Lezing RB-Kring Utrecht. Peter Bos 10 mei

Transcriptie

1 Lezing RB-Kring Utrecht Peter Bos 10 mei

2 Wet DBA Kort aanloop naar DBA Op welke plekken wijzigt er iets in de wetgeving Doel en inhoud DBA Inleidende opmerkingen arbeidsrelaties Kwalificatie volgens BW IB ondernemers Fictieve dienstbetrekkingen / gage regeling Beoordelen o.b.v. overeenkomsten Procedure verzoeken om beoordeling Pauze Uitdieping arbeidsovereenkomst / overeenkomst van opdracht De ficties Beoordeling door de fiscus Tips / vragen

3 Aanloop Wet DBA VAR systeem onder druk, belangrijkste argumenten zijn controle(on)mogelijkheid, eenzijdige verantwoordelijkheid en misbruik aan met name onderkant markt, aanpassing aangekondigd in 2012 Wet BGL eerste helft 2014: webmodule, samen invullen, heeft het niet gehaald. mei 2015: Eerste aanzet Wet DBA: na voorzet uit het veld, sectorale benadering, vooraf beoordeelde overeenkomsten, aanpassing fictieve dienstbetrekking thuiswerkers en gelijkgestelden. ingangsdatum uiteindelijk 1 mei 2016, eerder is domweg niet gehaald (o.a. wegens referendumwet)

4 Wetswijzgingen door de Wet DBA In de Wet op de inkomstenbelasting 2001: - vervallen van afdeling 3:15 van de Wet IB, ergo van 3:156 en 3:157 Wet IB (VAR en VAR-DGA), inclusief vervallen geldigheidstermijn 1 jaar van artikel 3:156 lid 4. In de Wet op de loonbelasting 1964: - vervallen artikel 5a lid 1 letter a: geen inhouding voor artiest met VAR-WUO of VAR-DGA - toevoegen artikel 5a lid 1 letter c: opname escape voor artiest via een AmvB - aanpassing van de ZW, WW, WAO en WAZ i.v.m. vervallen van de VAR.

5 Doel en inhoud Wet DBA Hoofddoelen: verbetering handhaving, voorkomen oordeel status opdrachtnemer voor de IB en voorkoming gedwongen schijnzelfstandigheid door beperking van de rechtszekerheid voor de opdrachtgever. Hoe?, wel door. zelfstandige beoordeling van inhoudingsplicht te maken door opdrachtgever, geen beschikkingen meer maar vooroverleg hulp daarbij door beschikbaarheid beoordeelde overeenkomsten op site fiscus hulp door gelegenheid eigen overeenkomst(en) vooraf te laten beoordelen voorwaardelijke zekerheid

6 Doel en inhoud Wet DBA Verschillen VAR - DBA VAR opdrachtnemer aansprakelijk WUO, DGA, Loon toch fictieve dienstbetrekking? DBA gezamenlijk aansprakelijk beoordeling arbeidsrelatie standaardovereenkomst

7 Doel en inhoud Wet DBA Voordelen aan de Wet DBA? geen doorwerking rangorde regeling IB naar de Wet LB meer Opdrachtnemer: niet meer uitgesloten voor WW/ZW/WIA etc. derhalve: opbouw rechten! aansprakelijkheid gedeeld Opdrachtgever minder administratieve rompslomp (?) gratis modellen databank

8 Doel en inhoud Wet DBA Per 1 mei 2016 dus niet langer relevant of een opdrachtnemer in de IB als ondernemer kan worden aangemerkt, uitsluitend de arbeidsrelatie dient te worden beoordeeld op het bestaan van wel of geen inhoudingsplicht

9 Arbeidsrelaties, inleiding Welke? object is steeds het verrichten van arbeid opdrachtrelatie Onderscheidend: instructie (arbeidsovk aanneming opdracht) (i.t.t. zelfstandige arbeid en gelijkwaardige samenwerking)

10 Kenmerken arbeidsrelaties: Feiten het wat? wie? hoe? wanneer? van de wederzijdse prestaties Afspraken, juridische verhoudingen (schriftelijke) overeenkomst, specifiek wettelijk kader? mate van detaillering afspraken Prestaties, instructie, persoonlijk, looptijd, IE-rechten, gegevens, hulpmiddelen, aansprakelijkheid, risico s, concurrentie, enzovoort..

11 Kwalificatie volgens het BW Benoemde relaties

12 Kwalificatie volgens het BW Zelfstandigheid uitvoering van het werk, denk aan: resultaat, herkenbare prestatie, vrije vervanging, beperking instructie, logische relatie met aard prestatie, deskundigheid/verantwoordelijkheid, vrijheid tijd/plaats werk Economisch tijdsbeslag opdracht, vrijheid, deling baten en risico s

13 Kwalificatie volgens het BW Acht slaan op: partij - wil (geobjectiveerd) arbeids-, sociaal zekerheids- en fiscaal recht

14 Kwalificatie volgens het BW Kernjurisprudentie kwalificatie instructiebevoegdheid (NJ 1950,140 - NJ 2000, 81) formeel en materieel gezag (NJ 1994, 757) begrip gezag bepaald door weging instructie bij opdracht: nadere bepaling verlangde prestatie (BNB 1992/78) Groen/Schoevers : partijbedoeling en dwingend recht met elkaar verbonden (NJ 1998, 149) statutair bestuurders (BNB 2013/143) vrije en willekeurige vervanging (NJ 1958/35)

15 De IB ondernemer artikelen 3.4/5/8 IB 01 (begrip bewust niet wettelijk gedefinieerd) criteria (BNB 1993/185 & BNB 2012/206*) Boer: HR hanteert multifactorbenadering IB-check (indicatie): zelfstandigheid continuïteit risico omvang zelfstandige beoordeling LB en IB- absorptietheorie BNB 2002/31

16 Fictieve dienstbetrekkingen / gage regeling (feitelijk) Persoonlijk arbeid verricht (BNB 1981/127) zelfstandige = IB ondernemer (± idem voor verzek.) bewijslastverdeling zelfstandigheid (afwijkend bij aanneming BNB 1986/256) aanneming van werk tussenkomst bemiddeling opting-out (thuiswerkers gelijkgestelden gageregeling) commissarissen 1 mei 2016 (BLKB2016/265M)

17 Beoordelen o.b.v. overeenkomsten 1. modelovereenkomst 2. eigen overeenkomst 3. eigen overeenkomst wordt modelovereenkomst Implementatieperiode tot 1 mei 2017

18 Beoordelen o.b.v. overeenkomsten MODELOVEREENKOMST Algemene modellen abstract, niet gericht op branche of soort werkzaamheden modellen gericht op ontbreken van gezag, ontbreken persoonlijke arbeidsverplichting, model voor tussenkomst en bemiddeling Markeringen in algemene modellen en branche-overeenkomsten met markeringen aangegeven welke artikelen bepalend zijn geweest voor oordeel werken buiten dienstbetrekking Voorbeeldbepalingen voorbeeldteksten, hulpmiddel, niet verplicht ndernemen/zzp_ers/modelovereenkomsten_ipv_var

19 Beoordelen o.b.v. overeenkomsten EIGEN OVEREENKOMST wanneer géén arbeidsovereenkomst geen arbeid of; geen persoonlijke arbeidsverplichting (7:659 BW) of; niet in dienst van wederpartij of; geen recht op loon ten minste één van deze pijlers ontbreekt

20 Beoordelen o.b.v. overeenkomsten EIGEN OVEREENKOMST WORDT MODEL OVEREENKOMST Bij voorleggen eigen overeenkomst kan de belastingdienst vragen om toestemming tot publicatie. Vraag: wel of niet verstandig? voorleggen via Doorlooptijd is (thans) ruim 10 weken, afhankelijk van aanleveringswijze en afhankelijk van inhoud overeenkomst

21 PAUZE

22

23 Arbeidsovereenkomst Artikel 7:610 De arbeidsovereenkomst is de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. Indien een overeenkomst zowel aan de omschrijving van lid 1 voldoet als aan die van een andere door de wet geregelde bijzondere soort van overeenkomst, zijn de bepalingen van deze titel en de voor de andere soort van overeenkomst gegeven bepalingen naast elkaar van toepassing. In geval van strijd zijn de bepalingen van deze titel van toepassing. Artikel 7:610a Hij die ten behoeve van een ander tegen beloning door die ander gedurende drie opeenvolgende maanden, wekelijks dan wel gedurende ten minste twintig uren per maand arbeid verricht, wordt vermoed deze arbeid te verrichten krachtens arbeidsovereenkomst.

24 Arbeidsovereenkomst Maar ook 7:659 BW: De werknemer is verplicht de arbeid zelf te verrichten; hij kan zich daarin niet dan met toestemming van de werkgever door een derde doen vervangen. NB: Fiscaal ander oordeel voor overeenkomst indien opdrachtnemer een éénmans BV is?

25 Arbeidsovereenkomst Doel bereikt..? VRIJE VERVANGING of GEEN GEZAG?

26 Arbeidsovereenkomst Doel bereikt..? VRIJE VERVANGING

27 Arbeidsovereenkomst Doel bereikt..? GEEN GEZAG?

28 Overeenkomst van Opdracht REGELEND RECHT Overeenkomst van opdracht Titel 7.7 BW (artt ) Inspanning /resultaat wel/niet persoonlijk instructie kan uitvoerig. onbepaalde looptijd loon en onkosten

29 Overeenkomst van Opdracht Artikel 7:402 De opdrachtnemer is gehouden gevolg te geven aan tijdig verleende en verantwoorde aanwijzingen omtrent de uitvoering van de opdracht. De opdrachtnemer die op redelijke grond niet bereid is de opdracht volgens de hem gegeven aanwijzingen uit te voeren, kan, zo de opdrachtgever hem niettemin aan die aanwijzingen houdt, de overeenkomst opzeggen wegens gewichtige redenen.

30 Overeenkomst van Opdracht Artikel 7:402 Aard van de opdracht Aanwijzingen / afspraken

31 Overeenkomst van Opdracht Artikel 7:402 Aard van de opdracht Aanwijzingen / afspraken CONCLUSIE: GEZAG IS EN BLIJFT EEN LASTIGE FACTOR

32 Overeenkomst van Opdracht Niet alleen artikel(en) vrije vervanging, beperkte instructie algemeen beeld (on)gelijkwaardigheid van partijen elementen die afbreuk doen? eenzijdige opzegmogelijkheid schadeplichtigheid concurrentiebeding vervanging de facto onmogelijk ( ) weging van kenmerken..

33 De ficties in de Wet LB Stap 2 : de ficties Behalve toets aan arbeidsovereenkomst BW Toets aan fictieve dienstbetrekkingen en gageregeling

34 De ficties in de Wet LB Tussenkomst 3 partijen: opdrachtnemer/zzp intermediair derde Opdrachtnemer: zzp er Intermediair: opdrachtgever voor zzp er Derde: opdrachtgever voor intermediair Voor overeenkomst tussen intermediair en opdrachtnemer/zzp alleen oordeel werken buiten dienstbetrekking als: Geen gezag tot intermediair én geen leiding en toezicht door de derde Aannemelijk dat opdrachtnemer/zzp IB-ondernemer is

35 De ficties in de Wet LB Algemeen model voor tussenkomst model geen werkgeversgezag plus: geen leiding en toezicht derde werken voor meerdere intermediairs toegestaan kosten gereedschap, materiaal, hulpmiddelen voor opdrachtnemer bepaling aansprakelijk Zzp er inschrijving KvK en BTW-nr vastgelegd concurrentie- en relatiebeding niet te beperkend bepaling risico van non-betaling voor opdrachtnemer Bewijsvermoeden ondernemerschap, uitzondering als opdrachtnemer hoofdzakelijk en langdurig werkzaam is voor dezelfde intermediair

36 De ficties in de Wet LB Beoordelen met of zonder..? CONTEXT:

37 Beoordelen van teksten door de fiscus Persoonlijk Het staat opdrachtnemer vrij de werkzaamheden voor eigen rekening en risico geheel of ten dele te laten uitvoeren door derden Opdrachtnemer blijft evenwel verantwoordelijk voor de kwaliteit van het werk en het naleven van de gemaakte afspraken

38 Beoordelen van teksten door de fiscus Objectief Objectieve criteria Beroepsspecifieke vergunningen en certificaten Registratie in kwaliteits- of beroepsregister Verklaring omtrent gedrag (VOG) Tewerkstellingsvergunning (Wav)

39 Beoordelen van teksten door de fiscus Gezag Opdrachtnemer is bij het uitvoeren van de overeengekomen werkzaamheden geheel zelfstandig. Hij/zij verricht de overeengekomen werkzaamheden naar eigen inzicht en zonder toezicht of leiding van Opdrachtgever. Opdrachtgever kan wel aanwijzingen en instructies geven omtrent het resultaat van de opdracht.

40 Beoordelen van teksten door de fiscus Vrije vervanging Mits ook feitelijk tenminste niet ondenkbaar

41 Varia / tips Rechtsbescherming is niet optimaal, twee (of drie?) kansen: 1. Wel inhouden en afdragen, bezwaar tegen eigen afdracht 2. Niet inhouden, vragen om naheffing en bezwaar 3. (?) Beschikking ex art. 59 lid 3Wfsv, art 72c lid 1 ZW, art 127 lid 1 WW, 87 lid 1 WAO of 7 lid 2 WIA.

42 Varia / tips denk aan risico s ten aanzien van (niet)verhaalbaarheid premies werknemersverzekeringen en inkomensafhankelijke bijdrage Zvw schriftelijk overeenkomst niet verplicht, maar indien niet inhouden, WEL schriftelijk is aan te raden ( is OK) modelovereenkomst alleen fiscaal beoordeeld, geen juridisch oordeel, hier en daar mogelijk strijd met andere (wettelijke) bepalingen bij gebruik model overeenkomst: houd je strikt aan de regels, en dan nog alleen voorwaardelijke vrijwaring voor opdrachtgever en opdrachtnemer, vermeld modelnummer! beoordeelde overeenkomst blijft (max) 5 jaar gelden geen aandacht voor internationale situaties alternatieven voor Zzp-relatie: in dienst (nul uren contract?) Payrolling (duur?)

43 Tot slot VRAGEN?? En dank voor alle aandacht