Hoge Raad ook mee dat de werkgever zich er niet op kan beroepen dat de werknemer, die gedurende de gehele duur van 38 Zie echter de bovengenoemde mogelijkheid dat tussen het ongeval en de niet-nakoming van de zorgplicht door de werkgever elk oorzakelijk verband ontbreekt. 39 HR 6 april 1990, NJ 1990, HR 17 november 2000, JAR 2000,

16 zijn dienstverband is blootgesteld aan asbeststof, het fatale asbestkristal mogelijk heeft binnengekregen in een eerdere periode van zijn dienstverband, toen de werkgever van het ontbreken van dergelijke maatregelen geen verwijt viel te maken 41. In een asbestzaak waarin de Hoge Raad begin 2001 uitspraak deed 42, werd namens de werknemer gesteld dat voor het bewijs dat de schade door de werknemer is geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden voldoende is dat komt vast te staan dat de werknemer aan asbest kan zijn blootgesteld. Niet vereist is dat, naast het bewijs van het voorkomen van asbest binnen het bedrijf in het algemeen, tevens komt vast te staan dat de werknemer daadwerkelijk is blootgesteld aan asbest. De Hoge Raad oordeelde daar anders over: Artikel 7: 658 betreft de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt, niet de schade die de werknemer heeft geleden maar waarvan niet vaststaat dat de werknemer haar ( ) in de uitoefening van zijn werkzaamheden heeft geleden. Er bestaat geen goede grond om de aansprakelijkheid van de werkgever uit te breiden in deze zin dat de werkgever ook aansprakelijk is voor schade die de werknemer heeft geleden en ten aanzien waarvan de mogelijkheid bestaat dat zij is geleden in de uitoefening van de werkzaamheden. De Hoge Raad voegt daaraan toe dat de strekking van artikel 7: 658 niet meebrengt dat in zaken waarin blootstelling aan asbest speelt, wordt afgeweken van de normale regels inzake de stelplicht en bewijslast. In een arrest van december heeft de Hoge Raad de aan de stelplicht en bewijslast van de werknemer te stellen eisen als volgt geformuleerd: De werknemer die op grond van artikel 7: 658 lid 2 BW schadevergoeding vordert, zal dienen te stellen en zo nodig bewijzen dat hij schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden voor de werkgever. 44 In een arrest van mei 2001 herhaalt de Hoge Raad met verwijzing naar het hierboven genoemde arrest van december 2000 de regel dat de werknemer die op grond van artikel 7: 658 lid 2 BW schadevergoeding vordert, zal dienen te stellen en zo nodig bewijzen dat hij schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden voor de werkgever. De Hoge Raad voegt daar in dit arrest echter aan toe dat niet van de werknemer kan worden verlangd dat hij ook aantoont hoe het ongeval zich heeft toegedragen of wat de oorzaak ervan is HR 25 juni 1993, NJ 1993, HR 26 januari 2001, NJ 2001, HR 15 december 2000, NJ 2001, Ook de werknemer die zich niet (strikt) houdt aan de hem gegeven opdracht handelt in de uitoefening van zijn werkzaamheden. 45 HR 4 mei 2001, NJ 2001, 377. In een arrest van 29 juni 2001, NJ 2001, 476, overwoog de Hoge Raad dat er onder bijzondere omstandigheden aanleiding kan zijn voor een andere bewijslastverdeling. 34

17 BESCHRIJVING HUIDIGE SITUATIE Ten aanzien van de stelplicht en bewijslast van de werkgever bepaalde de Hoge Raad in het eerder genoemde arrest van december dat de werkgever aansprakelijk is, tenzij hij aantoont: hetzij dat hij zijn zorgverplichting is nagekomen; hetzij dat nakoming van zijn zorgverplichting het ongeval niet zou hebben voorkomen Goed werkgeverschap en artikel 7: 658 In procedures rond arbeidsongevallen doen werknemers naast het beroep op artikel 7: 658 regelmatig een bijkomend beroep op artikel 7: 611. De Hoge Raad heeft in een arrest van 1989 beslist dat wanneer de werkgever niet is tekortgeschoten in de nakoming van zijn hier besproken specifieke zorgplicht, er geen plaats is voor een op gebruik en billijkheid dan wel op goed werkgeverschap in het algemeen rustende verplichting om aan een werknemer die als gevolg van een hem in de uitoefening van zijn werkzaamheden overkomen ongeval schade lijdt, een schadevergoeding of tegemoetkoming te betalen. De Hoge Raad acht een dergelijke verplichting met name onaanvaardbaar omdat daardoor, in strijd met de strekking van artikel 7: 658, op de werkgever een aansprakelijkheid zou worden gelegd zonder dat sprake is van een tekortkoming van zijn kant 47. In een recent arrest is gebleken dat de Hoge Raad artikel 7: 658 niet als exclusief beschouwt. In een geval waarin de werknemer de werkgever primair op grond van de zorgplicht ex 7: 658 aansprakelijk stelde voor restschade besliste de Hoge Raad dat een werkgever onder omstandigheden jegens zijn werknemer aansprakelijk kan zijn voor diens schade, ook al is niet voldaan aan de vereisten van artikel 7: 658 (op grond van het stelsel van arbeidsrecht en hetgeen in verband daarmee naar de aard van de arbeidsovereenkomst voortvloeit uit de eisen van redelijkheid en billijkheid ) 48. De zelfstandige betekenis van artikel 7: 611 is dus in het bijzonder gelegen in gevallen die buiten het toepassingsbereik van artikel 7: 658 liggen, zoals (de meeste) verkeersongevallen en ongevallen in de privé-situatie Aansprakelijkheid werknemer voor schade Voor schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden toebrengt aan de werkgever of aan een derde jegens wie de werkgever tot vergoeding van die schade is gehouden, bepaalt artikel 7: 661 het volgende. De 46 HR 10 december 1999, NJ 2000, HR 17 november 1989, NJ 1990, 572. Op het goed werkgeverschap kan wel de nakoming van andere buiten het bereik van artikel 7: 658 BW vallende verplichtingen worden gebaseerd zoals die met betrekking tot psychische beschadiging van de werknemer (HR 1 juli 1993, NJ 1993, 667). 48 HR 12 januari 2001, NJ 2001,

18 werknemer is jegens de werkgever niet aansprakelijk, tenzij de schade een gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer of wanneer uit de omstandigheden van het geval, mede gelet op de aard van de arbeidsovereenkomst, een andere verantwoordelijkheidsverdeling voortvloeit. Deze bepaling is in hoge mate dwingend recht. Afwijking ten nadele van de werknemer is alleen mogelijk bij schriftelijke overeenkomst en alleen voorzover de werknemer verzekerd is Verjaring personenschade Tot slot van dit overzicht van relevante wettelijke bepalingen en jurisprudentie op het gebied van arbeidsgerelateerde gezondheidsrisico s een enkele algemene opmerking over de verjaring van rechtsvorderingen tot schadevergoeding. Volgens artikel 3: 310 BW verjaart de vordering tot schadevergoeding vijf jaar nadat de benadeelde bekend is geworden met de schade en met de aansprakelijke persoon en in elk geval na verloop van twintig jaar na de gebeurtenis waardoor de schade is ontstaan (lid 1) 49. Is de schade het gevolg van blootstelling aan een gevaarlijke stof, dan verjaart de vordering tot schadevergoeding in elk geval na verloop van dertig jaar na de veroorzakende gebeurtenis (lid 2). Bij de Eerste Kamer is een wetsvoorstel aanhangig tot aanvulling van artikel 3: 310 BW, dat beoogt te voorkomen dat een vordering terzake van letsel of overlijden verjaart voordat de gerechtigde de vordering geldend heeft kunnen maken 50. De achtergrond van dit wetsvoorstel is dat voorkomen moet worden dat de vordering van gedupeerden al is verjaard voordat zij deze ooit hebben kunnen instellen vanwege de lange incubatietijd van de ziekte. In afwijking van de leden 1 en 2 van artikel 3: 310 verjaart een rechtsvordering tot vergoeding van schade door letsel of overlijden volgens dit wetsvoorstel slechts door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. In een recente asbestzaak heeft de Hoge Raad over de nu nog bij schade als gevolg van blootstelling aan een gevaarlijke stof geldende verjaringstermijn van 30 jaar beslist dat deze termijn een objectief en absoluut karakter draagt, maar dat dit niet wil zeggen dat deze termijn nooit op grond van artikel 6: 2 lid 2 BW (onaanvaardbaarheid van een wettelijke regel op grond 49 Het criterium bekend is geworden moet subjectief worden opgevat: degene die zich op de verjaring(stermijn) beroept zal moeten stellen en zonodig bewijzen dat de benadeelde daadwerkelijk bekend was met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon; rechtbank Zutphen, 13 september 2001, JAR 2002, Eerste Kamer, vergaderjaar , , nr. 162 (Wijziging regeling van bevrijdende verjaring in het BW voor gevallen van verborgen schade door letsel of overlijden). 36

19 BESCHRIJVING HUIDIGE SITUATIE van redelijkheid en billijkheid) buiten toepassing zou kunnen blijven. Gelet op de belangen die deze regel beoogt te dienen, waaronder in het bijzonder het belang van de rechtszekerheid, zal echter van onaanvaardbaarheid als in die bepaling bedoeld slechts in uitzonderlijke gevallen sprake kunnen zijn. Een zodanig uitzonderlijk geval kan zich voordoen wanneer onzeker is of de gebeurtenis die de schade kan veroorzaken (hier: blootstelling aan asbest) inderdaad tot schade (hier: mesothelioom) zal leiden, die onzekerheid zeer lange tijd is blijven bestaan en de schade in die zin naar haar aard verborgen is gebleven dat zij daadwerkelijk is ontstaan en dus pas kon worden geconstateerd nadat de verjaringstermijn reeds was verstreken. Volgens de Hoge Raad kunnen voor het al dan niet aannemen van een uitzonderlijk geval tal van omstandigheden een rol spelen, waaronder die of de aansprakelijkheid (nog) door de verzekering is gedekt Verantwoordelijkheid van de overheid De verantwoordelijkheid van de overheid voor arbeidsrisico s is mede gebaseerd op artikel 22 lid 1 van de Grondwet. Dit artikel stelt dat de overheid maatregelen treft ter bevordering van de volksgezondheid. Dit betreft ook de bescherming ervan. De overheid heeft haar hoofdtaken op het terrein van arbeidsomstandigheden, volksgezondheid en gezondheidszorg, aan de uitvoering waarvan tal van andere activiteiten verbonden zijn, als volgt verwoord 52 : het bevorderen van gezond gedrag van burgers, waaronder preventieve activiteiten, onderzoek en voorlichting; het bieden van een basisniveau aan bescherming van de veiligheid, de gezondheid en het welzijn van werknemers, te weten via regelgeving, normering en handhaving; het oppakken van signalen uit de wetenschap en uit de praktijk over mogelijke schadelijke effecten en het omzetten ervan in effectief preventiebeleid 53 ; het faciliëren en activeren van sectoren en bedrijven, zoals bij arboconvenanten; het snel en doortastend reageren op ingetreden gezondheidsrisico s; het zorgen voor een adequate ordening van het zorg- en arbeidsomstandighedenstelsel, waarbinnen verschillende actoren aanspreekbaar zijn op hun taken. 51 HR 28 april 2000, NJ 2000, Op basis van: Ministerie van VWS, TK, vergaderjaar , XVI, nr. 9, pp. 5, 9, 13 en 14. En: Ministerie van SZW, Sociale Nota 2001, september 2000, p. 61 en TK, vergaderjaar , , nr. 3, p Tweede Kamer, vergaderjaar , , nr. 12, p. 7 (zie ook de nrs. 13 en 14). 37