Schending van de zorgplicht bij arbeidsongevallen van zzp ers De verhouding tussen de artikelen 7:658 lid 4 BW en 16 lid 7 Arbeidsomstandighedenwet

Transcriptie

1 Schending van de zorgplicht bij arbeidsongevallen van zzp ers - De verhouding tussen de artikelen 7:658 lid 4 BW en 16 lid 7 Arbeidsomstandighedenwet M.A. Evers (Susanne) Juni 2015

2 Schending van de zorgplicht bij arbeidsongevallen van zzp ers - De verhouding tussen de artikelen 7:658 lid 4 BW en 16 lid 7 Arbeidsomstandighedenwet Naam : M.A. Evers (Susanne) Opleiding : Master Privaatrechtelijke rechtspraktijk Instelling : Universiteit van Amsterdam Studentnummer : Scriptiebegeleider : mr. A.V.T. de Bie Inleverdatum : juni 2015

3 Inhoudsopgave Hoofdstuk 1 Inleiding 1 Hoofdstuk 2 De uitspraak van de Hoge Raad in het arrest Allspan Inleiding De discussie in het arrest Allspan De uitspraak van de Hoge Raad 4 Hoofdstuk 3 Het begrip de zzp er Inleiding De regeling omtrent de zzp er Juridische bescherming van de zzp er Civielrechtelijke bescherming van de zzp er Socialezekerheidsrechtelijke bescherming van de zzp er Arbeidsrisico s voor zzp ers 7 Hoofdstuk 4 De zzp er en arbowetgeving Inleiding De Inspectie SZW over zzp ers en de arbeidsomstandighedenwetgeving Het advies van de SER over zelfstandigen Conclusie 12 Hoofdstuk 5 Schending van de zorgplicht van de Arbeidsomstandighedenwet Inleiding De Arbeidsomstandighedenwet De zorgplicht De beleidsverplichting De samenwerkingsverplichting Verplichtingen van de werknemer Conclusie 15

4 Hoofdstuk 6 Reikwijdte en grondslagen van artikel 16 van de Arbeidsomstandighedenwet Inleiding Bespreking van artikel 16 van de Arbeidsomstandighedenwet De zzp er en arbeidsomstandighedenwetgeving Conclusie 19 Hoofdstuk 7 Schending van de zorgplicht van artikel 7:658 BW Inleiding De zorgplicht van artikel 7:658 lid 1 BW De aansprakelijkheid en bewijslastverdeling van artikel 7:658 lid 2 BW Conclusie 22 Hoofdstuk 8 Reikwijdte en grondslagen van artikel 7:658 lid 4 BW Inleiding De situatie vóór de uitspraak van de Hoge Raad in het arrest Allspan De situatie ná de uitspraak van de Hoge Raad in het arrest Allspan Het begrip persoon Het begrip In de uitoefening van Conclusie 28 Hoofdstuk 9 Verhouding tussen de artikelen 7:658 lid 4 BW en 16 lid 7 Arbowet Overeenkomsten en verschillen Rechtspraak 30 Hoofdstuk 10 Conclusie 33 Literatuurlijst 36

5 Hoofdstuk 1 Inleiding Het aantal zzp ers is de laatste jaren erg toegenomen. De overkoepelende vraag is of het arbeidsrecht daar wat mee moet en zo ja, wat het arbeidsrecht er dan mee moet. Het onderwerp zzp ers ten opzichte van het arbeidsrecht behelst veel vragen. In deze scriptie wordt dieper ingegaan op zzp ers en arbeidsongevallen. Een werkgever heeft de plicht er voor te zorgen dat zijn werknemers op een veilige werkplek werken. Wanneer hij deze zorgplicht schendt, kan hij door zijn werknemers aansprakelijk worden gesteld. Deze regeling heeft een link met de arbeidsomstandighedenwetgeving, waarin voorwaarden voor een veilige werkplek zijn neergelegd. In het Burgerlijk Wetboek is een regeling neergelegd waardoor ook een opdrachtnemer zijn opdrachtgever aansprakelijk kan stellen bij een arbeidsongeval. In de Arbeidsomstandighedenwet is een regeling neergelegd waarmee regelingen uit deze wet van toepassing kunnen worden verklaard op zzp ers. In deze scriptie wordt de verhouding tussen deze regelingen besproken. Om de verhouding tussen deze artikelen vast te stellen, worden een aantal onderwerpen besproken. Met de Wet Flexibiliteit en Zekerheid is artikel 7:658 lid 4 BW ingevoerd. Over de reikwijdte van dit artikel is jaren onduidelijkheid geweest. In artikel 7:658 BW is geregeld dat wanneer een werkgever zijn zorgplicht met betrekking tot een veilige werkplek niet in acht neemt, en de werknemer hierdoor schade oploopt, de werknemer zijn werkgever aansprakelijk kan stellen. Het vierde lid geeft aan dat ook anderen dan werknemers een beroep op dit artikel kunnen doen. Wie anderen zijn, was niet altijd duidelijk. In 2012 heeft de Hoge Raad in het arrest Allspan over dit artikel uitspraak gedaan. In dit arrest ging het om een kleine zelfstandige (Davelaar) en door de uitspraak van de Hoge Raad is het duidelijk wanneer deze zelfstandigen een beroep kunnen doen op het genoemde artikel. Dit arrest wordt in het eerste hoofdstuk besproken om zo de aanleiding te geven naar de bespreking van het onderwerp de zzp er : wie of wat is de zzp er en welke bescherming geniet deze zelfstandige? Verder wordt ook de rol van de Inspectie SZW besproken en het advies van de Sociaal-Economische Raad (SER) over zelfstandigen. De Inspectie SZW voert controle over arbeidsomstandigheden uit en de SER brengt advies uit aan het kabinet en parlement over de hoofdlijnen van het uit te voeren sociaaleconomische beleid, waaronder het advies Zelfstandigen en arbeidsomstandigheden. Na de bespreking van het onderwerp de zzp er wordt de arbeidsomstandighedenwetgeving besproken. Een werkgever heeft namelijk de plicht te zorgen voor een veilige werkomgeving en de Inspectie SZW voert hier controle over uit, maar wat houdt deze zorgplicht in? Vanuit dit overzicht wordt dieper ingegaan op artikel 16 van de Arbeidsomstandighedenwet. Dit artikel geeft aan dat er nadere regels kunnen worden gesteld om arbeidsomstandigheden op kleine zelfstandigen van toepassing te verklaren. Wanneer een werkgever zijn zorgplicht uit deze wet schendt en een werknemer (of de 1

6 opdrachtnemer) wil de werkgever (of opdrachtgever) aansprakelijk stellen, dan kan hij een beroep doen op artikel 7:658 BW. Dit laatste artikel wordt in de hoofdstukken 7 en 8 besproken. Ten slotte is in hoofdstuk 9 de verhouding tussen de artikelen 7:658 lid 4 BW en 16 lid 7 van de Arbeidsomstandighedenwet beschreven en daarmee wordt in hoofdstuk 10 de hoofdvraag van deze scriptie beantwoord: wat is de verhouding tussen de artikelen 7:658 lid 4 BW en 16 lid 7 van de Arbeidsomstandighedenwet? 2

7 Hoofdstuk 2 De uitspraak van de Hoge Raad in het arrest Allspan 2.1 Inleiding In dit hoofdstuk wordt de uitspraak van de Hoge Raad in de zaak Allspan besproken. In deze zaak ging het om een kleine zelfstandige, Davelaar genaamd, en Davelaar maakte staalconstructies en machines. Hij verrichtte regelmatig werkzaamheden voor Allspan, een vezelverwerkingsbedrijf. Rond 2005 verrichtte Davelaar werkzaamheden aan een vezelverwerkingsmachine bij Royalspan in België. Tussen Allspan en Royalspan bestond een joint venture. Davelaar heeft op dat moment één werknemer in dienst. Bij de werkzaamheden aan de machine overkomt Davelaar een ernstig ongeval. Hij zakt met zijn been door een breekplaat van een explosieplaat en komt in een draaiende schroef terecht. De verwondingen aan zijn been zijn zo ernstig dat zijn been moet worden geamputeerd. Naar aanleiding hiervan komt er een rechtszaak waarbij Davelaar stelt dat Allspan aansprakelijk is voor de schade als gevolg van het ongeval en dat Allspan daarom de schade moet vergoeden. 2.2 De discussie in het arrest Allspan Wanneer Davelaar de rechtszaak aanhangig maakt, doet hij een beroep op artikel 7:658 lid 4 BW. Rechtbank Arnhem oordeelt dat het (laten) uitvoeren van de reparatiewerkzaamheden aan machines van derden niet tot de normale bedrijfsuitoefening van Allspan behoort en daarmee wordt de vordering van Davelaar afgewezen. 1 Davelaar gaat in beroep bij het Hof Arnhem, welke het vonnis van de rechtbank bekrachtigt. 2 Daarop gaat Davelaar in cassatie. De Hoge Raad neemt een duidelijk standpunt in over de vraag of een zelfstandig ondernemer de bescherming toekomt van artikel 7:658 lid 4 BW. De uitspraak heeft veel belangstelling genoten, omdat de Hoge Raad een uitvoerige motivering geeft met name ten aanzien van de eerste cassatieklacht, die hij formeel niet had hoeven te beantwoorden. 3 Dit betreft de bespreking van de onderwerpen persoon en in de uitoefening van, zoals bedoeld in artikel 7:658 lid 4 BW, waarover later meer. In de literatuur en in de rechtspraak zijn er verschillende standpunten verdedigd ten aanzien van de vraag of een zelfstandig ondernemer een beroep op genoemd artikel toekomt. 4 Zo was er de enge opvatting waarbij artikel 7:658 lid 4 BW alleen ziet op de bescherming van werknemers die zijn tewerkgesteld bij derden. Hierbij moet worden gedacht aan de driehoeksverhoudingen, waarbij de werknemer de inlener niet op grond van artikel 7:658 lid 2 BW aansprakelijk kan stellen. 5 Daartegenover stond de ruime opvatting die stelt dat het artikel ziet op bescherming van personen 1 HR 23 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV0616, RAR 2012/7/75, concl. A.G. Hammerstein, overweging Hof Arnhem 17 augustus 2010, ECLI:NL:GHARN:2010:BN3781, LJN 2010/ Noot A.R. Houweling bij HR 23 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV0616, JIN 2012/4/72, overweging 1. 4 Noot A.R. Houweling bij HR 23 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV0616, JIN 2012/4/72, overweging 2. 5 Noot A.R. Houweling bij HR 23 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV0616, JIN 2012/4/72, overweging 3. 3

8 in een positie vergelijkbaar met die van werknemers, ongeacht de aanwezigheid van een arbeidsovereenkomst. Dan is er dus een ruimer bereik dan de driehoeksverhouding van de enge opvatting. Een werkgever die zijn zorgverplichtingen niet nakomt is dan op gelijke voet aansprakelijk voor schade van werknemers als ook voor schade van anderen die bij hem werkzaam zijn De uitspraak van de Hoge Raad De Hoge Raad volgt de ruime opvatting. Artikel 7:658 lid 4 BW kent een beschermingsgedachte en daarnaast geeft de memorie van toelichting, behorende bij artikel 7:658 lid 4 BW, aan dat de wetgever personen, die zich in een vergelijkbare positie als werknemers bevinden, heeft willen beschermen. Volgens Houweling doelt de wetgever hier op personen die buiten dienstbetrekking werkzaamheden verrichten en die voor de zorg van hun veiligheid afhankelijk zijn van degene voor wie hij die werkzaamheden verricht, zoals vrijwilligers, stagiaires en uitzendkrachten. 7 Om te bepalen of iemand onder deze categorie valt, moeten volgens de Hoge Raad steeds de omstandigheden van het geval worden bekeken, waarbij van belang is: - de feitelijke verhouding tussen betrokkenen; - de aard van de verrichte werkzaamheden; - de mate waarin de werkgever invloed heeft op de werkomstandigheden van degene die de werkzaamheden verricht; - op de daarmee verband houdende veiligheidsrisico s. 8 De Hoge Raad heeft met deze overwegingen een zelfstandige onder het bereik van artikel 7:658 lid 4 BW gebracht 9 en daarmee de arbeidsrechtelijke bescherming verruimd Noot A.R. Houweling bij HR 23 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV0616, JIN 2012/4/72, overweging 4. 7 Noot A.R. Houweling bij HR 23 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV0616, JIN 2012/4/72, overweging 5. 8 HR 23 maart 2012, ECLI:NL:PHR:2012:BV0616, r.o Noot A.R. Houweling bij HR 23 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV0616, JIN 2012/4/72, overweging Noot A.R. Houweling bij HR 23 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV0616, JIN 2012/4/72, overweging 10. 4

9 Hoofdstuk 3 Het begrip de zzp er 3.1 Inleiding In het Allspan arrest gaat het om een kleine zelfstandige, Davelaar, die ten tijde van het ongeval één werknemer in dienst heeft. Eén van de vragen die ontstaat bij het lezen van het arrest in combinatie met de hoofdvraag van deze scriptie is wanneer iemand nu precies als zzp er wordt aangemerkt. De overwegingen van het arrest zijn namelijk ook door te trekken naar zzp ers. In dit hoofdstuk worden de hoofdlijnen van het begrip zzp er besproken. Eerst is er een algemene inleiding, daarna wordt de sociaalrechtelijke bescherming van de zzp er besproken die in twee delen uiteenvalt: de civielrechtelijke bescherming en de socialezekerheidsrechtelijke bescherming. Ten slotte wordt kort aandacht besteedt aan arbeidsrisico s. 3.2 De regeling omtrent de zzp er De afkorting zzp er staat voor zelfstandige zonder personeel. Deze term geeft geen ondernemingsvorm aan, maar wordt in de praktijk gebruikt en ook door de Belastingdienst en socialezekerheidsinstellingen. De zzp er heeft geen arbeidsovereenkomst en valt dan ook niet onder de wettelijke bepalingen voor werknemers. Werknemers hebben met hun arbeidsovereenkomst recht op socialezekerheidsuitkeringen, er is sprake van een gezagsverhouding en een verplichting tot het persoonlijk uitvoeren van werkzaamheden. Een opdrachtnemer heeft hier echter niet mee te maken. Hij schrijft zich in bij de Kamer van Koophandel en sluit een overeenkomst van opdracht of overeenkomst van aanneming van werk af met de opdrachtgever. 11 Vanaf ongeveer 2001 is de zzp er meer en meer in opkomst gekomen, omdat er vanaf die tijd een grote vraag naar personeel is geweest en bedrijven steeds meer activiteiten uitbesteden. Daarnaast hebben ontwikkelingen ervoor gezorgd dat werken 24 uur per dag, zeven dagen per week mogelijk is en ook nog eens overal kan plaatsvinden en nemen computers en robots bepaalde werkzaamheden over. Noodzakelijke bedrijfsmiddelen vragen niet altijd meer om grote investeringen en dat maakt het starten van een eigen bedrijfje gemakkelijker. 12 Het zijn van zzp er en het inhuren van een zzp er brengt voordelen met zich mee. Zo wordt er voor de vorm zzp er gekozen omdat het zelfstandigheid met zich meebrengt, maar ook zelfontplooiing en vrijheid zijn belangrijke elementen. Daarnaast kan er een hogere beloning worden gevraagd. Werkgevers kiezen voor het inhuren van een zelfstandige omdat er geen reserveringen nodig zijn voor onder meer ziekte en afwezigheid van de werknemer en er is geen premieplicht voor de Ziektewet, Werkeloosheidswet en de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen. Daarnaast is 11 Maada, PIV-Bulletin 2007, p Pennings & De Wolff 2009, p

10 er doorgaans ook geen verplichte pensioenafdracht. Voor zowel werkgever als de zzp er kunnen fiscale regelingen een voordeel brengen. Voor de zzp er zijn er ook nadelen. Te denken valt aan de onzekerheid die de zelfstandigheid met zich meebrengt, daarnaast heeft een zzp er minder sociale bescherming dan werknemers en aangezien de wettelijke regeling met betrekking tot de arbeidsovereenkomst niet van toepassing is, moeten zij zelf voorzieningen treffen voor wat betreft arbeidsongeschiktheid en werkeloosheid. Denk verder ook aan de ontslagen in de laatste jaren, waardoor sommigen gedwongen zijn om voor zichzelf te beginnen. 3.3 Juridische bescherming van de zzp er Hoe is het nu geregeld met betrekking tot de juridische bescherming van de zzp er, nu er geen arbeidsovereenkomst is? Deze bescherming valt uiteen in twee delen, te weten de civielrechtelijke bescherming en de socialezekerheidsrechtelijke bescherming Civielrechtelijke bescherming van de zzp er De civielrechtelijke bescherming van de zzp er kan worden vormgegeven in een overeenkomst van opdracht zoals vastgelegd in artikel 7:400 e.v. BW of in een overeenkomst tot aanneming van werk, artikel 7:750 e.v. BW. Het belangrijkste aspect dat een zzp er doet verschillen van een werknemer is dat de gezagsverhouding ontbreekt. Is die gezagsverhouding wél aanwezig, dan wordt de rechtsrelatie van de zelfstandige aangemerkt als arbeidsovereenkomst. Op dat moment wordt er gekeken naar wat de partijbedoeling is bij het aangaan van de overeenkomst, maar dat is niet allesbepalend. 13 Een zzp er zal zichzelf moeten beschermen tegen inkomensgevolgen van sociale risico s en daarom zal hij niet zo snel een tarief accepteren dat onder het wettelijk minimumloon ligt. Bij arbeidskrachten met een slechte onderhandelingspositie of die economisch afhankelijk zijn van één opdrachtgever kan dit anders zijn en zal een zzp-constructie vaak kunnen worden doorgeprikt, omdat er juridisch gezien sprake is van gezagsuitoefening door de opdrachtgever en daarmee is dan sprake van een dienstbetrekking. 14 Deze regeling is te vinden in het Besluit beleidsregels beoordeling dienstbetrekking waarin de Belastingdienst en het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV) aangeven hoe zij omgaan met beoordelingen op het aanwezig zijn van een dienstbetrekking. Dit in het kader van de inhoudingsplicht voor de loonheffing en verzekeringsplicht voor de werknemersverzekeringen Socialezekerheidsrechtelijke bescherming van de zzp er 13 Pennings & De Wolff 2009, p Pennings & De Wolff 2009, p. 368/369. 6

11 De socialezekerheidsrechtelijke bescherming van de zelfstandige heeft betrekking op de werknemersverzekeringen. Werknemersverzekeringen zijn de Werkeloosheidswet (WW), de Wet werk en inkomen naar arbeidsinkomen (WIA), de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO) en de Ziektewet (ZW). Een zzp er wordt niet als werknemer beschouwd en is dan ook niet verzekerd voor werknemersverzekeringen. Dat maakt hen ook aantrekkelijk voor opdrachtgevers, want opdrachtgevers betalen immers veel premies voor werknemersverzekeringen. Het is echter niet zo dat een zzp er helemaal vrij is om te bepalen of hij wel of niet tot de kring van verzekerden behoort. 15 Wie behoort er tot de kring van verzekerden met betrekking tot de werknemersverzekeringen? Dit is te vinden in de werknemersverzekeringen en aan de hand daarvan bepaalt het UWV of iemand als werknemer wordt aangemerkt. De Belastingdienst int de heffingen voor deze wetten, het UWV is de uitkeringsinstantie op het moment dat iemand gebruik maakt van één van deze regelingen. Zoals hierboven is beschreven, zijn er verschillen tussen een werknemer en een zzp er, namelijk het al dan niet hebben van een arbeidsovereenkomst. De arbeidsovereenkomst kent drie elementen: loon, gezagsverhouding en de verplichting om de werkzaamheden persoonlijk te verrichten. Het kan zijn dat de opdrachtnemer als werknemer wordt aangemerkt, als er sprake is van deze elementen. De bescherming van de werknemersverzekeringen is dan ook niet beperkt tot personen die op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam zijn. De artikelen 4 en 5 van de WW, WAO en ZW en artikel 9 van de WIA geven aan dat ook personen in een vergelijkbare positie als werknemers verplicht verzekerd kunnen zijn. Om problemen omtrent deze positie te voorkomen, kan een zzp er een Verklaring Arbeidsrelatie (VAR) aanvragen bij de Belastingdienst. Met een VAR verkrijgen de zzp er en zijn opdrachtgevers bij voorbaat duidelijkheid over de rechtspositie en de gevolgen daarvan; de VAR geeft de opdrachtgever de zekerheid dat de relatie met de opdrachtnemer niet achteraf als dienstbetrekking wordt aangemerkt en de opdrachtgever dus geen loonheffingen hoeft in te houden en af te dragen. Ook hoeft er achteraf geen premie te worden betaald, als toch blijkt dat er sprake is van een dienstbetrekking. Dit betekent dat in eerste instantie de opdrachtgever wordt beschermd door de VAR Arbeidsrisico s voor zzp ers Het is van belang dat een zzp er veilig en gezond werkt. Zelfstandigen kunnen zich, evenals werknemers, in gevaarlijke situaties bevinden en er kunnen hen eveneens ernstige ongevallen overkomen. Cijfers over 2011 zijn beschikbaar via TNO: naar schatting hadden in dit jaar werknemers te maken met een arbeidsongeval met lichamelijk en/of geestelijk letsel en verzuim. 15 Pennings & De Wolff 2009, p Pennings & De Wolff 2009, par

12 Volgens het rapport van TNO verzuimde gemiddeld bijna 3% van de werknemers minimaal een dag als gevolg van een arbeidsongeval. 17 Onder werknemers verstaat TNO hier zowel werknemers als zelfstandigen. Over cijfers die alleen zelfstandigen betreffen, zijn vrijwel geen gegevens aanwezig. De Inspectie SZW noteert alle arbeidsongevallen, maar geeft daarbij niet aan of het hier gaat om een werknemer dan wel een zelfstandige. 18 Een zelfstandige moet dan ook op de hoogte zijn van veel bepalingen uit de Arbowet met betrekking tot arbeidsomstandigheden die voor hem gelden. 19 Een werknemer heeft bescherming op grond van de wet tegen het risico van beroepsziekten en arbeidsongevallen, zie hiervoor artikel 7:658 BW. Hoe is dit dan geregeld met betrekking tot de zzp er? De regeling van de werkgeversaansprakelijkheid op grond van 7:658 BW is niet alleen van toepassing op werknemers. Op basis van het vierde lid geldt dit artikel onder bepaalde voorwaarden ook voor bepaalde zzp ers, zoals in het arrest Allspan besproken. Het gaat in hoofdlijnen dan om zzp ers die voor hun veiligheid (mede) afhankelijk zijn van hun opdrachtgever. Overkomt het ziek worden de opdrachtnemer kort na de start van zijn onderneming, dan kan hij nog terugvallen op de Ziektewet als hij voor die tijd ook onder de kring van verzekerden viel. Verder heeft een zzp er niet een verplichte verzekering tegen het risico van arbeidsongeschiktheid en is er de vrijwillige mogelijkheid om een ZW- en WIA-verzekering af te sluiten bij het UWV. 20 In het volgende hoofdstuk wordt verder ingegaan op de arbeidsrisico s voor zzp ers en dan met name de mening van de Inspectie SZW en de SER daarover. 17 TNO 2013, p TNO 2013, p Inspectie SZW 2012, p Pennings & De Wolff 2009, p

13 Hoofdstuk 4 De zzp er en arbowetgeving 4.1 Inleiding In hoofdstuk drie is te lezen dat zelfstandigen zich, evenals werknemers, in gevaarlijke situaties kunnen bevinden en dat er eveneens ernstige ongevallen kunnen plaatsvinden. De arbeidsomstandighedenwetgeving is ook gedeeltelijk op bepaalde zzp ers van toepassing en dat zorgt ervoor dat er ook voor hen een veilige werkplek moet zijn, dit is te vinden in artikel 9.5 van het Arbeidsomstandighedenbesluit. In dit hoofdstuk wordt besproken hoe de Inspectie SZW vaststelt of sprake is van een werknemer of zzp er en daarna wordt besproken hoe de SER adviseert op welke manier kan worden gerealiseerd dat zzp ers onder gelijke arbeidsomstandigheden werken als werknemers. In de navolgende hoofdstukken wordt er dieper ingegaan op de Arbowetgeving. 4.2 De Inspectie SZW over zzp ers en de arbeidsomstandighedenwetgeving De Arbeidsinspectie is in 2012 opgegaan in de Inspectie SZW. Deze Inspectie is een onderdeel van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. De Inspectie werkt aan een eerlijk, gezond en veilig werk- en bestaanszekerheid voor iedereen. Zij doen dit op basis van risico- en omgevingsanalyses. De Inspectie heeft een groot aantal kerntaken, waaronder het toezicht houden op de naleving van de arbeidsomstandighedenwetgeving. Wanneer zzp ers de arbeidsomstandighedenwetgeving overtreden, treedt de Inspectie ook op en daarom is het van belang te weten wanneer iemand zzp er is in de zin van de Arbowet. 21 Het doel van de Arbowet is het beschermen van werknemers tegen risico s op de werkvloer. Werknemers staan in een gezagsverhouding met werkgevers; hij moet immers opdrachten van de werkgever opvolgen. De werkgever is op die manier in de gelegenheid de omstandigheden te bepalen waarin de werknemer zijn werkzaamheden uitvoert. De arbeidsomstandighedenwetgeving biedt de werknemers bescherming daartegen. Een zelfstandige is echter geen werknemer, want er is geen gezagsverhouding aanwezig. Een zelfstandige is daarmee verantwoordelijk voor zijn eigen veiligheid en gezondheid, maar hij dient wel te worden beschermd tegen ernstige risico s. Daarnaast dient ook gevaar voor derden te worden voorkomen. 22 De Inspectie SZW geeft in hun brochure Zelfstandigen en de Arbowet aan dat het verschil in regelgeving voor problemen kan zorgen wanneer werknemers en zelfstandigen op één arbeidsplaats werken. Het zou dan zo kunnen zijn dat er een negatieve uitstraling plaatsvindt van de beperktere arbeidsbescherming van de zzp er op de nalevingsbereidheid van de werknemer. Daarnaast is er bij de handhaving een probleem, omdat 21 Inspectie SZW 2012, p Inspectie SZW 2012, p. 5. 9

14 steeds weer moet worden vastgesteld of iemand wel of niet een echte zzp er is en wanneer hij dit is, welke regelgeving er dan van toepassing is. Dit is praktisch gezien niet werkbaar. 23 De Arbeidsomstandighedenwet onderscheidt in artikel 1 een aantal groepen werkenden, waaronder: - werkgevers, lid 1 onder a jo. lid 2 onder a; - werknemers, lid 1 onder b jo. lid 2 onder b; - zelfstandigen, lid 3 onder k. De Inspectie SZW moet vaststellen onder welke categorie iemand valt. Om dat te bepalen is de feitelijke situatie doorslaggevend. 24 De arbeidsomstandighedenwetgeving geeft aan wanneer iemand onder deze categorie valt. De werkgever is degene jegens wie een ander krachtens arbeidsovereenkomst of publiekrechtelijke aanstelling is gehouden tot het verrichten van arbeid, behalve wanneer die ander aan een derde ter beschikking wordt gesteld voor het verrichten van arbeid, welke die derde gewoonlijk doet verrichten. Tevens wordt onder werknemer verstaan degene die zonder werkgever of werknemer in de zin zoals hiervoor beschreven een ander niet onder zijn gezag arbeid in een woning doet verrichten, in bij algemene maatregel van bestuur (amvb) aan te wijzen gevallen. Dat betekent dat een werknemer volgens de Arbeidsomstandighedenwet is degene die werkt op basis van een arbeidsovereenkomst of publiekrechtelijke aanstelling, dan wel door een werkgever is ingeleend of werkt onder gezag van de werkgever. 25 Onder zelfstandige wordt verstaan degene die zonder werkgever of werknemer te zijn, zoals hierboven omschreven, arbeid verricht. Bepaalde verplichtingen uit de Arbeidsomstandighedenwet zijn dus ook van toepassing op zelfstandigen. 4.3 Het advies van de SER over zelfstandigen De Sociaal-Economische Raad (SER) adviseert de regering en het parlement over de hoofdlijnen van het uit te voeren sociaaleconomisch beleid. Daarnaast voert de SER bestuurlijke en toezichthoudende taken uit. In de SER werken onafhankelijke kroonleden en leden uit de kring van werkgevers en werknemers samen. Zo heeft de SER in 2011 een advies gegeven over zelfstandigen, waarmee de SER ingaat op de vraag hoe kan worden gerealiseerd dat zzp ers onder gelijke arbeidsomstandigheden werken als werknemers om de praktische problemen tegen te gaan. Wanneer er gelijke arbeidsomstandigheden zijn, ontstaat er een gelijk beschermingsniveau tussen werknemers en de zelfstandige, met als gevolg dat concurrentie op de arbeidsmarkt wordt 23 Inspectie SZW 2012, p Inspectie SZW 2012, p HR 23 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV0616, RAR 2012/7/75, concl. A.G. Hammerstein, overweging

15 voorkomen. 26 Concurrentie is wat dit betreft ongewenst, omdat zzp ers op die manier werknemers uit de markt verdringen, omdat zelfstandigen in dit geval goedkoper uit zijn. Dit gevolg is niet gewenst, want niet iedereen kan en wil voor zichzelf werken. De SER vindt dat de artikelen 3 en 5 van de Arbeidsomstandighedenwet van toepassing moeten zijn op zzp ers. Deze artikelen gaan over de algemene zorgverplichting en over het voeren van een arbobeleid en risico-inventarisatie en -evaluatie. De opdrachtnemer voldoet aan artikel 5 als hij zich rekenschap geeft van de risico s die de werkzaamheden met zich brengen en in de praktijk ook rekening houdt met de arboverplichtingen, is de opvatting van de SER. 27 Naast deze wettelijke dwang zijn er ook andere manieren om te zorgen voor een preventiecultuur. Op die manier moet er een gedragsverandering plaatsvinden, zodanig dat zzp ers zich nog bewuster worden en blijven van veilig werkgedrag. 28 Een combinatie van verschillende middelen is ook mogelijk, maar dat vereist wel een grote organisatiegraad van zzp ers per sector en per aard van de werkzaamheden. 29 De basis voor verdere ontwikkeling van kennis, vaardigheden, motivatie en veiligheidsbewustzijn is in ieder geval regelgeving. Op die manier kan een uitbreiding van de toepasselijkheid van arbeidsomstandighedenregelgeving voor zelfstandigen bijdragen aan een beter veiligheids- en gezondheidsbewustzijn van zelfstandigen/werkenden. 30 Regelgeving kan op twee manieren plaatsvinden. Ten eerste kan er wetgeving worden opgesteld, maar er is ook de mogelijkheid van zelfregulering. Het Ministerie van SZW heeft deze mogelijkheden bekeken in de bouwsector, waarbij de vraag aan de orde is gekomen welke privaatrechtelijke mogelijkheden de partijen hebben om op zelfstandigen dezelfde regels van toepassing te verklaren als die voor werkgevers en werknemer gelden. De privaatrechtelijke mogelijkheden waar aan kan worden gedacht zijn bijvoorbeeld caoafspraken en contracten. De opvatting van de partijen in de bouwsector was dat zij onvoldoende resultaat verwachten van de privaatrechtelijke mogelijkheden. Hun argumenten hiervoor waren dat het onmogelijk is om privaatrechtelijke regelingen dwingend op te leggen en dat dergelijke regels geen mogelijkheden bieden voor handhaving door de Inspectie SZW en op die manier blijft de concurrentie op arbeidsomstandigheden zich voordoen. 31 De SER neemt dan ook een standpunt in over de vraag naar de wenselijkheid van een uitbreiding van de werkingssfeer van de arbeidsomstandighedenbepalingen naar zzp ers en wel dat arbeidsomstandigheden, het beschermingsniveau en de veiligheid op de werkplek gelijk moeten zijn voor iedereen die arbeid verricht. Dat impliceert dat voor iedereen die werkt in beginsel dezelfde 26 SER 2011, p SER 2011, p SER 2011, p SER 2011, p SER 2011, p SER 2011, p

16 doelbepalingen en systeembepalingen zouden moeten gelden. 32 De Raad werkt in zijn advies uit welke doelbepalingen en systeembepalingen van toepassing moeten worden verklaard op zzp ers en waarom zij vindt dat deze bepalingen moeten gelden voor hen. Naast deze bepalingen is maatwerk vereist. Ten slotte is het van belang dat de voorlichting aan zzp ers over zijn wettelijke verplichtingen helder en duidelijk is en ook dient aandacht te worden besteed aan voorlichting, opleiding en handhaving Conclusie Uit het Allspan-arrest zijn een aantal elementen naar voren gekomen, waaronder het feit dat Davelaar als kleine zelfstandige werkzaam was. Davelaar had ten tijde van het ongeval één werknemer in dienst, maar dit arrest is ook door te trekken naar zzp ers. In dit hoofdstuk is de positie van de zzp er ten opzichte van de arbeidsomstandighedenwetgeving besproken vanuit het oogpunt van de Inspectie SZW en de SER. Beide organisaties houden zich bezig met dit onderwerp. De Inspectie SZW is er voor de praktijk, zij controleert de naleving van de arbeidsomstandighedenwetgeving. De SER is er voor de regelgeving, hij adviseert de overheid over het onderwerp zzp ers en arbowetgeving. De Inspectie SZW moet bepalen wanneer iemand onder de arbeidsomstandighedenwetgeving valt en onder welke categorie, waarvoor de feitelijke situatie doorslaggevend is. De SER heeft geadviseerd om meer regelgeving op zzp ers van toepassing te verklaren, om op die manier gelijke arbeidsomstandigheden te creëren, met alle gevolgen van dien. Naast regelgeving heeft de SER ook andere middelen bekeken om toe te passen, bijvoorbeeld zelfregulering. In de navolgende hoofdstukken wordt de zorgplicht besproken, die is ontstaan vanuit de arbeidsomstandighedenwetgeving. 32 SER 2011, p SER 2011, p. 23/24. 12

17 Hoofdstuk 5 Schending van de zorgplicht van de Arbeidsomstandighedenwet 5.1 Inleiding In het voorgaande hoofdstuk is de arbeidsomstandighedenwetgeving aan de orde gekomen. Deze wetgeving geeft aan waaraan een werkgever moet voldoen om zijn werknemers in een veilige werkomgeving te laten werken. De Inspectie SZW controleert of werkgevers voldoen aan deze zorgplicht. Voldoet een werkgever hier niet aan, dan kan er een bestuurlijke boete worden opgelegd. Naast deze publiekrechtelijke weg is er ook een civielrechtelijke weg en wel artikel 7:658 BW. Een werknemer kan een beroep doen op dit artikel wanneer een werkgever zijn zorgplicht niet in acht heeft genomen en waardoor de werknemer schade heeft opgelopen. De ratio achter beide wetten is hetzelfde: goed arbobeleid draagt bij aan het voorkomen van ziekten en ongevallen als gevolg van het werk. 34 In de komende hoofdstukken worden beide regelingen besproken. Eerst wordt ingegaan op de schending van de zorgplicht van de Arbeidsomstandighedenwet. 5.2 De Arbeidsomstandighedenwet De Arbeidsomstandighedenwet is gebaseerd op drie elementen: de zorgplicht, de beleidsverplichting en de samenwerking tussen werkgever en werknemer. Naast deze elementen bestaan er twee voorschriften. Het eerste voorschrift betreft de verplichting dat het arbeidsomstandighedenbeleid dient te zijn gebaseerd op een systematisch overzicht van de risico s in het bedrijf (de risico-inventarisatie en evaluatie). Het tweede voorschrift betreft de verplichting om zich bij het ontwikkelen en uitvoeren van het arbeidsomstandighedenbeleid te laten bijstaan door een zogeheten arbodienst. 35 Daarmee is een stelsel van systeemverplichtingen ontstaan. Daarnaast vormt de Arbowet het kader voor nadere regels met betrekking tot de arbeidsomstandigheden, zoals artikel 16 van de Arbeidsomstandighedenwet weergeeft. Deze nadere regels zijn te vinden in het Arbeidsomstandighedenbesluit en de Arboregeling. In arbocatalogi worden afspraken vastgelegd die door sociale partners zijn opgesteld. Deze regelingen vormen het kader voor het handhavingsbeleid van de Inspectie SZW De zorgplicht In artikel 3 van de Arbowet is de zorgplicht in publiekrechtelijke vorm vastgelegd en wel als een beleidsverplichting. Uit dit artikel is op te maken dat de zorgplicht alle met de arbeid verbonden aspecten behelst. Deze formulering is ruimer dan de bepaling van artikel 7:658 BW. Uit de 34 Bergwerf & Kruit, ArbeidsRecht 2008/ Stb. 2005, 202 en Stb 2005, Popma 2010, p

18 jurisprudentie blijkt echter dat ook de zorgplicht van artikel 7:658 BW zo ruim dient te worden uitgelegd. 37 Verder is in artikel 3 van de Arbowet de formulering zo goed mogelijke arbeidsomstandigheden te lezen. Het betreft hier een inspanningsverplichting die verder gaat dan alleen het beschermen van de veiligheid en gezondheid De beleidsverplichting De Arbowet draait niet alleen om veiligheid in enge zin, maar verplicht de werkgever ook tot het voeren van een zo goed mogelijk arbeidsomstandighedenbeleid. Indien de werkgever hierin te kort schiet dan kan dat leiden tot een aansprakelijkheid voor de door de werknemer geleden schade op grond van artikel 7:658 BW. 39 Dat de werkgever een beleidsverplichting heeft, is dan ook duidelijk, maar het is niet altijd duidelijk wie nu als werkgever is aan te merken. 40 Artikel 1 lid 1 van de Arbowet geeft aan wie onder werkgever wordt verstaan. Het belangrijkste element uit deze definitie is gezag. Het is namelijk de werkgever die een opdracht kan geven, waaraan de werknemer gehoor dient te geven. 41 In artikel 5 van de Arbowet is een eis gesteld om de kwaliteit van het arbobeleid te waarborgen en wel de eis dat de werkgever het beleid regelmatig moet toetsen aan de ervaringen die daarmee zijn opgedaan. Het arbeidsomstandighedenbeleid richt zich op het voorkomen van gevaren en risico s voor de veiligheid of gezondheid van werknemers, wat betekent dat de werkgever een beeld moet hebben van de risico s en daarom is hij verplicht om de risico s te inventariseren. 42 De verplichtingen van artikel 5 van de Arbowet worden bestuursrechtelijk gehandhaafd en kunnen dan met een bestuurlijke boete worden bestraft. 43 Wanneer een werkgever daarna nog steeds in overtreding is, kan de naleving strafrechtelijk worden afgedwongen. Overtreding van de artikelen 10, 28 lid 7, 32 een 33 lid 3 van de Arbowet, artikel 8:2 van de Arbeidstijdenwet en overtreding van verbodsbepalingen met name in het Arbobesluit kunnen een overtreding in de zin van het strafrecht opleveren HR 11 maart 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR6657, JAR 2005/ Popma 2010, p Van der Grinten 2011, p Popma 2010, p Popma 2010, p Popma 2010, p Stscrt. 28 december 2006, nr. 252, p Popma 2010, p. 206 e.v. 14

19 5.5 De samenwerkingsverplichting De kern van de samenwerkingsverplichting is opgenomen in artikel 12 lid 1 en 2 van de Arbowet, waarin staat dat de werkgever en werknemer samen dienen te werken en de werkgever overleg dient te voeren met de ondernemingsraad over het arbeidsomstandighedenbeleid Verplichtingen van de werknemer Naast de werkgever hebben ook werknemers een aantal verplichtingen welke staan genoemd in artikel 11 van de Arbowet. Werknemers dienen in hun doen en laten op de arbeidsplaats zorg te dragen voor hun eigen veiligheid en gezondheid en ook voor die van anderen. De zorg die zij in acht moeten nemen hangt onder andere af van hun opleiding en de door de werkgever gegeven instructies. 46 Nu kan er een spanning ontstaan omdat de werkgever instructies kan geven die anders zijn dan wat een werknemer bijvoorbeeld tijdens zijn opleiding heeft geleerd. Over het algemeen zal het instructierecht van de werkgever zwaarder wegen. Op grond van artikel 24 lid 7 van de Arbowet kan de werknemer altijd de Inspectie SZW inschakelen om een oordeel te geven over de situatie. De werknemer mag in het uiterste geval zelfs zijn werk onderbreken als hij vindt dat door het naleven van de instructies die de werkgever heeft gegeven gevaar ontstaat voor hem of voor zijn collega s, dit recht is te vinden in artikel 29 van de Arbowet. Een werknemer kan echter ook een boete krijgen als hij zijn verplichtingen niet naleeft Conclusie De Arbeidsomstandighedenwet is gebaseerd op drie elementen: de zorgplicht, de beleidsverplichting en de samenwerking tussen werkgever en werknemer. De zorgplicht is als beleidsverplichting te vinden in artikel 3 van de Arbeidsomstandighedenwet, met als hoofdregel dat de werkgever zorgt voor de veiligheid en de gezondheid van de werknemers inzake alle met de arbeid verbonden aspecten. Daartoe voert de werkgever een beleid dat is gericht op zo goed mogelijke arbeidsomstandigheden. De beleidsverplichting is verder uitgewerkt in artikel 5 van de Arbeidsomstandighedenwet. Het beleid dat de werkgever opstelt richt zich op het voorkomen van gevaren en risico s voor de veiligheid of gezondheid van werknemers en de werkgever dient dit beleid regelmatig te toetsen. Ten slotte is in artikel 12 van de Arbeidsomstandighedenwet de samenwerkingsplicht vastgelegd. 45 Popma 2010, p Popma 2010, p Popma 2010, p

20 Hoofdstuk 6 Reikwijdte en grondslagen van artikel 16 van de Arbeidsomstandighedenwet 6.1 Inleiding In de voorgaande hoofdstukken is het systeem van de Arbowet kort uiteengezet. Daarin is vermeld welke zorgverplichtingen een werkgever heeft ten opzichte van zijn werknemers voor wat betreft arbeidsomstandigheden, maar ook welke verplichtingen werknemers hebben op grond van deze wet. In dit hoofdstuk wordt dieper ingegaan op artikel 16 van de Arbeidsomstandighedenwet, omdat op grond van dit artikel nadere regels kunnen worden gesteld om arbeidsomstandigheden op zzp ers van toepassing te kunnen verklaren. 6.2 Artikel 16 van de Arbeidsomstandighedenwet In artikel 16 lid 1 van de Arbeidsomstandighedenwet staat dat bij of krachtens amvb regels kunnen worden gesteld in verband met de arbeidsomstandigheden van de werknemers. Dit is ook gebeurd en wel in het Arbeidsomstandighedenbesluit, daarnaast is er ook de Arbeidsomstandighedenregeling en zijn er beleidsregels. De Arbeidsomstandighedenregeling is een ministeriële regeling waarbij sommige eisen uit het Arbeidsomstandighedenbesluit zijn uitgewerkt. Artikel 16 van de Arbeidsomstandighedenwet biedt dus de grondslag voor het Arbeidsomstandighedenbesluit. Het tweede lid geeft weer waar de nadere regels over gaan: - de arbozorg en de organisatie van de arbeid; - de inrichting van de arbeidsplaatsen; - het werken met gevaarlijke stoffen en biologische agentia; - de fysieke belasting van werknemers; - de fysische factoren die zich op de arbeidsplaats voordoen; - de bij de arbeid gebruikte arbeidsmiddelen; - persoonlijke beschermingsmiddelen en veiligheids- en gezondheidssignalering. 48 Deze regels gelden ten aanzien van alle soorten werkzaamheden, hoewel het vierde en zesde lid aangeven dat er voor enkele categorieën werkzaamheden een uitzondering kan worden gemaakt bij amvb. De nadere regels die worden gesteld, kunnen verschillende vormen aannemen, zoals het derde lid aangeeft: - het kan een verbod inhouden; - het kan doelvoorschriften geven; - er kunnen grenswaarden worden gesteld; - er kunnen procesnormen zijn opgenomen Popma 2010, p

21 Het tiende lid geeft aan dat een werkgever verplicht is tot naleving van artikel 16 en het achtste lid geeft aan dat er ook iemand anders dan de werkgever verantwoordelijk kan zijn tot de naleving van dit artikel. Het elfde lid geeft de sanctie op niet-naleving van dit artikel: het kan een strafbaar feit opleveren. Artikel 33 van de Arbeidsomstandighedenwet geeft aan dat overtreding van het artikel in eerste instantie beboetbaar kan zijn. Over artikel 7:658 BW is veel jurisprudentie te vinden, maar voor wat betreft de bestuurlijke boete in het kader van de arbeidsomstandigheden is dat niet het geval. 50 Wanneer er een boete wordt opgelegd, zijn er in artikel 33 lid 4 onder a jo. lid 8 onder c drie matigingsgronden te vinden: - Kan de werkgever aantonen dat hij de risico s heeft geïnventariseerd en heeft hij op grond daarvan de nodige maatregelen getroffen en heeft hij deugdelijke, voor de arbeid geschikte, arbeidsmiddelen en persoonlijke beschermingsmiddelen ter beschikking gesteld? Dan kan de boete met een derde worden gematigd. - Kan de werkgever aantonen dat hij voldoende instructies heeft gegeven? Dan kan de boete met een derde worden gematigd of met nóg een derde worden gematigd. In de jurisprudentie is bepaald dat de instructies van de werkgever regelmatig moeten worden gegeven en voldoende duidelijk moeten zijn Kan de werkgever aantonen dat hij adequaat toezicht heeft gehouden? Dan wordt er geen boete opgelegd. In de jurisprudentie is over dit feitelijke toezicht bepaald dat de omstandigheden van het geval bepalend zijn voor de vraag of sprake was van voldoende toezicht. Het houden van dat toezicht kan op verschillende manieren gebeuren. Van belang is de: o o o ervaring van de werknemer; rol van de leidinggevende; aard van de werkzaamheden; o omvang van de onderneming. 52 Dan blijft het zevende lid nog over, welke stelt dat bij amvb kan worden bepaald dat de verplichting tot naleving van de daarbij aangewezen voorschriften van deze wet, of de daarop berustende bepalingen, zich mede richt tot een zelfstandige, een werkgever die deze arbeid zelf verricht, degene bij wie vrijwilligers werkzaam zijn en tot vrijwilligers. Het moet dan gaan om regels die betrekking hebben op arbeid waaraan bijzondere gevaren voor de veiligheid of de gezondheid zijn verbonden. Deze regels zijn in het Arbeidsomstandighedenbesluit vastgelegd en zijn krachtens artikel 16 lid 7 van de Arbeidsomstandighedenwet ook van toepassing op zzp ers. 49 Popma 2010, p Bergwerf & Kruit, ArbeidsRecht 2008/ Bergwerf & Kruit, ArbeidsRecht 2008/ Bergwerf & Kruit, ArbeidsRecht 2008/43. 17

22 6.3 De zzp er en arbeidsomstandighedenwetgeving In principe zijn zzp ers zelf verantwoordelijk voor hun veiligheid. Zij zijn immers onafhankelijk van de werkgever, in tegenstelling tot de werknemer die afhankelijk is van de werkgever voor wat betreft de plaats waar de arbeid moet worden verricht en de zeggenschap die de werkgever heeft over de werkzaamheden. Wat gebeurt er nu in de praktijk als dit het geval zou zijn? Dan zijn zzp ers goedkoper dan werknemers en zullen zzp ers de werknemers uit de markt concurreren. Dat is een reden dat artikel 16 lid 7 in de Arbeidsomstandighedenwet is opgenomen en op die manier wordt deze wet in toenemende mate van toepassing op zzp ers. In 2012 is er nog een uitbreiding geweest op de beschermende normen die voor zelfstandigen gelden. Tot aan 2012 golden voor werknemers strengere arbo-eisen dan voor opdrachtnemers binnen hetzelfde bedrijf. Nu gelden voor alle werkenden op dezelfde plaats dezelfde voorschriften. Publiekrechtelijke veiligheidsvoorschriften gelden nu dus voor de opdrachtnemers die op dezelfde plaats samenwerken met werknemers en zo wordt de concurrentie steeds meer voorkomen. 53 Niet álle regels van en die voortvloeien uit de Arbeidsomstandighedenwet zijn van toepassing op zzp ers. Denk bijvoorbeeld aan de risico-inventarisatie en evaluatie die hij niet hoeft uit te voeren of denk aan het feit dat zzp ers die alleen werken, waarvoor alleen regels ter bescherming van ernstige risico s gelden. Voor hen zijn de nieuwe arboregels niet gaan gelden. Wil een werkgever voorkomen dat een opdrachtnemer een schadeclaim tegen hem indient, dan is het verstandig een veilige werkplek te creëren voor zowel werknemers als zzp ers. 54 Naast artikel 16 van de Arbeidsomstandighedenwet zijn er nog enkele andere voorschriften op zzp ers van toepassing. Zie artikel 10 welke het voorschrift stelt dat gevaar voor derden moet worden voorkomen. Artikel 11 geeft aan dat de werknemer zich veilig en verantwoord moet gedragen. Dit moet zodanig gebeuren dat hij zorgdraagt voor de veiligheid van zichzelf en andere betrokken personen. Ten slotte geeft de SER in zijn advies aan dat ook artikel 32 geldt voor zelfstandigen. Dit artikel geeft aan dat wanneer de eis van het vermijden van levensgevaar of ernstige schade aan de gezondheid niet wordt nageleefd er een misdrijf wordt gepleegd. In het Arbeidsomstandighedenbesluit worden de verplichtingen voor zelfstandigen in verband met de arbeid nog verder uitgewerkt, zie hiervoor artikel 9 lid 5 van het besluit, waarbij het gaat om bepalingen ter voorkoming en/of beheersing van ernstige (levensbedreigende) risico s voor zichzelf en voor derden Kooij Kooij SER 2011, p

23 6.4 Conclusie Te concluderen is dat door middel van artikel 16 lid 7 van de Arbeidsomstandighedenwet nadere regels kunnen worden gesteld die van toepassing zijn op zelfstandigen. Op die manier geldt de arbeidsomstandighedenwetgeving in toenemende mate voor zzp ers zoals deze ook geldt voor werknemers. Zelfstandigen wordt op die manier een veiligere werkomgeving ter beschikking gesteld en zij kunnen op die manier werknemers niet de markt uit concurreren. Voor een werkgever heeft het van toepassing verklaren van deze regelingen op zzp ers als voordeel dat als hij een veilige werkplek creëert voor zowel zijn werknemers als voor zzp ers hij kan voorkomen dat hij aansprakelijk wordt gesteld indien de zelfstandige een ongeval overkomt. 19

24 Hoofdstuk 7 Schending van de zorgplicht van artikel 7:658 BW 7.1 Inleiding Een werknemer kan een beroep doen op artikel 7:658 BW wanneer een werkgever zijn zorgplicht niet in acht heeft genomen en waardoor de werknemer schade heeft opgelopen. In dit hoofdstuk worden de eerste drie leden van dit artikel besproken, waarbij de onderwerpen zorgplicht, aansprakelijkheid en bijzondere bewijslastverdeling van belang zijn. Het betreffende artikel is tot stand gekomen, omdat een werknemer in economische zin afhankelijk is van zijn baan en de werkgever zeggenschap heeft over de uitvoering van de werkzaamheden en ook over de inrichting van de werkplek. De werknemer staat dus in een afhankelijke positie van de werkgever en dit is met deze aansprakelijkheidsregeling gecompenseerd. De werkgever moet daarom zorgen voor een veilige en gezonde werkomgeving van de werknemer. Daarnaast heeft de werkgever beter inzicht in de veiligheidsmaatregelen die hij heeft getroffen of kan treffen en dat is de reden dat de bewijslast ten aanzien van de naleving van de zorgplicht op de werkgever rust De zorgplicht van artikel 7:658 lid 1 BW In het eerste lid van artikel 7:658 BW is geregeld dat de werkgever zorg moet dragen voor een veilige werkomgeving, zodat de werknemer geen schade lijdt. Dit wordt de zorgplicht van de werkgever genoemd. De ondergrens van de omvang van de zorgplicht wordt bepaald door wat op grond van de arbeidsomstandighedenwetgeving van de werkgever wordt gevraagd. 57 Hier zien we dus de samenhang van privaat- en publiekrecht. De zorgplicht die artikel 7:658 lid 1 BW stelt, geldt voor elke plaats die in verband met het verrichten van arbeid wordt gebruikt of pleegt te worden gebruikt. Dit hangt samen met de zeggenschap van de werkgever over de werkzaamheden. 58 De zorgplicht geeft geen absolute waarborg voor bescherming, maar heeft de strekking de werknemer in zoverre tegen het gevaar te beschermen als redelijkerwijs in verband met de arbeid kan worden gevergd. Welke maatregelen dan precies kunnen worden verwacht van de werkgever hangt af van de omstandigheden van het geval. 59 Van belang zijn: - de aard van de werkzaamheden; - de kenbaarheid van het gevaar; - de kans op verwezenlijking; - de ernst van de gevolgen; 56 Lebbing & Van der Veen, TVP 2011, p HR 12 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD3129, JAR 2009/ Bakels 2011, p Van der Grinten 2011, p

25 - de mate van bezwaarlijkheid van de te nemen veiligheidsmaatregelen; - de ervaring van de werknemer. 60 Wanneer de werknemer schade lijdt, omdat de werkgever zijn zorgplicht niet is nagekomen, dan is de werkgever aansprakelijk voor de schade. Dit is te vinden in het tweede lid van artikel 7:658 BW. 7.3 De aansprakelijkheid en bewijslastverdeling van artikel 7:658 lid 2 BW Zoals hierboven is gezegd, is de werkgever aansprakelijk voor de schade als hij niet kan bewijzen dat hij zijn zorgplicht is nagekomen. Hij kan nog aan aansprakelijkheid ontkomen door te bewijzen dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. 61 Het artikel geeft hiermee een schuldaansprakelijkheid, wat betekent dat wanneer de werkgever voldoende zorg heeft aangewend om aan zijn verplichtingen te voldoen, hij niet aansprakelijk is voor de geleden schade van de werknemer. 62 Het is de werknemer die eerst moet stellen en eventueel moet bewijzen dat hij schade heeft geleden en dat deze schade is ontstaan in de uitoefening van zijn functie. 63 De Hoge Raad heeft aangegeven dat het niet is vereist dat de werknemer stelt aan welke oorzaak het ongeval is te wijten. Het is voor de werkgever van belang dat er duidelijkheid over de toedracht is, omdat hij dan kan proberen het tegendeel te bewijzen. Dit betekent dan ook dat de bewijslast van de toedracht bij de werkgever ligt. De werknemer zal wel nadere gegevens moeten verschaffen als onderbouwing van zijn vordering. 64 Daarna kan de werkgever zich van zijn aansprakelijkheid bevrijden als hij aantoont dat hij redelijkerwijs heeft gedaan wat nodig is om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. Hier wordt dus afgeweken van de normaal geldende privaatrechtelijke bewijsregels. Normaal gesproken wordt er van uitgegaan dat de wanprestatie of onrechtmatige daad van de wederpartij door de gelaedeerde moet worden bewezen. 65 De werkgever kan zich beroepen op het feit dat hij heeft voldaan aan zijn zorgplicht, dat de werknemer opzettelijk of bewust roekeloos heeft gehandeld of dat het causaal verband tussen de schending van de zorgplicht en de schade ontbreekt. Wanneer hij dit kan bewijzen, kan hij onder zijn aansprakelijkheid uitkomen HR 11 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU3313, JAR 2005/ Bakels 2011, p Van der Grinten 2011, p. 227/ Bakels 2011, p. 124/ Noot P.A. Stein bij HR 10 december 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA3837, NJ 2000/211. Noot P.A. Stein bij HR 4 mei 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1430, NJ 2001/377; Noot P.A. Stein bij HR 29 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2432, NJ 2001/ Bakels 2011, p. 124/ Krispijn & Oskam, TvP 2008, p