Een arbeidsovereenkomst of een zzp-er? Carl Luijken, pensioenfiscalist Armelle Tesson, arbeidsrecht advocaat

Transcriptie

1 Een arbeidsovereenkomst of een zzp-er? Carl Luijken, pensioenfiscalist Armelle Tesson, arbeidsrecht advocaat 1

2 Onderscheid tussen werknemer en andere vormen van beschikbaar stellen van arbeid: Fiscale kwalificatie Juridische kwalificatie Fiscaal: echt dienstverband of fictief dienstverband 2

3 Fiscaal kan het ter beschikking stellen van arbeidskracht door een individu als volgt worden behandeld: Loondienstverband Resultaat uit overige werkzaamheden Winst uit onderneming Winst voor BV bij inhuur DGA 3

4 Wat is het belang hiervan voor de opdrachtgever? Wat is het belang hiervan voor de opdrachtnemer? 4

5 Opdrachtgever wil graag weten waar hij aan toe is bij inlenen van arbeidskrachten Dus: geen risico op naheffingen en boetes! 5

6 Ontwikkeling in mogelijkheden tot verkrijgen zekerheid: VAR DBA: (model)overeenkomst getoetst door fiscus Opdrachtgeversverklaring Wie loopt in welk geval het risico? 6

7 VAR afgeschaft. Wat was het probleem met de VAR? DBA: na korte tijd conclusie dat dit een mislukking is! Opdrachtgeversverklaring: toetsing middels webmodule 7

8 Nieuw systeem ter vervanging DBA door kabinet voorgesteld: Drietrapsraket: Lage vergoeding: fiscaal dienstverband Hoge vergoeding: geen fiscaal dienstverband, mits korte periode of niet reguliere bedrijfsactiviteiten Overige: toetsing middels webmodule 8

9 Planning? Vacuüm in regelgeving! 9

10 1 juli 2018: inperking terughoudende toetsing. Voortaan worden ook opdrachtgevers aangepakt indien aan de volgende 3 criteria wordt voldaan: Er is sprake van dienstverband Het is evident dat zelfstandigheid opdrachtnemer schijn is Partijen handelen opzettelijk wetende dat zelfstandigheid opdrachtnemer schijn is Bewijslast ligt bij de fiscus. 10

11 Opdrachtgevers kunnen gerust zijn? Eventuele risico s liggen bij opdrachtnemer? Voor de belastingdienst is het vrijwel onmogelijk om opzet te bewijzen? 11

12 Arbeidsovereenkomst of opdracht? (1) 1. De arbeidsovereenkomst (art. 610 boek 7 BW) De arbeidsovereenkomst is de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. 2. De overeenkomst van opdracht (art. 400 boek 7 BW) De overeenkomst van opdracht is de overeenkomst waarbij de ene partij, de opdrachtnemer, zich jegens de andere partij, de opdrachtgever, verbindt anders dan op grond van een arbeidsovereenkomst werkzaamheden te verrichten die in iets anders bestaan dan het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard, het bewaren van zaken, het uitgeven van werken of het vervoeren of doen vervoeren van personen of zaken. 12

13 Arbeidsovereenkomst of opdracht? (2) Waarom relevant? Werkgever: bij arbeidsovereenkomst: loonbelasting en sociale premies afdragen; beëindiging aan regels gebonden Werknemer: ontslagbescherming, doorbetaling salaris bij ziekte, ketenregeling, vergoeding bij beëindiging; daarentegen geen gebruik maken fiscale faciliteiten 13

14 Arbeidsovereenkomst of opdracht? (3) Niet één aspect is doorslaggevend: alle omstandigheden gezamenlijk moeten worden bezien, Thuiszorg Rotterdam/PGGM ECLI:NL:HR:2007:BA6231). Daarbij moeten niet alleen de rechten en verplichtingen in aanmerking worden genomen die partijen bij het aangaan van de overeenkomst voor ogen stonden, maar moet ook acht worden geslagen op de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun rechtsverhouding en aldus daaraan inhoud hebben gegeven, Groen/Schoevers (ECLI:NL:HR:1997:ZC2495) en De Gouden Kooi (ECLI:NL:HR:2011:BP3887). De rechter moet bij zijn beoordeling of sprake is van een arbeidsovereenkomst alle elementen afzonderlijk wegen en benoemen, Notarissen (ECLI:NL:HR:2012:BU8926). 14

15 Criteria bestaan arbeidsovereenkomst 1. Persoonlijk verrichten van arbeid 2. Gedurende zekere tijd verrichten van arbeid 3. De verplichting loon te betalen 4. Gezagsverhouding 15

16 Ad 1: persoonlijk arbeid verrichten Kan de arbeidskracht zich laten vervangen? Rechtbank Noord Holland oordeelde op 15 maart van dit jaar: (ECLI:NL:RBNHO:2018:1971) Eiseres stelde dat sprake is van vrije vervangbaarheid omdat iedereen die dat wenst een overeenkomst met eiseres kan aangaan; ter zitting had eiseres toegelicht dat iedereen die een producttraining heeft gevolgd werkzaamheden kan verrichten, dat dit wordt gecontroleerd en dat de degene die werkzaamheden wil verrichten een contract dient te ondertekenen. De rechtbank leidt hieruit af dat eiseres alleen door haar getrainde en contractueel aan haar verbonden personen voor haar werkzaamheden inzet, zodat van vrije vervangbaarheid van de opdrachtnemers geen sprake is. De rechtbank overweegt op grond daarvan dat aan de verplichting tot het persoonlijk verrichten van arbeid is daarmee voldaan. 16

17 Ad 2: gedurende zekere tijd verrichten van arbeid Het begrip zekere tijd betekent in dit verband gedurende enige tijd en niet gedurende bepaalde tijd betekent (ECLI:NL:GHAMS:AX7597 Gerechtshof Amsterdam 25 januari 1965, nr. 660/1964,). Bij het ontbreken van aanwijzingen voor het tegendeel moet worden aangenomen dat aan de verplichting tot het verrichten van arbeid gedurende zekere tijd is voldaan. 17

18 Ad 3: de verplichting loon te betalen Loon is de vergoeding die de werkgever aan de werknemer verschuldigd is ter zake van de bedongen arbeid. Ook kost en inwoning plus vakantiegeld werd voldoende geoordeeld om aan het loonvereiste te voldoen (ECLI:NL:HR:2001:ZC3681). De omstandigheid dat de vergoeding volledig afhankelijk is van het resultaat dat de arbeidskracht met zijn activiteiten behaalt staat niet aan het aannemen van loon uit dienstbetrekking in de weg (ECLI:NL:RBNHO:2018:1971). Evenmin gaat de redenering dat van loon alleen sprake kan zijn indien de vergoeding afhankelijk is van de aan de werkzaamheden bestede tijd, niet op (ECLI:NL:RBNHO:2018:1971). 18

19 Ad 4: gezagsverhouding (1) Werkgever bevoegd werknemer bindende aanwijzingen te geven omtrent het te verrichten werk (instructiebevoegdheid) Niet noodzakelijk is dat werkgever van deze bevoegdheid ook gebruik maakt NB. Het bestaan van een instructiebevoegdheid kan voor de kwalificatie van een overeenkomst als arbeidsovereenkomst niet alleen beslissend zijn omdat ook de opdrachtnemer op grond van artikel 7:402 BW gehouden is gevolg te geven aan tijdig verleende en verantwoorde aanwijzingen omtrent de uitvoering van de opdracht (AG Keus bij HR , ECLI:NL:HR:2011:BO9573). 19

20 Andere aanwijzingen arbeidsovereenkomst uit rechtspraak Moeten naleven gedragscodes werkgever Vrijheid ten aanzien van de werkindeling De mate waarin deze zelf voor grond- en hulpstoffen en hulpmiddelen zorg draagt Eventuele doorbetaling over vakantie, ziekte- en verlofdagen De mate waarin naast de overeengekomen werkzaamheden andere werkzaamheden worden verricht Het incidentele karakter van de arbeid Een eventuele inhouding van sociale premies en loonbelastingdoor werkgever en eventuele afdracht van btw door de arbeidskracht (dienstbetrekking in fiscale zin) Het karakter van de beloning De mate waarin de arbeidskracht ondernemingsrisico s draagt 20

21 Voorbeeld: is sprake van een werknemer of van een zzp er? Gelet op de criteria zoals hiervoor besproken? Persoonlijk verrichten van arbeid? Gedurende zekere tijd verrichten van arbeid? De verplichting loon te betalen? Gezagsverhouding? Wat staat er in de gesloten overeenkomst (juiste model gehanteerd?) en hoe is aan die overeenkomst uitvoering gegeven? 21