BASE Advocaten - mr. R.C. Sies

Transcriptie

1

2 Wet Deregulering beoordeling arbeidsrelaties

3 Programma Inleiding Arbeidsovereenkomst Huidige systeem VAR Toekomstig systeem Wet DBA Praktische informatie overgang Wet DBA DBA: kritiek Veelgestelde vragen

4 Inleiding (I) Uitoefenen werkzaamheden op basis van: Arbeidsovereenkomst Overeenkomst van opdracht (bijvoorbeeld als zzp-er) Verschil Belastingdienst: voor werknemers dient de werkgever loonbelasting en premies werknemersverzekering te betalen. Zelfstandigen moeten zelf voor het betalen van belastingen en premies zorgdragen. Aan (zelfstandige) ondernemers komen fiscale voordelen toe, waardoor het interessant kan worden om de werkzaamheden zo in te richten dat er ondernemerschap wordt aangenomen in plaats van een dienstbetrekking.

5 Inleiding (II) Schijnzelfstandigheid van opdrachtnemer (feitelijk is er sprake van een arbeidsovereenkomst) is voor de Belastingdienst een reëel gevaar, omdat onterecht ondernemersfaciliteiten geclaimd kunnen worden. Indien achteraf toch blijkt dat (feitelijk) sprake is van een arbeidsovereenkomst in plaats van een overeenkomst van opdracht kan de Belastingdienst aan partijen een naheffing opleggen.

6 Arbeidsovereenkomst (I) Het is dus van belang te weten wanneer een arbeidsrelatie als arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt. Artikel 7:610 BW: De arbeidsovereenkomst is de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende een zekere tijd arbeid te verrichten. Er is onafhankelijk van de benaming door partijen sprake van een arbeidsovereenkomst indien aan drie vereisten is voldaan: 1. Arbeid 2. Loon 3. Gezagsverhouding

7 Arbeidsovereenkomst (II) Vereiste 1: Arbeid De werknemer is op grond van de overeenkomst verplicht persoonlijk arbeid te verrichten Ruim begrip: arbeid kan zowel van geestelijke als lichamelijke aard zijn. Er moet sprake zijn van een voor de werkgever productieve arbeidsprestatie. Het enkele aanwezig of beschikbaar zijn kan hiervoor voldoende zijn.

8 Arbeidsovereenkomst (III) Vereiste 2: Loon Datgene wat als bedongen tegenprestatie voor de arbeid door de werkgever aan de werknemer verschuldigd is. HR 12 oktober 2001 (Huize Bethesda/Van der Vlies) Casus: Van der Vlies verrichtte werkzaamheden als bejaardenverzorgster ten behoeve van de in Huize Bethesda wonende bejaarden in ruil voor kost en inwoning. Rechtsvraag: In cassatie ging het om de vraag of sprake was van loonbetaling en zodoende van een arbeidsovereenkomst. Oordeel: Kost en inwoning moet worden aangemerkt als vergoeding en dus als loon. Ook een vergoeding in natura kan dus als loon worden aangemerkt.

9 Arbeidsovereenkomst (IV) Vereiste 3: Gezagsverhouding Contractueel overeengekomen: Dat er sprake is van een gezagsverhouding tussen werkgever en werknemer wordt aangenomen als dit overeengekomen is. Niet overeengekomen: Een gezagsverhouding wordt ook aanwezig geacht indien deze niet overeengekomen is, maar feitelijk wel aanwezig blijkt te zijn. Voorbeelden aanwijzingen feitelijke aanwezigheid gezagsverhouding: werkgever kan opdrachten en aanwijzingen geven met betrekking tot het werk, werktijden, productie-eisen en/of omgang met klanten.

10 Arbeidsovereenkomst vs. overeenkomst van opdracht (I) De arbeidsovereenkomst ex artikel 7:610 BW onderscheidt zich van de overeenkomst van opdracht ex 7:400 BW door het vereiste dat tussen partijen een gezagsverhouding moet bestaan. Of er sprake is van een gezagsverhouding is niet makkelijk te beoordelen: ook bij een overeenkomst van opdracht is de opdrachtnemer immers gehouden gevolg te geven aan zekere aanwijzingen omtrent de uitvoering (art. 7:402 BW.) De grens tussen een arbeidsovereenkomst en de overeenkomst van opdracht is zodoende een grijs gebied.

11 Arbeidsovereenkomst vs. overeenkomst van opdracht (II) HR 14 november 1997 (Groen/Schoevers): Casus: Groen is een zelfstandig belastingadviseur die les gaf bij opleidingen van Schoevers. Groen verrichtte zijn werk vanuit zijn commanditaire vennootschap (cv). Deze cv declareerde Groens werkzaamheden aan Schoevers door middel van facturen inclusief BTW. Rechtsvraag: Nadat Schoevers de relatie met Groen heeft opgezegd, stelt Groen zich op het standpunt dat hem ontslagbescherming toekomt nu de overeenkomst als arbeidsovereenkomst moet worden gekwalificeerd.

12 Arbeidsovereenkomst vs. overeenkomst van opdracht (III) Oordeel Hoge Raad (Groen/Schoevers): - Zowel de hand van de aanvankelijke partijbedoeling als aan de hand van de uitvoering moet worden bezien of sprake is van een overeenkomst van opdracht of van een arbeidsovereenkomst. - Daarbij moet op alle relevante omstandigheden acht worden geslagen, waaronder de omstandigheid of sprake is van een gezagsverhouding. - Dat Groen op vastgestelde tijden aanwezig moest zijn en door Schoevers gegeven richtlijnen moest respecteren, was in het licht van de overige omstandigheden onvoldoende om een zodanige gezagsverhouding aanwezig te achten dat van een arbeidsovereenkomst moest worden gesproken.

13 Huidig systeem: VAR (I) Of een overeenkomst als arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt is ook in relatie tot Belastingdienst van belang: Indien de belastingdienst een procedure start tot vordering loonbelasting zal hierover niet de civiele rechter, maar de bestuursrechter moeten oordelen. Hoewel de rechtsregels uit het civiele recht niet een op een door de Centrale Raad van Beroep (CRvB) zijn overgenomen, is de hiervoor besproken onzekerheid ook daarvoor relevant. De CRvB lijkt minder waarde te hechten aan de partijbedoeling, de feitelijke situatie prevaleert. Voor beide instanties geldt: het is op voorhand niet volledig in te schatten of een overeenkomst al dan niet als arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt. Dit is zowel voor de werkgever als de werknemer een risico.

14 Huidig systeem: VAR (II) De opdrachtgever moet er zeker van zijn dat de overeenkomst door de Belastingdienst als overeenkomst van opdracht wordt aangemerkt en niet als arbeidsovereenkomst om er zeker van te zijn dat hij niet achteraf door de Belastingdienst kan worden aangesproken. Of een overeenkomst als overeenkomst van opdracht dan wel als arbeidsovereenkomst heeft te gelden, is zoals gezegd niet makkelijk in te schatten. Voor die onzekerheid is de VAR in het leven geroepen (Verklaring arbeidsrelatie). In de VAR geeft de Belastingdienst op verzoek van opdrachtnemer aan hoe zij de arbeidsrelatie tussen opdrachtgever en nemer beoordeelt.

15 Huidig systeem: VAR(III) Na beoordeling van de aanvraag door de opdrachtnemer kan de Belastingdienst verschillende verklaringen afgeven : Soort VAR Gevolgen opdrachtnemer Gevolgen voor de opdrachtgever Loon uit dienstbetrekking Resultaat uit overige werkzaamheden Opdrachtnemer kan opdrachtgevers geen zekerheid geven over het inhouden en betalen van loonheffingen. Opdrachtnemer kan opdrachtgever opdrachtgevers geen zekerheid geven over het inhouden en betalen van loonheffingen. De opdrachtgever moet zelf toetsen of er een (fictieve) dienstbetrekking is. De opdrachtgevers moeten zelf toetsen of er een (fictieve) dienstbetrekking is. Winst uit onderneming Opdrachtnemer kan opdrachtgevers de zekerheid geven dat zij geen loonheffingen hoeven in te houden. (VAR-wuo) De opdrachtgevers hoeven geen loonheffingen in te houden en te betalen. Inkomsten uit werkzaamheden voor rekening en risico van uw vennootschap Opdrachtnemer kan opdrachtgevers de zekerheid geven dat zij geen loonheffingen hoeven in te houden. (VAR-dga) De opdrachtgevers hoeven geen loonheffingen in te houden en te betalen.

16 Huidig systeem: VAR(IV) Opdrachtgevers die zzp-ers inhuren die beschikken over een VAR-wuo of VAR-dga zijn gevrijwaard van mogelijke aanspraken van de Belastingdienst ten aanzien van loonbelasting en sociale premies. Ook indien de overeenkomst achteraf toch als arbeidsovereenkomst moet worden gekwalificeerd. Schijnzekerheid voor opdrachtnemers. Bij het aanvragen van de VAR (zowel wuo als dga) gaat het om de vraag of de Belastingdienst de opdrachtnemer ziet als ondernemer. Om dat op voorhand te kunnen bepalen dient de opdrachtnemer enkele toekomstige inschattingen te maken, bijvoorbeeld met betrekking tot het aantal opdrachtgevers en de hoogte van de winst. Voldoet de opdrachtnemer uiteindelijk niet aan die verwachtingen dan kan de VAR worden ingetrokken en de overeenkomst mogelijk toch als arbeidsovereenkomst aangemerkt. De opdrachtnemer kan door de Belastingdienst worden aangesproken voor de loonheffing en onbetaalde premies. VAR belemmert handhaving door Belastingdienst: De afgegeven VAR moet nog al eens worden herzien. In de praktijk blijkt vaak dat feiten en omstandigheden die worden aangetroffen bij de daadwerkelijke uitvoering van de werkzaamheden afwijken van wat bij de aanvraag van de VAR is opgegeven. Dit komt mede doordat de opdrachtnemer een toekomstige situatie moet inschatten. De opdrachtgever is gevrijwaard en kan pas worden aangesproken voor loonbelasting in de periode na herziening VAR (voor de periode dat de verkeerde VAR was afgegeven blijft opdrachtnemer gevrijwaard), tenzij de Belastingdienst kan aantonen dat opdrachtgever fraude heeft gepleegd. De Belastingdienst kan dus enkel de opdrachtnemer aanspreken, terwijl bij de opdrachtgever vaak meer te halen is.

17 DBA: toekomstig systeem Daarom nieuw systeem: Wet deregulering beoordeling arbeidsrelaties (DBA). Uitgangspunten: Zekerheid op basis van een gezamenlijk tussen opdrachtgever en opdrachtnemer tot stand gekomen overeenkomst die de feitelijke wijze van werken weergeeft. Beide partijen zijn betrokken bij het verkrijgen van zekerheid en beide partijen dragen verantwoordelijkheid voor totstandkoming van de juiste overeenkomst en de naleving daarvan. Belastingdienst beoordeelt die overeenkomst zodat partijen zekerheid krijgen over de voorgenomen arbeidsrelatie. Indien opdrachtgever achteraf toch als werkgever moet worden aangemerkt, kan hem anders dan bij de VAR - een correctieverplichting of naheffingsaanslag worden opgelegd. Opdrachtgever kan de loonbelasting en premie voor de volksverzekeringen in dat geval op de opdrachtnemer verhalen. De premies voor de werknemersverzekeringen en de inkomensafhankelijke bijdrage voor de Zorgverzekeringswet komen voor rekening van de opdrachtgever.

18 DBA: werkwijze In plaats van VAR: door de Belastingdienst opgestelde of beoordeelde overeenkomsten. Net als bij de VAR: het is een zekerheid voor de opdrachtgever, geen verplichting. Een door de Belastingdienst opgestelde of beoordeelde overeenkomst biedt de opdrachtgever de zekerheid dat hij (achteraf) geen loonheffing hoeft te betalen. Maar die zekerheid geldt voor beiden alleen indien de werkzaamheden geschieden conform overeenkomst. Let op: De beoordeling door de Belastingdienst ziet alleen op de vraag of de betreffende overeenkomst als arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt en geeft zodoende alleen uitsluitsel over de loonheffingen. Het ziet niet op de vraag of de opdrachtnemer als ondernemer is aan te merken voor de inkomstenbelasting. Pas bij het beoordelen van de aangifte inkomstenbelasting van de opdrachtnemer bepaalt de Belastingdienst of de inkomsten worden gezien als winst uit onderneming.

19 DBA: overeenkomsten(i) Door de Belastingdienst opgestelde of beoordeelde overeenkomsten 3 categorieën: 1. Algemene modelovereenkomsten: Opgesteld door externe partijen al dan niet in samenwerking met de belastingdienst. Vrijwel alle arbeidsrelaties zijn gedekt. Soort werk en branche is niet van belang.

20 DBA: overeenkomsten(ii) Algemene modelovereenkomsten (vervolg) Op de website Belastingdienst verschillende algemene overeenkomsten te vinden. Bijvoorbeeld: Geen werkgeversgezag, opgesteld door de Belastingdienst, VNO-NCW en MKB Nederland Deze modelovereenkomst is gericht op situaties waarin het werkgeversgezag ontbreekt. Vrije vervanging, opgesteld door de Belastingdienst, VNO-NCW en MKB Nederland Met deze modelovereenkomst kan de opdrachtnemer zich vrij laten vervangen. Tussenkomst, opgesteld door de Belastingdienst, VNO-NCW en MKB Nederland Deze modelovereenkomst is te gebruiken als de opdrachtnemer via een intermediair werkt voor een derde. Er is geen werkgeversgezag, geen leiding en geen toezicht door een derde. Daarnaast is in deze modelovereenkomst geregeld wanneer mag worden aangenomen dat een opdrachtnemer als zelfstandige werkt. Vervoer, opgesteld door TLN Deze voorbeeldovereenkomst is gericht op goederenvervoer op de weg. Aanneming van werk, opgesteld door Zelfstandigen bouw en stichting ZZP Nederland Deze voorbeeldovereenkomst kan worden gebruikt voor aanneming van werk.

21 DBA: overeenkomsten (III) Voorbeeld modelovereenkomst algemeen: tussenkomst Voorafgaande aan het gedownloade bestand is een toelichting te vinden waaruit blijkt in welke situatie de betreffende overeenkomst van toepassing is. Toelichting voorbeeld: modelovereenkomst tussenkomst is te gebruiken als de opdrachtnemer via een intermediair werkt voor een derde. Er is geen werkgeversgezag, geen leiding en geen toezicht door een derde. Daarnaast is in deze modelovereenkomst geregeld wanneer mag worden aangenomen dat een opdrachtnemer als zelfstandige werkt.

22 DBA: overeenkomsten (IV) Voorbeeldpagina s modelovereenkomst algemeen: tussenkomst

23 DBA: overeenkomsten (V) Voorbeeld modelovereenkomst algemeen: tussenkomst De gele tekstvlakken maken dat de overeenkomst moet worden aangemerkt als een opdrachtovereenkomst en mogen anders dan de zwarte tekst dus niet worden aangepast of verwijderd. Dat kunnen bepalingen zijn die zien op de feitelijke/praktische inrichting van de werkzaamheden: Artikel 2.2: Opdrachtnemer deelt zijn werkzaamheden zelfstandig in. Wel vindt, voor zover dat voor de uitvoering van de opdracht nodig is, afstemming met Opdrachtgever plaats in geval van samenwerking met anderen, zodat deze optimaal zal verlopen. Indien noodzakelijk voor de werkzaamheden richt Opdrachtnemer zich naar de arbeidstijden bij Opdrachtgever en/of de Derde. Artikel 6.4 Ingeval hulpmiddelen van Opdrachtgever en/of Derde noodzakelijk zijn bij de uitvoering van de opdracht, brengt Opdrachtgever de daarmee samenhangende kosten in rekening aan Opdrachtnemer. Het is belangrijk dat partijen ook in de praktijk volgens die afspraken handelen. Als partijen feitelijk niet aan de overeenkomst voldoen, geldt de bescherming niet. Beiden zijn in dat geval aansprakelijk voor de loonheffing en premies.

24 DBA: overeenkomsten (VI) 2. Voorbeeldovereenkomsten branches en beroepsgroepen - Aan de Belastingdienst voorgelegd door sectoren en belangenorganisaties. - Op de site van de Belastingdienst staan voorbeelden die kunnen worden gebruikt door iedereen die werkt volgens de voorwaarden van die branche of beroepsgroep. - Ook hier geldt: de artikelen met de voorwaarden die van belang zijn bij het bepalen of er sprake is van een dienstbetrekking, zijn gemarkeerd. De niet-gemarkeerde artikelen kunnen door partijen worden aangevuld/aangepast naar de eigen situatie, zover dat niet in strijd is met de gemarkeerde artikelen.

25 DBA: overeenkomsten (VII) 3. Individuele overeenkomsten - Overeenkomsten die door individuele opdrachtgevers of opdrachtnemers aan de Belastingdienst zijn voorgelegd. - Op de site van de Belastingdienst staan voorbeelden die kunnen worden gebruikt onder dezelfde omstandigheden en in hetzelfde beroep. Overeenkomsten voorleggen aan Belastingdienst: - Belangenorganisaties van opdrachtgevers en van opdrachtnemers, individuele opdrachtgevers of hun intermediairs en individuele opdrachtnemers kunnen overeenkomsten aan de Belastingdienst voorleggen. - Hoe: zie website Belastingdienst ( overeenkomst voorleggen )

26 DBA: praktische informatie Ingangsdatum DBA: 1 mei 2016 Handhaving door Belastingdienst v.a. 1 mei 2017 Overgangsregeling 1 mei mei 2017: - In deze fase worden geen nieuwe VAR-verklaringen meer verstrekt. - Oude VAR blijft tot 1 mei 2016 geldig zolang het soort werk en de omstandigheden en voorwaarden waaronder de werkzaamheden worden uitgevoerd niet veranderen. - Betrokken partijen kunnen, indien zij twijfelen over de aard van hun arbeidsrelatie, een model- of voorbeeldovereenkomst gebruiken of hun individuele overeenkomst aan de Belastingdienst voorleggen. - Aan bestaande VAR-verklaringen kan vanaf 1 mei 2016 geen vrijwaring meer worden ontleend.

27 DBA: kritiek Werking Wet DBA is afwachten. Enkele kritische punten: Overregulering: strenge beoordeling van arbeidsrelaties. Aantal modelovereenkomsten loopt uit de hand. Het plan was enkele tientallen, maar lijkt nu uit te lopen op honderden dan wel duizenden zeer gedetailleerde modelcontracten. Hoe kies je als niet jurist de juiste? Hoe die overeenkomsten eruit gaan zien is nog niet geheel duidelijk: ook nu nog veel aanpassingen en wijzigingen. Bij zzp-bemiddelaars ontstaat een groot ontmoedigingseffect. Zij zijn niet meer gevrijwaard van loonheffingen en hebben dus de plicht om voor iedere kortstondige opdracht een overeenkomst te sluiten en zorg te dragen dat de werkzaamheden conform overeenkomst worden uitgevoerd. Werkzaamheden zijn dynamisch. Een incidentele afwijking van de overeenkomst zal niet direct leiden tot het vervallen van de zekerheid voor de opdrachtgever, maar een substantiële afwijking zal echter moeten worden vastgelegd in een nieuwe overeenkomst. Schijnzekerheid blijft: werkelijke situatie is leidend en die kan afwijken van wat partijen in overeenkomst hebben afgesproken.

28 Veelgestelde vragen (I) Heeft het zin om een eenmans-b.v. op te richten met het doel geen goedgekeurde modelovereenkomsten te hoeven gebruiken? Of u nu als DGA vanuit uw eigen BV werkt, of vanuit uw eenmanszaak, dat maakt niet zo heel veel uit. In beide gevallen kan de Belastingdienst de arbeidsrelatie van u met uw opdrachtgever toetsen. Ook bij een DGA geldt dat vrijwaring voor de opdrachtgever aan de orde blijft als gebruik wordt gemaakt van een goedgekeurde modelovereenkomst en feitelijk ook conform die modelovereenkomst wordt gewerkt.

29 Veelgestelde vragen (II) Klopt het dat een zzp-er drie opdrachtgevers per jaar moet hebben? - Het aantal opdrachtgevers speelt een rol bij de beoordeling door de Belastingdienst of iemand is aan te merken als ondernemer voor de inkomstenbelasting. Als dat zo is heb je als ondernemer recht op aftrekposten speciaal voor ondernemers. - De Belastingdienst beoordeelde voor de afgifte van de VAR op voorhand of de opdrachtnemer als ondernemer was aan te merken. Het misverstand bestond dat voor het verkrijgen van een VAR een minimum van drie opdrachtgevers werd vereist, omdat het aanvraagformulier dat leek te suggereren. - Met het nieuwe systeem is die vraag niet meer relevant voor het verkrijgen van zekerheid. Er wordt alleen beoordeeld of de overeenkomst al dan niet als arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt en dus of loonheffingen moeten worden betaald. Of de opdrachtnemer als ondernemer kan worden aangemerkt doet er in die zin niet toe. Om aanspraak te maken op ondernemersfaciliteiten moet opdrachtnemer door de Belastingdienst worden aangemerkt als ondernemer en in die zin blijft de vraag dus wel relevant.

30 Veelgestelde vragen (III) Moet een zzp-er om door de Belastingdienst aangemerkt te worden als ondernemer voor de inkomstenbelasting ten minste drie opdrachtgevers hebben? Die vraag is van belang voor het verkrijgen van ondernemersfaciliteiten. Let op: aan het begrip ondernemer worden verschillende voorwaarden gesteld. Zo stelt de Kamer van Koophandel andere criteria dan Belastingdienst. De criteria die de Belastingdienst stelt voor de omzetbelasting zijn weer anders dan voor de inkomstenbelasting. Let dus op met welke situatie je te maken hebt. Volgens artikel 3.4 van de Wet inkomstenbelasting 2001 is een ondernemer: de belastingplichtige voor rekening van wie een onderneming wordt gedreven en die rechtstreeks wordt verbonden voor verbintenissen betreffende die onderneming. In de wet wordt aan het begrip ondernemer verder geen invulling gegeven.

31 Veelgestelde vragen (IV) Bij de vraag of sprake is van een onderneming als bedoeld in artikel 3.4 van de Wet IB 2001 moet, naar vaste jurisprudentie, onder meer worden gelet op: a. de duurzaamheid en de omvang van de verrichte werkzaamheden; b. de grootte van de bruto-baten; c. de winstverwachting; d. het lopen van (ondernemers)risico; e. de beschikbare tijd; f. de bekendheid die naar buiten aan de werkzaamheid wordt gegeven; g. het aantal opdrachtgevers; en h. het spraakgebruik. De Belastingdienst merkt op haar site bij het aantal opdrachtgevers het volgende op: U streeft ernaar meerdere opdrachtgevers te hebben, onder andere om betalingsen continuïteitsrisico's te verminderen. Wanneer u meerdere opdrachtgevers hebt, neemt uw afhankelijkheid van een of enkele opdrachtgevers af en neemt uw zelfstandigheid toe. Genoemde criteria moeten in samenhang worden beoordeeld. Hoewel de eis van meerdere opdrachtgevers een zwaar gewicht wordt toegekend, kan dus zijn dat iemand met één opdrachtgever toch als ondernemer wordt aangemerkt. Dat drie opdrachtgevers een hard vereiste is, is een misverstand.

32