Wat is de reikwijdte van artikel 7:658 lid 4 BW met betrekking tot de zzp er, aan de hand van het arrest Davelaar/Allspan?

Transcriptie

1 Wat is de reikwijdte van artikel 7:658 lid 4 BW met betrekking tot de zzp er, aan de hand van het arrest Davelaar/Allspan? Scriptie ten behoeve van de Master Privaatrechtrechtelijke Rechtspraktijk aan de Universiteit van Amsterdam. Naam - Anna Hendriks Adres - Contact - Studentnummer Scriptiebegeleider - mr. A.V.T. de Bie

2 INHOUDSOPGAVE INHOUDSOPGAVE 1 INLEIDING ARTIKEL 7:658 BW De werknemersbescherming van lid 1 en lid De situatie van de zzp er met en zonder lid De reikwijdte van de bescherming Mogelijkheden voor de aangesprokene Begrenzing DAVELAAR/ALLSPAN Stormer/Vedox Literatuur en rechtspraak vóór Davelaar/Allspan Literatuur Rechtspraak Davelaar/Allspan Literatuur en rechtspraak ná Davelaar/Allspan Literatuur Rechtspraak De reikwijdte van artikel 7:658 lid 4 BW Criteria Afhankelijke positie In de uitoefening van diens bedrijf Sociale wetgeving Sociale zekerheid Risque social De werknemer RECHTSVERGELIJKING E en stukje geschiedenis Inleiding rechtsvergelijking België Introductie aansprakelijkheid in het Belgische arbeidsrecht De arbeidsrelatie en de zzp er in het Belgische recht De Arbeidsongevallenwet Burgerlijke immuniteit voor de werkgever Opzet Verzekeringsplicht werkgever Verhaal slachtoffer Het wettelijk forfait Conclusie België Frankrijk De arbeidsrelatie en de zzp er in het Franse recht Burgerlijke immuniteit voor de werkgever Opzet Onverschoonbare fout Verzekeringsplicht werkgever Conclusie Frankrijk.. 40 CONCLUSIE LITERATUURLIJST

3 INLEIDING Een zelfstandige zonder personeel (hierna: zzp er ) is geen werknemer. De zzp er wordt onder andere gekenmerkt door het feit dat hij zelfstandig is bij de inrichting van zijn werkzaamheden en het uitvoeren daarvan. Daarnaast verricht de zzp er werkzaamheden voor eigen rekening en risico. Als zzp er heb je dus meer vrijheden. Daarnaast is er geen sprake van een arbeidsovereenkomst. Is het rechtvaardig dat deze zzp er naast zijn eigen voordelen ook de voordelen van werknemers geniet? De Hoge Raad is van oordeel dat dit in bepaalde situaties inderdaad het geval is. Uit zijn arrest van 23 maart vloeit voort dat een zzp er onder bepaalde omstandigheden onder de reikwijdte van artikel 7:658 lid 4 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW ) valt. Uit dit artikel valt af te leiden dat op de werkgever een zorgplicht rust om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. Deze zorgplicht geldt volgens de Hoge Raad onder bepaalde voorwaarden ook voor de zzp er. Wat hiervoor de vereisten zijn en waar de grenzen liggen, zal ik in de volgende hoofdstukken uiteenzetten. Ten eerste zal ik artikel 7:658 BW bespreken. Vervolgens zet ik de situatie van de zzp er uiteen, waarbij ik in het tweede hoofdstuk de stap maak naar de uitspraak van de Hoge Raad, en mij nadien meer specifiek richt op lid 4 van artikel 7:658 BW. In het laatste hoofdstuk maak ik een rechtsvergelijking met het Belgische en het Franse arbeidsrecht. Aan welke regels dienen zzp ers zich in genoemde landen te houden, en hoe is het arbeidsongevallenrecht aldaar geregeld? 1 HR 23 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV0616 (Davelaar/Allspan). 2

4 1. ARTIKEL 7:658 BW 1.1 De werknemersbescherming van lid 1 en lid 2 Artikel 7:658 BW regelt de aansprakelijkheid van de werkgever voor de schade die een werknemer lijdt in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Genoemd artikel vormt de grondslag voor werkgeversaansprakelijkheid in geval van gezondheidsschade van zijn werknemer. Artikel 7:658 lid 1 BW formuleert een uitwerking van de zorgplicht, waaraan de werkgever, op grond van de arbeidsovereenkomst, ten opzichte van zijn werknemers heeft te voldoen: De werkgever is verplicht de lokalen, werktuigen en gereedschappen waarin of waarmee hij de arbeid doet verrichten, op zodanige wijze in te richten en te onderhouden alsmede voor het verrichten van de arbeid zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. De op de werkgever rustende zorgplicht ter veiligheid voor zijn werknemers, wordt in de rechtspraak streng uitgelegd. 2 De ongelijke positie van de werkgever ten opzichte van zijn werknemer met betrekking tot zeggenschap en in financieel economische zin, maakt dat de werknemer een zekere bescherming verdient. Omdat de werkgever profijt heeft van de arbeid is het redelijk dat de werkgever ook de hieraan verbonden risico s draagt. Reden van de zorgplicht wordt in de rechtspraak gevonden in het feit dat de werknemer doorgaans in een van de werkgever afhankelijke positie verkeert. Dit komt mede doordat de werkgever meestal beslissende invloed heeft op de arbeidsomstandigheden. De werkgever bepaalt de omstandigheden van de plek waar de werknemer de uitoefening van zijn werkzaamheden verricht. 3 Daarnaast is de werknemer in economische zin afhankelijk van zijn werkgever, aangezien de bron van zijn bestaan gelegen is in de inkomsten die hij verwerft. Tot slot is de werknemer in sociale zin afhankelijk van zijn werkgever, omdat het hebben van een betaalde baan vaak bepalend is voor de maatschappelijke status van de werknemer. Derhalve kan al met al worden gesproken van ongelijkheid tussen werkgever en werknemer. 4 Uit artikel 7:658 lid 2 BW volgt dat schending van de zorgplicht leidt tot aansprakelijkheid van de werkgever. Bovendien regelt het artikel de volgorde van de stelplicht en bewijslast 2 HR 17 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR3290, NJ 2006, 147, m.nt. C.J.H. Brunner (Hertel/Van der Lugt). 3 Lindenbergh 2009, nr. 9 en Lebbing & Van der Veen

5 voor de aansprakelijkheid. Uitgangspunt voor aansprakelijkheid is dat de werkgever verwijtbaar is tekortgeschoten in de op hem rustende zorgplicht. 5 De werkgever is jegens de werknemer aansprakelijk voor de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt, tenzij hij aantoont dat hij de in lid 1 genoemde verplichtingen is nagekomen of dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. Een beroep op artikel 7:658 BW is voor een werknemer in meerdere opzichten gunstiger dan een beroep op de algemene aansprakelijkheidsregels. Artikel 7:658 lid 2 BW versterkt de positie van de werknemer door aan de zorgplichtschending een bijzonder aansprakelijkheidsregime te verbinden. Bij een beroep op toerekenbare tekortkoming ex artikel 6:74 BW, moet de werknemer de normschending bewijzen. Waar de stelplicht en de bewijslast ten aanzien van de tekortkoming doorgaans bij de eiser ligt, rust in artikel 7:658 lid 2 BW de stelplicht en de bewijslast ten aanzien van de nakoming van de zorgplicht op de werkgever. 6 De werknemer dient slechts te stellen en te bewijzen dat hij schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. De werknemer hoeft niet te stellen dat en hoe de werkgever is tekortgeschoten. 7 Het is aan de werkgever om nakoming van de zorgplicht aan te tonen. Dat vloeit voort uit artikel 150 Rechtsvordering: De partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten draagt de bewijslast voor die feiten of rechten. 8 Oftewel: wie stelt moet bewijzen. De werkgever zal de bevrijding van zijn aansprakelijkheid moeten bepleiten. Het is lastig voor een werkgever om het ontbreken van schending van de zorgplicht te bewijzen, omdat deze zorgplicht, zoals eerder genoemd, streng wordt uitgelegd. Verwacht wordt dat de werkgever zorgt voor een hoog niveau van veiligheid op de werkplek, echter gaat de zorgplicht niet zo ver dat de enkele mogelijkheid van schade de werkgever verplicht tot het nemen van maatregelen. 9 De eerste zinsnede van artikel 7:658 lid 2 BW suggereert een risicoaansprakelijkheid van de werkgever, maar door het verband dat na tenzij wordt gelegd met het eerste lid, kan strikt genomen niet worden gesproken van risicoaansprakelijkheid. Er is eerder sprake van schuldaansprakelijkheid. Artikel 7:658 lid 1 BW beschermt de werknemer tegen dit bedoelde 5 Kamerstukken II 1997/98, nr nr. 14, p. 6 en 7. 6 Lindenbergh 2009, nr HR 10 december 1999, ECLI:NL:HR1999:AA3837, NJ 2000, 211 m.nt. P.A. Stein (Fransen/Pasteurziekenhuis). 8 Asser 2003, p Lindenbergh 2009, nr

6 gevaar indien de bescherming redelijkerwijs in verband met de arbeid gevergd kan worden. Artikel 7:658 BW formuleert om deze reden een schuldaansprakelijkheid. De aansprakelijkheid is gebaseerd op het niet adequaat naleven van de zorgplicht. Indien de werkgever er niet in slaagt om aan te tonen dat hij zijn zorgplicht is nagekomen, dan is deze aansprakelijk voor de schade van de werknemer. Dit betekent dat de werkgever soms aansprakelijk wordt geacht zonder dat tekortkoming daadwerkelijk is komen vast te staan, enkel omdat de werkgever er niet in slaagt de nakoming te bewijzen. 10 Voorts is het eigenschuld-verweer van de werkgever beperkt tot opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. 11 De aansprakelijkheid van de werkgever blijft geheel uit, wanneer sprake is van zeer ernstige vormen van eigen schuld aan de kant van de werknemer. Dat aansprakelijkheid van de werkgever in dit geval geheel uitblijft, is opmerkelijk. Eigen schuld van de gelaedeerde leidt in beginsel in het algemene aansprakelijkheidsrecht tot verdeling van de draagplicht, aldus artikel 6:101 BW De situatie van de zzp er met en zonder lid 4 Een zzp er geniet geen bescherming die specifiek voor werknemers geschreven is. Dit wordt gerechtvaardigd door het feit dat een opdrachtnemer in veel mindere mate ondergeschikt wordt geacht aan zijn opdrachtgever dan de werknemer aan zijn werkgever, zoals besproken in paragraaf 1.1. Een zzp er stelt, in tegenstelling tot een werknemer, zijn eigen tarief en werktijden vast. Bovendien bepaalt een zzp er zelf welke opdrachten al dan niet worden aangenomen. 13 Artikel 7:658 lid 1 jo. lid 2 BW richtte zich in beginsel op de verhouding tussen de werkgever en de werknemer. Met het oog op de flexibilisering van arbeidsverhoudingen, is het logisch dat het bereik van de zorgplicht en het daarbij behorende aansprakelijkheidsregime is verruimd. Het later toegevoegde lid 4 bepaalt dat ook een beroep op artikel 7:658 BW kan worden gedaan indien geen sprake is van een arbeidsovereenkomst: Hij die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen 10 Lindenbergh 2009, nr Zie voor de eisen die op dit punt aan het bewijs door de werkgever worden gesteld HR 20 september 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2142, NJ 1997, 198, m.nt. P.A. Stein (Pollemans/Hoondert). 12 Lindenbergh & Schneider 2009, p Lebbing & Van der Veen

7 arbeidsovereenkomst heeft, is overeenkomstig de leden 1 tot en met 3 aansprakelijk voor de schade die deze persoon in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt. Artikel 7:658 lid 4 BW beoogt een grondslag voor aansprakelijkheid te bieden in de gevallen dat de materiële werkgever tekortschiet in het nakomen van zijn zorgplicht, en degene die de arbeid verricht daardoor schade leidt. 14 Daarnaast werd bij de invoering van lid 4 aanvankelijk gedacht aan ingeleende werknemers. De zzp er viel hier niet zonder meer onder. 15 Kenmerkend voor een zzp er is dat er geen sprake is van een arbeidsovereenkomst. Een zzp er voert zijn werkzaamheden daarentegen over het algemeen via een rechtstreekse overeenkomst van opdracht voor zijn opdrachtgever uit. Van een overeenkomst van opdracht is sprake indien de opdrachtnemer zich jegens de opdrachtgever, anders dan op grond van een arbeidsovereenkomst, verbindt werkzaamheden te verrichten. 16 Indien een zzp er niet onder artikel 7:658 lid 4 BW valt, en hierdoor geen beroep op artikel 7:658 lid 1 jo. 2 BW kan doen, kan hij zich slechts beroepen op de artikelen van overeenkomst van opdracht 17. Dit onderscheid is van groot belang voor de zzp er, omdat de aanspraken in Boek 7 titel 10 BW niet van toepassing zijn indien sprake is van een overeenkomst van opdracht. De opdrachtnemer geniet geen ontslagbescherming, heeft geen recht op loondoorbetaling bij ziekte en heeft net zomin recht op vakantiegeld. De regelgeving van de overeenkomst van opdracht geeft een mogelijkheid tot schadevergoeding middels artikel 7:406 lid 2 BW. Hierin wordt bepaald dat de opdrachtgever de schade van de opdrachtnemer moet vergoeden die deze lijdt ten gevolge van de hem niet toe te rekenen verwezenlijking van een aan de opdracht verbonden bijzonder gevaar. Dit geldt slechts indien dat gevaar, de risico s welke de uitoefening van dat beroep of bedrijf naar zijn aard meebrengt, te buiten gaat. Daarnaast dient bij de vaststelling van het loon geen rekening te zijn gehouden met dit gevaar. Tevens bestaat bij een opdracht, niet tegen loon, in beginsel recht op schadevergoeding. Artikel 7:406 lid 2 BW geeft een speciale regeling voor de situatie waarin de opdrachtnemer schade lijdt vanwege de verwezenlijking van een aan de opdracht verbonden gevaar. De last om aan te tonen dat een gevaar is verwezenlijkt dat de risico s die het beroep of bedrijf meebrengt te buiten gaat, rust op de opdrachtnemer HR 23 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV0616, concl. Hammerstein (Davelaar/Allspan). 15 Kamerstukken II 1997/98, nr nr. 14, p Artikel 7:400 lid 1 BW. 17 Artikelen 7: BW. 18 Asser, Tjong Tjin Tai

8 Indien een zzp er onder de werking van artikel 7:658 lid 4 BW valt, wordt de zzp er enige bescherming geboden. Zodra de zzp er aan de eisen van lid 4 heeft voldaan, kan hij zich beroepen op de gunstige bepaling van artikel 7:658 lid 1 jo. lid 2 BW. Vanwege de omkeringsregel ligt, in tegenstelling tot artikel 7:406 lid 2 BW, in dit geval slechts de last om aan te tonen dat hij schade heeft geleden tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden bij de zzp er. De artikelen 7:401 t/m 7:412 BW zijn, onverminderd artikel 7:413 BW, van toepassing, tenzij iets anders uit de wet voortvloeit. 19 Indien een zzp er onder artikel 7:658 lid 4 BW valt, gelden de regels van overeenkomst van opdracht niet. 1.3 De reikwijdte van de bescherming De werknemer wordt op grond van artikel 7:658 BW beschermd voor zover de werkgever niet kan aantonen dat hij zijn zorgplicht is nagekomen en er geen sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid. Wat zijn de grenzen van deze bescherming? Mogelijkheden voor de aangesprokene Zoals besproken in paragraaf 1.1 rust op de werkgever de last om aan te tonen dat de zorgplicht is nagekomen of dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. Hiervoor behoeft niet vast te staan aan welke oorzaak het ongeval te wijten is. Indien de werkgever de stelling van de werknemer niet betwist, wordt deze als waar aangenomen en is de werkgever aansprakelijk voor de door de werknemer geleden schade. Tevens biedt artikel 7:658 lid 2 BW de mogelijkheid dat, ondanks aanwezigheid van een normschending, het causaal verband tussen die normschending en de schade ontbreekt. De werkgever kan aan aansprakelijkheid ontkomen door aan te tonen dat het ongeval niet een gevolg is van de schending van zijn zorgplicht en dat nakoming van deze plicht het ongeval derhalve niet zouden hebben voorkomen. Indien de toedracht van het ongeval vaststaat, kan de werkgever volstaan met aantonen dat hij voldoende heeft gedaan om het ongeval te voorkomen Artikel 7:400 lid 2 BW. 20 HR 10 december 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA3837, NJ 2000, 211, m.nt. P.A. Stein (Fransen/Stichting Pasteurziekenhuis). 7

9 Ook indien de werkgever aantoont dat sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer, ontkomt de werkgever aan aansprakelijkheid. De opzet of bewuste roekeloosheid verschilt wezenlijk van de algemene bepaling inzake eigen schuld van artikel 6:101 BW. Het beroep op eigen schuld is bij een beroep op artikel 7:658 BW beperkt tot opzet of bewuste roekeloosheid. Omdat de werkgever de arbeidsomstandigheden bepaalt, is eigen schuld in de zin van artikel 6:101 BW van de werknemer voor rekening van de werkgever. 21 Vereist is dat de opzet of bewuste roekeloosheid in belangrijke mate aan het ontstaan van de schade heeft bijgedragen. In dat geval blijft aansprakelijkheid van de werkgever geheel uit. Opzet of bewuste roekeloosheid draagt in belangrijke mate bij aan het ongeval, indien de gedragingen, die opzet of bewuste roekeloosheid opleveren, in zodanige mate tot het ongeval hebben bijgedragen dat het tekortschieten van de werkgever - in diens verplichtingen - daarbij als oorzaak in het niet valt. De lat voor het aannemen van opzet of bewuste roekeloosheid ligt zeer hoog. In het arrest Pollemans/Hoondert 22 oordeelde de Hoge Raad dat sprake is van bewust roekeloos handelen indien de werknemer zich tijdens het verrichten van zijn onmiddellijk aan het ongeval voorafgaande gedraging, van het roekeloos karakter van die gedraging daadwerkelijk bewust zou zijn geweest. In het latere arrest Maasman/Akzo 23 velde de Hoge Raad een vergelijkbaar oordeel: Dat de werknemer op de hoogte was van de verbonden risico s rechtvaardigt niet zonder meer de conclusie dat sprake is geweest van een zodanige gevaarlijke gedraging dat de werknemer onmiddellijk voorafgaande aan het ongeval daadwerkelijk besefte dat hij zich daarvan in verband met de aanmerkelijke kans op verwezenlijking van het daardoor in het leven geroepen gevaar had behoren te onthouden. Kortom, voor een beroep op opzet of bewuste roekeloosheid moet de werkgever op zijn minst bewijzen dat de werknemer zich onmiddellijk voorafgaande aan het ongeval daadwerkelijk bewust was van het daaraan verbonden gevaar Begrenzing Begrenzing van het toepassingsgebied van de bescherming loopt langs verschillende lijnen. Ten eerste is de aansprakelijkheid beperkt tot schade, opgelopen tijdens de uitoefening van de werkzaamheden. Met betrekking tot dit criterium kan onderscheid gemaakt worden tussen enerzijds de ruimtelijke dimensie (de werkplek ) en anderzijds een functionele dimensie (het werk ). De bescherming omschreven in artikel 7:658 lid 1 BW, strekt zich uit tot andere 21 HR 9 november 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD3985, NJ 2002, 79, m.nt. P.A. Stein (Van Doesburg/Tan). 22 HR 20 september 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2142, NJ 1997, 1998, m.nt. P.A. Stein (Pollemans/Hoondert). 23 HR 1 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB6175, NJ 2009, 330 (Maasman/Akzo). 24 Lindenbergh 2009, nr

10 plaatsen waar arbeid wordt verricht of die anderszins met de arbeid nauw verband houden. Bij laatstgenoemd geval gaat het om de vraag of gesproken kan worden van schade die voldoende verband houdt met de werkzaamheden om te kunnen spreken van de uitoefening van de werkzaamheden. De functionele dimensie, het werk, wordt ruim uitgelegd door de Hoge Raad. Voldoende is dat de door de werknemer gestelde schade, het gevolg is van een ongeval dat de werknemer is overkomen, terwijl hij krachtens zijn arbeidsovereenkomst, die is gesloten met de aangesproken werkgever, werkzaamheden verrichtte. 25 Schade door een werknemer geleden in een privé-situatie doet derhalve geen aansprakelijkheid van de werkgever op grond van 7:658 lid 2 BW ontstaan. 26 De ruimtelijke dimensie, de werkplek, wordt in de rechtspraak op moderne wijze en evenzeer ruim uitgelegd. Daarnaast is door de Hoge Raad aansluiting gezocht bij het begrip arbeidsplaats uit de Arbeidsomstandighedenwet. 27 Ook aan de werknemer die thuis werkt, zal de werkgever aanwijzingen moeten verstrekken over de veiligheid. In het bijzonder waar het gaat om toezicht op naleving van aanwijzingen, zijn de mogelijkheden van de werkgever in het geval van thuiswerkers beperkter. De werknemer die thuis schade oploopt, kan dientengevolge minder goed verhaal zoeken bij zijn werkgever. Vandaag de dag is werk en privé ruimtelijk vaak nauwelijks te onderscheiden. De werkgever heeft daarnaast over de werkplek van de werknemer thuis minder zeggenschap dan over de arbeidsplaats in zijn bedrijf. Dit zal hem echter niet geheel van zijn zorgplicht ontslaan. De reikwijdte van de zorgplicht van artikel 7:658 BW vindt haar grens in wat kan worden aangemerkt als privé. De Hoge Raad legt hiertoe een verband met de zeggenschap van de werkgever en diens bevoegdheid om aanwijzingen te geven aan de werknemer. 28 De Hoge Raad heeft in een drietal situaties erkend dat de zorgplicht van artikel 7:658 BW eveneens kan gelden. Dit kan onder andere het geval zijn indien werknemers beroepsmatig aan het verkeer deelnemen. 29 De omvang van de zorgplicht is in deze situatie echter slechts beperkt nu de werkgever in de regel geen zeggenschap heeft over de inrichting en daarmee samenhangende verkeersveiligheid van de openbare weg en daarnaast een groot aantal factoren meespelen die bijdragen aan het ontstaan van verkeersongevallen. Indien de werkgever een voertuig 25 HR 15 december 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA9048, NJ 2001, 198 (Van Uitert/Jalas). 26 Asser 2003, p en HR 22 januari 1999, ECLI:NL:HR:1999:AG2341, NJ 1999, 534 (Stichting Reclassering Nederland/S). 27 HR 12 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD3129, NJ 2009, 332 (Maatzorg/Van der Graaf), rov HR 22 januari 1999, ECLI:NL:HR:1999:AG2341, NJ 1999, 534 (Stichting Reclassering/S), rov HR 19 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZC3689, NJ 2001, 663 (PTT/Baas), Gerechtshof s-hertogenbosch 17 april 2007, ECLI:NL:GHSHE:2007:BB2438, JAR 2007, 209 en Gerechtshof Leeuwarden 14 mei 2008, ECLI:NL:GHLEE:2008:BD2312, NJF 2008,

11 beschikbaar stelt, dient deze veilig te zijn. Daarnaast dient de werkgever onderricht, instructies en voorschriften te geven ter bevordering van de veiligheid van de werknemer. 30 Een andere situatie waarin de zorgplicht van artikel 7:658 BW kan gelden, is indien sprake is van werkgerelateerde activiteiten of cursussen. 31 Hierbij is relevant in welke mate de activiteit verband houdt met de werkzaamheden en de mate van zeggenschap van de werkgever hierover. Tot slot heeft de Hoge Raad erkend dat de zorgplicht kan gelden tijdens dienstreizen. 32 Voor zover de werknemer tijdens de dienstreis daadwerkelijk aan het werk is, rust op de werkgever de zorgplicht. Echter geldt ook in deze situatie dat concrete instructiemogelijkheden en controlemogelijkheden op naleving van instructies van de werkgever beperkt zijn. 33 Naast de zinsnede: in de uitoefening van zijn werkzaamheden wordt het toepassingsgebied van de bescherming begrensd door het vereiste van de arbeidsovereenkomst. Lid 4 biedt echter een ruimer bereik. Hier zal in het volgende hoofdstuk verder op worden ingegaan. Tot slot zijn enkele arbeidsverhoudingen expliciet uitgesloten van de werking van artikel 7:658 BW, te weten: de ambtenaar en de kapitein en de schepeling HR12 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD3129, NJ 2009, 332 (Maatzorg/Van der Graaf), rov Rechtbank Utrecht 3 september 1997, ECLI:NL:RBUTR:1997:ZL0333, JAR 2000, 13 en Centrale Raad van Beroep 21 maart 2002, ECLI:NL:CRVB:2002:AN8920, TAR 2002, HR 18 maart 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR6669, NJ 2009, 328 (KLM/De Kuijer). 33 Lindenbergh 2009, nr Artikel 7:615 BW, artikel 391 en 450b Wetboek van Koophandel. 10

12 2. DAVELAAR/ALLSPAN Valt de zzp er nu wel of niet onder artikel 7:658 lid 4 BW? Dit is een vraagstuk waar veel onduidelijkheid over heeft bestaan. De Hoge Raad is in zijn arrest uit (hierna: Davelaar/Allspan ) tot het oordeel gekomen dat ook een zzp er, in bepaalde situaties, een beroep kan doen op artikel 7:658 lid 4 BW. 2.1 Stormer/Vedox Stormer, in dienst van Vedox Offshore Fabricators B.V., verrichtte op 9 november 1984 in een montagehal op een bedrijfsterrein in Borsele laswerkzaamheden in een compartiment van bulkhead buoy, een containerachtige constructie. In de montagehal werden constructies ten behoeve van offshore operaties vervaardigd door THC Fabricators B.V. De fit- en laswerkzaamheden werden verricht door personeel van Vedox Offshore Fabricators, waaronder Stormer. Op 9 november 1984 deed zich een explosie voor, waarbij een steekvlam ontstond die Stormer ernstige brandwonden toebracht aan de linkerhand. Ten gevolge van dit letsel was Stormer langdurig arbeidsongeschikt. Werkgeefster bestreed dat zij op grond van art. 1638x BW 36 aansprakelijk zou zijn voor de gevolgen van het aan Stormer overkomen ongeval. De Hoge Raad oordeelde in deze zaak dat de werknemer een dubbel verhaalsrecht had. Hij kon verhaal nemen op zijn werkgever overeenkomstig een te verwijten tekortkoming in de zin van artikel 1638x BW, ook al was geen sprake van een eigen tekortkoming doch een van het bedrijf waar de werkzaamheden werden verricht. Tevens kon de werknemer verhaal nemen op de onderneming waar hij in opdracht van zijn werkgever arbeid heeft verricht. Vanwege het feit dat tussen de inlener en de uitgeleende werknemer gen contractuele verhouding bestaat, was laatstgenoemde aansprakelijkheid slechts mogelijk op grond van onrechtmatige daad. Niettemin zullen de regels inzake stelplicht en bewijslastverdeling, die toepassing vinden bij de procedure ex art. 1638x BW, volgens de Hoge Raad ook toegepast dienen te worden bij de rechtsvordering, door de uitgeleende arbeidskracht in te stellen tegen de inlener. Derhalve wordt artikel 1638x BW in deze situatie analoog toegepast. 37 In zojuist besproken arrest oordeelde de Hoge Raad dat artikel 7:658 BW analoog dient te worden toegepast op de aansprakelijkheid van de inlener op grond van onrechtmatige daad. 35 HR 23 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV0616 (Davelaar/Allspan). 36 Oud artikel 7:658 BW. 37 HR 15 juni 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC4217, m.nt P.A. Stein (Stormer/Vedox). 11

13 Dit bracht mee dat de verdeling van stelplicht en bewijslast ex artikel 7:658 BW ook gold in de procedure van de werknemer tegen de inlener, ondanks dat deze is gebaseerd op onrechtmatige daad. Naar aanleiding van deze uitspraak heeft de wetgever het noodzakelijk geacht om de aansprakelijkheid van de inlener voor bedrijfsongevallen, waarbij andere dan eigen werknemers zijn betrokken, specifiek in de wet op te nemen. De keuzevrijheid van degene die een bedrijf uitoefent om het werk te laten verrichten door de eigen werknemers of door anderen, behoort volgens de wetgever niet van invloed te zijn op de rechtspositie van degene die het werk verricht en betrokken raakt bij een bedrijfsongeval. In het geval dat een werkgever zijn zorgplicht niet nakomt, dient deze op gelijke voet aansprakelijk te zijn voor de schade van werknemers en anderen die bij hem werkzaam zijn. 38 Uit de Kamerstukken 39 blijkt dat de mogelijkheid tot een beroep op lid 4 ook bestaat in de situatie dat degene die de arbeid verricht en degene voor wie hij de arbeid verricht wel een overeenkomst hebben gesloten, zij het geen arbeidsovereenkomst. Dit geldt bijvoorbeeld voor bepaalde stageovereenkomsten. De toelichting bij de Kamerstukken op artikel 7:658 lid 4 BW bracht veel onduidelijkheid met zich. Uit deze toelichting is niet op te maken hoe ver dit lid reikt. Daarnaast suggereert de tekst van artikel 7:658 lid 4 BW een ruimer bereik dan alleen de gevallen van inlening. Enerzijds kan uit de tekst van dit lid worden opgemaakt dat artikel 7:658 lid 4 BW toeziet op elke opdracht waarbij geen arbeidsovereenkomst bestaat tussen de werknemer en de derde. Anderzijds is te beargumenteren dat niet iedereen die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid door een ander laat verrichten, belast is met de zorgplicht uit artikel 7:658 lid 1 BW. 40 In de volgende paragrafen zal ik een vergelijking maken van de situatie zoals die was vóór en de situatie ná Davelaar/Allspan. 2.2 Literatuur en rechtspraak vóór Davelaar/Allspan In de literatuur werd op verschillende manieren gedacht over de vraag of een zzp er wel of niet onder de werking van artikel 7:658 lid 4 BW valt. In de volgende paragraaf zal ik een aantal van deze schrijvers bespreken. Vervolgens behandel ik een aantal relevante uitspraken dat is gewezen vóór Davelaar/Allspan. 38 Lebbing & Van der Veen Kamerstukken II 1997/1998, nr.14, p Lebbing & Van der Veen

14 2.2.1 Literatuur De schrijvers Lebbing en Van der Veen 41 waren het weliswaar eens over de bevinding dat artikel 7:658 lid 4 BW geschreven is voor uitzendkrachten, gedetacheerden, stagiaires, seizoensarbeiders en vrijwilligers, maar of een zzp er hier ook een beroep op kon doen was volgens de auteurs niet waarschijnlijk. Dit werd beargumenteerd aan de hand van het feit dat de zzp er expliciet heeft gekozen voor het zelfstandig ondernemerschap, met de daarbij behorende eigen en onafhankelijke bedrijfsvoering. De wetgever heeft de ongelijkheid van de werknemer proberen te compenseren door de werknemer bescherming te bieden in de vorm van artikel 7:658 BW. De ongelijkheid die tussen de werkgever en de werknemer bestaat, bestaat niet in zodanige mate tussen de werkgever en de zzp er, waardoor Lebbing en Van der Veen concludeerden dat de zzp er derhalve niet dezelfde bescherming geniet. Een opdrachtnemer werd in veel mindere mate geacht ondergeschikt te zijn aan de opdrachtgever dan de werknemer aan zijn werkgever. Om die reden zou de opdrachtnemer, gelet op zijn onafhankelijkheid, de ongelijkheidscompensatie waartoe artikel 7:658 BW dient om deze reden niet nodig hebben. Het Hof Amsterdam heeft in zijn uitspraak van 22 februari 2011 besloten dat een zzp er in bepaalde gevallen onder artikel 7:658 lid 4 BW kan vallen. 42 Lebbing en Van der Veen beargumenteerden, anders dan het Hof, dat een onbehoorlijke verzekering tegen de risico s van arbeidsongevallen geen goede reden is om de zzp er alsnog een beroep te doen toekomen op artikel 7:658 lid 4 BW. Dit kon niet de bedoeling zijn geweest van de wetgever en kwam evenmin de rechtszekerheid ten goede. Wanneer in de praktijk zou blijken dat de feitelijke uitvoering van de overeenkomst wezenlijk afwijkt van de bedoelde onafhankelijke status van de zzp er zou wel anders mogen worden geconcludeerd. Lindenbergh en Schneider 43 deelden de mening van Lebbing en Van der Veen deels. Lindenbergh en Schneider stelden dat artikel 7:658 lid 4 BW vanwege zijn letterlijke tekst meer omvat dan de core business van de materiële werkgever. Dit concludeerden zij uit de toelichting van de regering dat het moet gaan om werkzaamheden die de derde in het kader van de uitoefening van zijn beroep of bedrijf ook door eigen werknemers had kunnen laten verrichten. 44 Echter waren de auteurs niet zo stellig van mening dat een zzp er dezelfde bescherming dient te genieten als een werknemer. Wel beargumenteerden zij dat artikel 7:658 lid 4 BW onvoldoende duidelijk maakt welke gevallen hier wel en welke gevallen hier niet 41 Lebbing & Van der Veen Gerechtshof Amsterdam 22 februari 2011, ECLI:NL:GHAMS:2011:BP Lindenbergh &Schneider Kamerstukken II 1998/1999, , nr. 7, p

15 onder vallen. Lindenbergh en Schneider beredeneerden dat bij rechtstreekse opdracht aan een zzp er, in de rechtspraak betekenis toekomt aan de vraag of de verrichtte werkzaamheden vallen onder de uitoefening van het beroep of bedrijf van de aangesprokene. En of deze aangesprokene feitelijk zeggenschap had over de werkzaamheden. In welke mate hiervan sprake was, verschilde volgens Lindenbergh en Schneider sterk naar gelang de omstandigheden van de concrete situatie. Als gevolg hiervan was de rechtspraak op dit punt nogal casuïstisch van aard. Volgens het oordeel van Lindenbergh en Schneider liet de rechtspraak zien dat dient te worden teruggegrepen op het in Stormer/Vedox 45 gekozen criterium: Kan worden gezegd dat de zorg voor de veiligheid van de werknemer geheel of gedeeltelijk aan de inlener is overgelaten? Schneider achtte een zzp er steeds als een persoon in de zin van artikel 7:658 lid 4 BW. Hij meende het niet gerechtvaardigd de zzp er op een andere manier te behandelen dan de ingeleende werknemer, de uitzendkracht, de stagiair of de vrijwilliger. Ondanks dat de zzp er op grond van zijn onafhankelijkheid en eigen risico s wellicht niet volledig kon worden vergeleken met werknemers, leek de ratio achter artikel 7:658 lid 4 BW wel telkens van toepassing te zijn op de zzp er. Immers heeft de werkgever de keuzemogelijkheid het werk niet door een werknemer maar door een zzp er te laten doen. 46 Houweling 47 was van mening dat het arbeidsrecht eerlijk moest zijn in de verdeling van sociale bescherming. Als het arbeidsrecht het belangrijk acht dat werkers beschermd moeten worden tegen voor de gezondheid schadelijke werkomstandigheden, dan zou het niet uit moeten maken of de werker werkzaam is op basis van een arbeidsovereenkomst of op basis van een overeenkomst van opdracht. De Sociaal Economische Raad pleitte, in zijn advies inzake arbeidsomstandigheden en zelfstandigen, voor een vergaande toepasselijkheid van arboregels 48 op werkrelaties met zelfstandigen. 49 Dit advies werd door Houweling als terecht en begrijpelijk gezien. De auteur achtte het zelfs mogelijk dat de zzp er gelijk stond aan de moderne werknemer. In aansluiting hierop bepleit Houweling dat in het arbeidsrecht een principiële keuze gemaakt moet worden tussen welke bescherming wel en welke bescherming niet op de zzp er van toepassing moet zijn. Volgens de auteur was een fundamenteel debat over de positionering van de zzp er noodzakelijk. 45 HR 15 juni 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC4217, NJ 1990, 716 (Stormer/Vedox). 46 Schneider 2011, p Houweling Regels uit de Arbeidsomstandighedenwet. 49 SER Advies 11/02, 2011, p. 7 e.v. 14

16 Tot slot was Hartlief 50 van mening dat artikel 7:658 lid 4 BW niet beperkt was tot de core business. In de literatuur zou een meer objectieve benadering ten gunste van de gelaedeerde worden bepleit, met betrekking tot de toepasselijkheid van artikel 7:658 lid 4 BW. De objectieve leer kijkt, in tegenstelling tot de feitelijke (subjectieve) benadering, welke activiteiten wel of niet tot een bepaald beroep of bedrijf kunnen worden gerekend. Kan de betrokken activiteit in objectieve zin tot het terrein van de opdrachtgever worden gerekend? Net als Hartlief deelden Lindenbergh, Schneider en Bouwens deze mening, dat artikel 7:658 lid 4 BW niet beperkt is tot de core business. 51 Voornoemde auteurs beoordeelden en bepleitten de relatie tussen de zzp er en artikel 7:658 lid 4 BW elk op een eigen manier. De voorstanders van de enge opvatting, dat dit lid enkel ziet op de bescherming van werknemers die zijn tewerkgesteld bij derden, verwijzen naar de toelichting bij deze wetsbepaling. Namelijk dat de wetgever heeft beoogd de zogenoemde Stormer/Vedox-rechtspraak 52 te codificeren. De voorstanders van de ruime opvatting, dat artikel 7:658 lid 4 BW ziet op bescherming van werkers, ongeacht de aanwezigheid van een arbeidsovereenkomst, verwijzen ook naar de toelichting van deze wetsbepaling. Echter wijzen de voorstanders van de ruime opvatting erop dat hieruit blijkt dat de wetgever een ruimer bereik voor ogen had dan slechts de driehoeksrelaties. Het was immers de minister die ook stageovereenkomsten onder artikel 7:658 lid 4 BW schaarde. 53 Een conclusie die uit het voorgaande kan worden getrokken, is dat in de literatuur klaarblijkend vraag en behoefte was naar duidelijkheid Rechtspraak Net als in de literatuur bestond tevens in de rechtspraak grote onduidelijkheid. Op 28 november 2001 heeft de Rechtbank Zwolle 54 geoordeeld dat in geval van een overeenkomst van opdracht artikel 7:658 BW hoe dan ook niet van toepassing is. Geredeneerd werd dat 50 Hartlief 1999, p Bouwens 2003, p HR 15 juni 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC4217, NJ 1990, 716 (Stormer/Vedox). 53 HR 23 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV0616, m.nt. Houweling en m.nt. Schneider, par. 2.2 (Davelaar/Allspan). 54 Rechtbank Zwolle 28 november 2001, ECLI:NL:RBZWO:2001:AE

17 artikel 7:406 lid 2 BW hieraan in de weg stond. Naast de Rechtbank Zwolle deelden ook andere rechters deze redenering. 55 Op 4 februari 2009 besliste de Rechtbank Utrecht 56 dat een zzp er een beroep kon doen op artikel 7:658 lid 4 BW. De kantonrechter kwam tot de conclusie dat: ook een persoon die niet is verbonden in enige arbeidsovereenkomst, zich op de onderhavige bepaling kan beroepen. De stelling dat aan de werking van het vierde lid van artikel 7:658 BW in de weg staat dat [de zzp er] de onderhavige arbeid heeft verricht in het kader van zijn eenmansbedrijf treft daarom evenmin doel als de stelling dat aan die bepaling geen betekenis toekomt bij het ontbreken van een gezagsverhouding. ( ) Dat ( ) is ook in overeenstemming met de achtergrond van die bepaling, te weten dat de vrijheid van degene die werkzaamheden door eigen personeel of door anderen laat verrichten niet van invloed behoort te zijn op zijn aansprakelijkheid. ( ) De ratio van het vierde lid van artikel 7:658 BW brengt naar het oordeel van de kantonrechter voorts mee dat degene die arbeid in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft, zijn aansprakelijkheid jegens die persoon niet kan ontlopen door hem die arbeid niet rechtstreeks, maar via tussenschakels, zoals onderaannemers, te laten verrichten. De Rechtbank verwees in deze zaak naar een eerdere uitspraak 57, die dezelfde bescherming bood ten aanzien van een andere zzp er. Dezelfde dag als waarop de Rechtbank Utrecht uitspraak deed oordeelde de Rechtbank Rotterdam 58 echter dat een zelfstandig opdrachtnemer niet onder de inleensituatie van artikel 7:658 lid 4 BW valt. Het Hof s-gravenhage 59 oordeelde ook over de toepasselijkheid van artikel 7:658 lid 4 BW en kwam tot het oordeel dat de werkgever het werk door de zzp er liet verrichten zoals bedoeld in artikel 7:658 lid 4 BW. Het Hof was van mening dat sprake was van een gezagsrelatie en de zzp er zich bij het verrichten van de werkzaamheden diende te voegen naar de regels, zoals veiligheidsregels en gedragsregels, die op de locatie van [de werkgever] van toepassing zijn. Het voorgenoemde leidde er volgens het Hof toe dat artikel 7:658 lid 4 BW van toepassing was. Vervolgens overwoog de Rechtbank s-hertogenbosch 60 op 11 augustus 2010 dat voor de aansprakelijkheid van artikel 7:658 lid 4 BW gekeken moest worden naar wie als materiële werkgever te gelden had. Hierbij diende te worden gekeken naar waar de daadwerkelijke zeggenschap lag. 55 Rechtbank Rotterdam (kanton Middelharnis) 14 januari 2008, \CV EXPL en Rechtbank Rotterdam 4 februari 2009, ECLI:NL:RBROT:2009:BI Rechtbank Utrecht, 4 februari 2009, ECLI:NL:RBUTR:2009:BH Rechtbank s-hertogenbosch (vzr.), 9 juli 2007, ECLI:NL:RBSHE:2007:BA Rechtbank Rotterdam 4 februari 2009, ECLI:NL:RBROT:2009:BI Gerechtshof s-gravenhage 31 maart 2009, ECLI:NL:GHSGR:2009:BI3303, rov Rechtbank s-hertogenbosch 11 augustus 2010, ECLI:NL:RBSHE:2010:BN

18 In 2010 deed ook het Hof Arnhem een uitspraak over de toepasselijkheid van artikel 7:658 lid 4 BW en werd geoordeeld dat uit de plaatsing van dit artikel, handelend over de arbeidsovereenkomst, leek te volgen dat de wetgever via deze weg bescherming heeft willen bieden aan werknemers en niet ook aan zzp ers. Het Hof redeneert vervolgens dat van zzp ers mag worden verwacht dat zij zich naar behoren verzekeren tegen de gevolgen van arbeidsongevallen. In deze zaak oordeelde het Hof dat niet was voldaan aan het vereiste van werkzaamheden verricht in de uitoefening van het beroep of bedrijf. 61 Tegen de voorgenoemde uitspraak van de Rechtbank Utrecht werd hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof Amsterdam. Hier werd vervolgens beslist dat voor een bevestigend antwoord of artikel 7:658 lid 4 BW van toepassing was, van belang was of de verrichtte werkzaamheden onder de normale bedrijfsuitoefening vielen en of sprake was van enige gezagsverhouding tussen de werkverschaffer en de zzp er, in die zin dat gesproken kon worden van zeggenschap. 62 De aangehaalde rechtspraak laat zien dat er geen duidelijke lijn bestond ten aanzien van de reikwijdte van artikel 7:658 lid 4 BW. De jurisprudentie vóór Davelaar/Allspan laat wel zien dat voor de vraag of in geval van een opdracht aan een zzp er artikel 7:658 lid 4 BW van toepassing is, van belang is of de aard van de door de zzp er te verrichten werkzaamheden in het verlengde liggen van die van de opdrachtgever. Tevens werd relevant geacht of de opdrachtgever zelf ook feitelijk betrokken was bij de uitvoering, en daarbij zeggenschap had over de werkzaamheden van degene die de schade heeft opgelopen. 63 Voor een geslaagd beroep op artikel 7:658 lid 4 BW was het noodzakelijk zoveel mogelijk feiten en omstandigheden aan te voeren om deze eis te bewijzen. Zoals zojuist is gebleken is dit niet altijd even eenvoudig. 64 Ten aanzien van de vraag of een zzp er een beroep op artikel 7:658 lid 4 BW zou toekomen, werden zowel in de literatuur als in de jurisprudentie verschillende standpunten verdedigd. Helderheid over het toepassingsbereik van bovengenoemd lid bleek dan ook gewenst. In Davelaar/Allspan geeft de Hoge Raad invulling aan zijn rechtsvormende taak en wordt over 61 Gerechtshof Arnhem 17 augustus 2010, ECLI:NL:GHARN:2010:BN3781, rov Gerechtshof Amsterdam 22 februari 2011, ECLI:NL:GHAMS:2011:BP6622, Gerechtshof Amsterdam 22 februari 2011, ECLI:NL:GHAMS:2011:BP6445, rov. 4.9, en Gerechtshof Amsterdam 22 februari 2011, ECLI:NL:GHAMS:2011:BP6637, rov Lindenbergh & Schneider Steenhoven

19 het twistpunt van het toepassingsbereik van artikel 7:658 lid 4 BW enige duidelijkheid geschept Davelaar/Allspan Davelaar was eigenaar van een eenmanszaak en maakte in opdracht van derden staalconstructies en machines. Allspan verwerkte resthout uit de houtindustrie tot houtkrullen en houtkorrels. Davelaar heeft in opdracht van Allspan werkzaamheden verricht aan een vezelverwerkingsmachine van de Belgische vennootschap N.V. Royalspan te Wielsbeke, België. (hierna: Royalspan ). Hij verrichtte deze werkzaamheden als (onder)aannemer van Allspan. In die periode bestond een joint venture tussen de holdingmaatschappij van Allspan en Royalspan. Bij het uitvoeren van de werkzaamheden aan de vezelverwerkingsmachine is Davelaar een ernstig ongeval overkomen; hij is bij het lopen over de schroefvoedingszeef van de machine door een breekplaat gevallen en is daarbij met zijn rechter been in de draaiende schroef terecht gekomen. Als gevolg daarvan liep Davelaar ernstig letsel op en moest zijn rechter been worden geamputeerd. Hij kon geen beroep doen op een arbeidsongeschiktheidsverzekering, omdat hij een dergelijke verzekering niet had afgesloten. In het geding vorderde Davelaar een verklaring voor recht dat Allspan aansprakelijk was voor de door hem geleden en nog te lijden schade. Hieraan heeft Davelaar ten grondslag gelegd dat Allspan op grond van artikel 7:658 lid 4 BW aansprakelijk was voor de schade, nu Davelaar de werkzaamheden bij Royalspan als onderaannemer van Allspan heeft verricht en Allspan zeggenschap over die werkzaamheden had. Allspan heeft de vorderingen betwist. 66 De Hoge Raad 67 oordeelde in deze zaak als volgt: Uit deze passages, in het bijzonder uit de bewoordingen op gelijke voet, kan als bedoeling van de wetgever worden afgeleid dat de bepaling ertoe strekt bescherming te bieden aan personen die zich, wat betreft de door de werkgever in acht te nemen zorgverplichtingen, in een met een werknemer vergelijkbare positie bevinden. Dit brengt mee dat art. 7:658 lid 4 BW zich voor toepassing leent indien de persoon die buiten dienstbetrekking werkzaamheden verricht, voor de zorg voor zijn veiligheid (mede) afhankelijk is van degene voor wie hij de werkzaamheden verricht. Of dit het geval is, zal aan de hand van de omstandigheden van het geval bepaald moeten worden, waarbij onder meer van belang zijn de feitelijke verhouding 65 Smit Gerechtshof Arnhem 17 augustus 2010, ECLI:NL:GHARN:2010:BN HR 23 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV0616 (Davelaar/Allspan), rov en

20 tussen betrokkenen en de aard van de verrichte werkzaamheden, alsmede de mate waarin de werkgever, al dan niet door middel van hulppersonen, invloed heeft op de werkomstandigheden van degene die de werkzaamheden verricht en op de daarmee verband houdende veiligheidsrisico s. Daarnaast was de Hoge Raad van mening dat aangenomen moest worden dat de reikwijdte van artikel 7:658 lid 4 BW niet beperkt is tot de werkzaamheden die tot het wezen van de beroeps- of bedrijfsuitoefening van de desbetreffende opdrachtgever kunnen worden gerekend of normaal gesproken in het verlengde daarvan liggen. Mede gelet op het beschermingskarakter van de bepaling kunnen daaronder ook andere werkzaamheden vallen, waarbij bepalend is of de verrichtte werkzaamheden, gelet op de wijze waarop de desbetreffende opdrachtgever aan zijn beroep of bedrijf invulling pleegt te geven, feitelijk tot zijn beroeps- of bedrijfsuitoefening behoren. Dit moet aan de hand van de omstandigheden van het geval worden beoordeeld, aldus de Hoge Raad. 2.4 Literatuur en rechtspraak ná Davelaar/Allspan De Hoge Raad kiest in Davelaar/Allspan niet voor de enge opvatting en evenmin voor de ruime opvatting, althans niet volledig. Hieruit lijkt te volgen dat de zzp er inderdaad onder bepaalde omstandigheden onder de reikwijdte van artikel 7:658 lid 4 BW valt. Of de literatuur van mening is dat deze uitspraak de gevraagde helderheid geeft, bespreek ik in de volgende paragraaf Literatuur Van Wordragen is van mening dat Davelaar/Allspan verder gaat dan de wetgever heeft beoogd. Indien bij een bedrijf een gekwalificeerd persoon aan de slag gaat omdat het bedrijf zelf geen werknemers heeft die dit kunnen doen, dan komt volgens de Hoge Raad de gekwalificeerde persoon een beroep toe op artikel 7:658 lid 4 BW. Deze mogelijkheid tot een beroep op dit lid bestaat los van het feit dat de opdrachtgever de werkzaamheden niet had kunnen laten verrichten door de eigen werknemers. 68 Teuben 69 bepleit dat de Hoge Raad een ruime uitleg heeft gegeven aan artikel 7:658 lid 4 BW. Volgens haar doet de uitspraak daarnaast recht aan de veranderende arbeidsverhoudingen, 68 Van Wordragen Teuben

21 waarbij werkgevers inmiddels op grote schaal werkzaamheden, in plaats van door eigen werknemers te laten verrichten, outsourcen aan kleine zzp ers. Teuben acht dit in overeenstemming met de beschermingsgedachte achter artikel 7:658 BW. Wel benadrukt zij dat niet alle zzp ers over één kam te scheren zijn. Tjong Tjin Tai 70 is van mening dat de uitspraak van de Hoge Raad past in het systeem van het algemene aansprakelijkheidsrecht, zij het dat de werkgeverszorgplicht hogere veiligheidseisen stelt. Met betrekking tot de vraag wanneer werkzaamheden al dan niet in de uitoefening van het beroep of bedrijf van de tewerksteller zijn, acht Tjong Tjin Tai van belang of de zzp er in een werkomgeving komt die bepaald wordt door de opdrachtgever, of dat hij zelf de werkomgeving vormgeeft of daar verantwoordelijk voor is. Volgens Smit 71 blijft ook na Davelaar/Allspan de vraag bestaan waar een zzp er aan toe is wanneer hem een ongeval is overkomen. De Hoge Raad heeft weliswaar duidelijkheid gecreëerd ten aanzien van het vraagpunt of een zzp er een beroep kan doen op artikel 7:658 lid 4 BW, maar niet is bepaald dat de zzp er zonder meer de bescherming van dit artikel toekomt. Aan de hand van de omstandigheden van het geval dient bepaald te worden of de zzp er onder het bereik van artikel 7:658 lid 4 BW valt. Volgens Smit zijn het juist die omstandigheden van het geval die veelal leiden tot discussie. Slechts het speelveld is beperkt. Naast Smit is ook Hartlief 72 niet geheel tevreden met Davelaar/Allspan. Veel onduidelijkheid blijft immers bestaan over waar een zzp er aan toe nadat hem een ongeval is overkomen. Hartlief ziet artikel 7:658 lid 4 BW niet als ideale basis voor bescherming van kleine zzp ers tegen het risico van werkgerelateerde schade. Hij is van mening dat de door de Hoge Raad gekozen benadering tot veel onzekerheid leidt voor zowel opdrachtgevers als voor zzp ers. Hartlief raadt daarom de zzp er aan zichzelf in te dekken zolang niet in een betere regeling wordt voorzien. Barentsen en Sagel 73 noemen Davelaar/Allspan een genuanceerde oplossing. Zzp ers vallen, onder bepaalde omstandigheden, onder de reikwijdte van artikel 7:658 lid 4 BW. Het is verder aan de lagere rechtspraak om de door de Hoge Raad genoemde gezichtspunten nader uit te 70 Tjong Tjin Tai Smit Hartlief Barentsen & Sagel

22 werken. Bij wijze van voorzet achten Barentsen en Sagel het voor de hand liggend om met betrekking tot de feitelijke verhoudingen te kijken naar de mate van kennis en ervaring van zowel de werkverschaffer als de zzp er. De mate van invloed van de werkverschaffer op de zpp er is van invloed op de mate waarin de zzp er voor zijn veiligheid afhankelijk is van de werkverschaffer. Met betrekking tot in de uitoefening van beroep of bedrijf zijn de auteurs van mening dat de Hoge Raad hier niet kiest voor ofwel een objectieve ofwel een meer subjectieve invalshoek. Slechts wordt voor een nog ruimere én-én benadering gekozen. De objectievere benadering door de Hoge Raad wordt omarmd doordat sprake kan zijn van werkzaamheden die in de uitoefening van beroep of bedrijf worden verricht, omdat die werkzaamheden tot het wezen van een bedrijf behoren, dan wel normaal gesproken in het verlengde daarvan liggen. Als die benadering geen soelaas biedt, omdat het gaat om bijzondere werkzaamheden die normaal gesproken niet tot een bepaald bedrijf behoren, maar die de werkverschaffer wel feitelijk verricht, dan is het voor de werkverschaffer niet mogelijk zich middels de objectieve benadering aan een geslaagd beroep op artikel 7:658 lid 4 BW onttrekken. Roth en Van der Kolk 74 sluiten zich hierbij aan en betogen dat moet worden gekeken naar de concrete werkzaamheden die een bedrijf verricht. Hierbij wordt de vraag gesteld wat te doen in het geval een bedrijf bedrijfsactiviteiten, die in het algemeen behoren tot de core business van de desbetreffende branche, niet door het specifieke bedrijf laat verrichten. De Rechtbank Den Bosch oordeelde over een dergelijk vraagstuk dat ondanks het feit dat het bedrijf de werkzaamheden zelf niet verricht geen sprake is van branchevreemde werkzaamheden, en dat de zzp er daarom met succes een op artikel 7:658 lid 4 BW kan doen. 75 Roth en Van der Kolk weerleggen de stelling van Kolder en Zwols dat de uitspraak van de Rechtbank Den Bosch na Davelaar/Allspan geen stand meer kan houden. 76 In rechtsoverweging overweegt de Hoge Raad dat aangenomen moet worden dat de reikwijdte van de bepaling niet beperkt is tot werkzaamheden die tot het wezen van de beroeps- of bedrijfsuitoefening van de desbetreffende opdrachtgever kunnen worden gerekend of normaal gesproken in het verlengde daarvan te liggen. Voorts overweegt de Hoge Raad dat gelet op het beschermingskarakter van artikel 7:658 lid 4 BW, een ruimer, meer feitelijk criterium moet worden gehanteerd. Roth en Van der Kolk zien deze zinsnede als een objectief criterium. Volgens de auteurs neemt de 74 Roth & Van der Kolk Rechtbank s-hertogenbosch (vzr.) 9 juli 2007, ECLI:NL:RBSHE:2007:BA Kolder & Zwols