DE ARBEIDSRECHTELIJKE POSITIE VAN DE VRIJWILLIGER

Transcriptie

1 DE ARBEIDSRECHTELIJKE POSITIE VAN DE VRIJWILLIGER OVER DE GRENZEN VAN VRIJWILLIGERSWERK BINNEN HET ARBEIDSRECHT DENISE F.G. HOOIVELD MASTERSCRIPTIE ARBEIDSRECHT FACULTEIT DER RECHTSGELEERDHEID STUDENTNUMMER SCRIPTIEBEGELEIDER MW. MR. YVONNE BERKELJON UNIVERSITEIT VAN AMSTERDAM

2 De arbeidsrechtelijke positie van de Vrijwilliger Over de grenzen van vrijwilligerswerk binnen het arbeidsrecht In hoeverre geniet de vrijwilliger arbeidsrechtelijke bescherming? En is het wenselijk om vrijwilligers gelijk te stellen met een werknemer? 2 D.F.G. Hooiveld Universiteit van Amsterdam

3 Inhoudsopgave Hoofdstuk Inleiding... 4 Probleemstelling... 4 Hoofdstuk 2 De vrijwilligersovereenkomst en art. 7:610 BW De vrijwilligersovereenkomst De vereisten van art. 7:610 BW Arbeid Gezag Loon Het rechtsvermoeden, de partijbedoeling en geen geruisloze overgang Rechtsvermoeden van een arbeidsovereenkomst art. 7:610a BW Partijbedoeling Geen geruisloze overgang Samenvatting Hoofdstuk 3 Werkgeversaansprakelijkheid: wie kan de vrijwilliger aansprakelijk stellen bij een arbeidsongeval? De vrijwilliger en werkgeversaansprakelijkheid De zorgplicht van de werkgever Artikel 7:658 lid Reikwijdte van art. 7:658 lid Goed werkgeverschap ex art. 7:611 BW Arbeidsomstandighedenwet Samenvatting Hoofdstuk 4 De kwalificatie van de vrijwilligersovereenkomst naar Belgisch recht Inleiding De kwalificatie van de vrijwilligersovereenkomst Vrijwilligerswerk: beroepsarbeid of niet-beroepsarbeid? Arbeid(prestatie) Loon Loon in de arbeidsovereenkomstenwet Hoedanigheid van de vrijwilliger Gezag Samenvatting Hoofdstuk 5 Werkgeversaansprakelijkheid naar Belgisch recht Aansprakelijkheid van de vrijwilligersorganisatie De aansprakelijkheid van de werkgever De Arbeidsongevallenwet De voorwaarden van een arbeidsongeval Burgerlijke immuniteit Samenvatting Conclusie Bronvermelding Literatuur Wetenschappelijke artikelen en publicaties Parlementaire stukken Jurisprudentie Internetbronnen

4 Hoofdstuk 1 Inleiding Vrijwilligers zijn het cement van onze samenleving. De talloze clubs en verenigingen, waar mensen elkaar ontmoeten en samen actief bezig kunnen zijn zouden zonder de inzet van de vele vrijwilligers niet kunnen draaien 1 Zonder vrijwilligers kan het onderwijs niet bloeien, verschraalt de leefbaarheid in de buurten en wijken. 2 Vrijwilligerswerk bespaart de samenleving elk jaar miljoenen euro s. 3 Vrijwilligerswerk omvat een verscheidenheid aan activiteiten en werkzaamheden: leiding geven bij een scoutingvereniging, op stap gaan met ouderen, helpen in een buurthuis, fondswerving door middel van huis-aan-huiscollectes, werkzaamheden in een verzorgingstehuis, een manier om mensen uit hun sociale isolement te halen, overblijf moeder op een basisschool, etc. Zo zijn er nog meer vormen van vrijwilligerswerk te benoemen. Mensen doen aan vrijwilligerswerk vanuit verschillende motieven. Een reden kan zijn dat men de eigen horizon wil verbreden, iets voor anderen wil betekenen of om een zinvolle en gewaardeerde tijdbesteding te hebben of omdat het mogelijkheden biedt om zich te ontplooien. 4 Anderen worden vrijwilliger omdat het vanuit de religie gebruikelijk is, het invloed en status geeft of om sociale contacten op te doen. Echter zullen velen vrijwilligerswerk doen omdat zij het simpelweg leuk vinden en er plezier aan beleven. 5 Hoewel uit onderzoek is gebleken dat minder Nederlanders aan vrijwilligerswerk doen, zijn er naar schatting nog steeds 4,1 miljoen mensen actief als vrijwilliger. 6 Bij al die werkzaamheden en activiteiten kan het voorkomen dat er iets misgaat. Soms zodanig dat er letsel of materiële schade ontstaat. Over deze aansprakelijkheid 7 bestaan veel onduidelijkheden en verkeerd de vrijwilliger in een grijs gebied. Want de mogelijkheid dat een vrijwilliger wordt blootgesteld aan de gevaren op de werkvloer is aanwezig. Is de vrijwilliger in dat geval beschermd door het arbeidsrecht? Is de vrijwilligersorganisatie verantwoordelijk en is het mogelijk dat hierbij de organisatie of werkgever aansprakelijk wordt gesteld? Deze onduidelijkheid kan niet gewenst zijn en daardoor is het ook noodzakelijk om stil te staan bij de arbeidsrechtelijke positie 8 van de vrijwilliger. Want vrijwilligers verrichten hun werkzaamheden zonder daarvoor een vergoeding te ontvangen, maar willen vervolgens niet de dupe worden van eventuele gevolgen die zich kunnen voordoen op de werkvloer. Probleemstelling Kamerstukken II 2004/05, 30131, nr. 3, p.2. 3 Zie: Het vrijwilligerswerk van Scouting Nederland bespaart de samenleving elk jaar zo n 160 miljoen euro. De besparing is te danken aan de inzet van 25 duizend vrijwilligers en de positieve effecten op de gezondheid en de opleiding van de 87 duizend leden. De inzet bespaart op loonkosten. Ook voorkomt de scouting vroegtijdige schooluitval en criminaliteit, wat de maatschappij geld bespaart Zie de draaischijf vrijwillige inzet op: Sociaal en Cultureel Planbureau, Vrijwilligers in meervoud, Den Haag, mei Zie vrijwillige inzet 2010 op: 7 De aansprakelijkheid is slechts één aspect van de juridische positie waarmee een vrijwilliger te maken kan hebben. De arbeidsrechtelijke positie van de vrijwilliger kan zich ook uiten indien deze een uitkering geniet krachtens de sociale verzekeringen. 8 De arbeidsrechtelijke positie omvat niet alleen de werkgeversaansprakelijkheid, maar ook bijvoorbeeld de vrijwilliger die een sociale uitkering ontvangt. 4 D.F.G. Hooiveld Universiteit van Amsterdam

5 Vrijwilligers zijn een belangrijke spil in onze samenleving, dat blijkt alleen al uit de cijfers dat ruim 4 miljoen burgers vrijwilligerswerk verrichten dat overeenkomt met ongeveer fulltime arbeidsplaatsen. 9 Doordat zij zo n belangrijke rol vervullen zou een wettelijk kader niet misplaatst zijn, alleen niets daarvan is minder waar. Hoewel vrijwilligers een hoop werk verrichten is er tot op heden geen wettelijk kader gecreëerd. Dit gebrek aan wetgeving zorgt ervoor dat vrijwilligers - omtrent de arbeidsrechtelijke positie - in Nederland in een grijs gebied verkeren. Want hoe kan een vrijwilligersovereenkomst gekwalificeerd worden? Is het mogelijk dat er een overgang naar een arbeidsovereenkomst plaatsvindt indien aan alle essentiële voorwaarden van een arbeidsovereenkomst is voldaan? Kan de vrijwilliger een beroep doen op de arbeidsrechtelijke bescherming van titel 10, boek 7? Waar ligt de grens tussen vrijwilliger en werknemer? Tal van vragen die opkomen als er goed gekeken wordt naar een vrijwilligersovereenkomst. Ik acht het dan ook noodzakelijk om stil te staan bij de rechtspositie van vrijwilligers met name die in Nederland. Ik zal hierbij wel een rechtsvergelijking maken met de Belgische regelgeving, omdat zij reeds regelgeving voor vrijwilligers hebben gecreëerd. 10 In deze scriptie zal nader worden ingegaan op dit onderwerp aan de hand van de volgende onderzoeksvraag: In hoeverre geniet de vrijwilliger arbeidsrechtelijke bescherming? En is het wel wenselijk om een vrijwilliger gelijk te stellen met een werknemer? Om deze onderzoeksvraag te kunnen beantwoorden zullen een aantal deelvragen worden behandeld: Hoofdstuk 2: De kwalificatie van de vrijwilligersovereenkomst. In dit hoofdstuk wordt met name de vrijwilligersovereenkomst vergelijken met de bepaling art. 7:610 BW. Belangrijk uitgangspunt in dit hoofdstuk is of de vrijwilligersovereenkomst gekwalificeerd kan worden als arbeidsovereenkomst. Hoofdstuk 3: Werkgeversaansprakelijkheid: wie kan de vrijwilliger aanspreken bij een arbeidsongeval. Aan bod komt de zorgplicht van de werkgever en de uitbreiding van de werkgeversaansprakelijkheid ex art. 7:685 lid 4 BW. Tevens zal er worden ingegaan op een beroep op grond van het goed werkgeverschap krachtens art. 7:611 BW en tot slot zal de invloed van de arbeidsomstandighedenwet worden behandeld. Hoofdstuk 4: De kwalificatie van de vrijwilligersovereenkomst naar Belgisch recht. In dit hoofdstuk staat de vrijwilligersovereenkomst naar Belgisch recht centraal. Wordt er op dezelfde wijze invulling gegeven aan de essentiële voorwaarden van een arbeidsovereenkomst. Er zal worden uitgezocht of vrijwilligerswerk naar Belgisch recht, al dan niet als arbeidsovereenkomst wordt gekwalificeerd. Hoofdstuk 5: Werkgeversaansprakelijkheid naar Belgisch recht In dit hoofdstuk zal met name de arbeidsongevallenwet worden behandeld, en dan vooral aan welke voorwaarden de vrijwilliger moet voldoen wil zij aanspraak kunnen maken op een vergoeding. 9 Zie basisfuncties lokale ondersteuning vrijwilligerswerk en mantelzorg op 10 De wet van 3 juli 2005, betreffende de rechten van vrijwilligers. 5 5

6 6 D.F.G. Hooiveld Universiteit van Amsterdam

7 Hoofdstuk 2 De vrijwilligersovereenkomst en art. 7:610 BW In dit hoofdstuk zal dieper worden ingegaan op de vrijwilligersovereenkomst. Er zal antwoord worden gegeven op de vraag of een vrijwilligersovereenkomst gekwalificeerd kan worden als een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 Burgerlijk Wetboek (hierna te noemen: BW). 1. De vrijwilligersovereenkomst Alvorens over te gaan tot het kwalificeren van de overeenkomst, 11 dient eerst te worden beoordeeld of er sprake is van contractuele gebondenheid. Het sporadisch meehelpen bij een voetbalvereniging of eens een keer meehelpen bij de zwemlessen van je kinderen zal doorgaans niet op basis van een contract plaatsvinden. Er komt pas een overeenkomst tot stand door aanbod en aanvaarding. 12 Wanneer kan er daadwerkelijk gesproken worden over contractuele gebondenheid? De Hoge Raad heeft hierin een lijn getrokken waarbij er niet slechts volstaan kan worden met een zuiver taalkundige uitleg van de bepaling. Er moet niet gekeken worden naar de letterlijke tekst, maar naar de bedoeling en de verwachting van partijen bij het sluiten van de overeenkomst. 13 Een vrijwilliger die arbeid verricht en een vergoeding 14 ontvangt en tevens onder het gezag van de werkgever valt, maar waarbij de overeenkomst een andere benaming krijgt zoals een vrijwilligersovereenkomst, kan alsnog een arbeidsovereenkomst zijn. Het Haviltex-criterium 15 is slechts van belang voor de beoordeling of er contractuele gebondenheid is tussen de vrijwilliger en de werkgever. Dit zegt nog niets over de invulling van hoe de overeenkomst dient te worden gekwalificeerd. Het Groen/Schoevers-arrest geeft hiervoor een nadere omschrijving. Het arrest vormt de leidraad voor de invulling van het gezagscriterium. Naar het oordeel van de Hoge Raad moet mede in aanmerking genomen worden de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. 16 Uit de bewoordingen van de Hoge Raad kan opgemaakt worden dat een vrijwilligersovereenkomst gekwalificeerd kan worden als arbeidsovereenkomst. Of de vrijwilligersovereenkomst als arbeidsovereenkomst gezien moet worden zal in de navolgende paragrafen behandeld worden. 1.2 De vereisten van art. 7:610 BW Als er sprake is van contractuele gebondenheid, dan dient de overeenkomst aan de vereisten van art. 7:610 BW te voldoen, wil de overeenkomst als arbeidsovereenkomst worden gekwalificeerd. Art. 7:610 BW definieert de arbeidsovereenkomst als: een overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. 17 Indien een contract onder deze omschrijving valt, zijn de in titel Prof. mr. A.R. Houweling & mr. dr. G.W. van der Voet, Bijzondere arbeidsverhoudingen, 2012, p Art. 6:217 Burgerlijk Wetboek. 13 HR 13 maart 1981, NJ 1981,635 (Haviltex-arrest). 14 Een vergoeding kan gekwalificeerd worden als loon. De vraag is waar de grens ligt wanneer een vergoeding als loon gezien wordt. 15 HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635: De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van pp. is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die pp. in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen pp. behoren en welke rechtskennis van zodanige pp. kan worden verwacht. 16 HR 14 november 1997, Sdu Rechtspraakreeks, Den Haag: Sdu uitgevers 2009 (Groen/Schoevers). 17 Art. 7:610 Burgerlijk Wetboek. 7 7

8 neergelegde bepalingen eveneens van toepassing. Aan deze omschrijving worden essentiële elementen voor het wezen van arbeidsovereenkomst ontleend, 18 welteverstaan: a. arbeid b. gezagsverhouding c. loon De vrijwilligersovereenkomst zal hierop worden toegepast. Nadien zal duidelijk worden of de vrijwilligersovereenkomst aan de vereisten van art. 7:610 BW voldoet Arbeid Arbeid in de zin van art. 7:610 BW kan al snel worden aangenomen als de vrijwilliger werkzaamheden verricht voor de werkgever. De aard en de omvang van de werkzaamheden zijn in beginsel niet relevant. Er dient echter wel onderscheid gemaakt te worden tussen werkzaamheden zoals een kopje koffie brengen en bijvoorbeeld het verzorgen van ouderen, werkzaamheden die ook door gewone werknemers worden gedaan. Als er werkzaamheden plaatsvinden die ook door gewone werknemers worden verricht, kan eerder aangenomen worden dat er niet meer zuiver vrijwilligerswerk wordt verricht Gezag Het element gezag in art. 7:610 BW is de omstandigheid dat de arbeid door de werknemer wordt verricht in dienst van de werkgever. 19 In dienst van wordt ook wel aangeduid als gezag. In de literatuur wordt van een gezagsverhouding gesproken indien de werknemer een ondergeschikte is. Hiervan is sprake wanneer de werkgever bevoegd is instructies dan wel aanwijzingen te geven. De bevoegdheid van de werkgever om instructies te geven hoeft niet altijd te duiden op ondergeschiktheid. Dit geldt veelal voor hoogopgeleiden. 20 De aanwezigheid van de mate van de gezagsverhouding is belangrijk voor de kwalificatie van de overeenkomst. Voor vrijwilligerswerk, zoals meehelpen in de zorg, zal de aanwezigheid van de gezagsverhouding niet snel ontbreken. In het kort zijn de elementen arbeid en gezag behandeld omdat in het algemeen aan deze voorwaarden bij vrijwilligerswerk is voldaan. Dat betekent niet dat zij minder belangrijk zijn. Onder andere in het hoofdstuk over werkgeversaansprakelijkheid zal dit duidelijker worden. Alvorens hierin over te gaan wordt het element loon van art. 7:610 BW behandeld Loon Het loon begrip in de BW Alhoewel vrijwilligerswerk in beginsel om onbetaalde activiteiten gaat, ontvangt de vrijwilliger doorgaans toch een vrijwilligersvergoeding voor de werkzaamheden. Maar kan deze vrijwilligersvergoeding worden aangemerkt als loon in de zin van het Burgerlijk Wetboek? Onder het begrip loon dient volgens de Hoge Raad te worden verstaan de vergoeding die de werkgever aan de 18 prof.mr. H.L. Bakels, Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2011, p Prof.mr. H.L. Bakels, Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2011, p Van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2011, 23e druk; Prof.mr. H.L. Bakels, Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2011; HR 25 maart 2011, LJN BP D.F.G. Hooiveld Universiteit van Amsterdam

9 werknemer is verschuldigd ter zake van de bedongen arbeid. 21 Het loon dient dus verschuldigd te zijn door de werkgever en tevens moet het loon een vergoeding zijn van de bedongen arbeid. Het loon kan zowel in natura als in geld worden betaald. 22 Loon in de zin van art. 7:610 BW kan verschillende vormen aannemen zoals dat van voorzieningen, kost en inwoning, maar ook een stipendium kan als loon worden aangemerkt. 23 De wet geeft een limitatieve opsomming van geoorloofde loonvormen (art. 7:617 BW), maar daaruit mag niet worden afgeleid dat geen sprake zou zijn van een arbeidsovereenkomst indien partijen een tegenprestatie in andere vorm zijn overeengekomen. 24 Loon vormt een essentieel element voor het aanwezig zijn van een arbeidsovereenkomst. Alhoewel loon een belangrijke vereiste is, heeft de Hoge Raad geoordeeld dat niet slechts een kenmerk beslissend is. Toch wordt er gesteld dat indien er geen loon wordt betaald er geen sprake is van een arbeidsovereenkomst. 25 Art. 7:610 BW zegt niets over de hoogte van de beloning voor het aanwezig zijn van een arbeidsovereenkomst. Kunnen we hieruit concluderen dat elke beloning als tegenprestatie voor de verrichtte arbeid loon is? De Hoge Raad oordeelde in het arrest van 17 november 1980, BNB 1981, 32 dat het overeenkomen van een lagere beloning dan de Wet op het minimumloon niet in de weg staat op het aannemen van een arbeidsovereenkomst. Dit zou betekenen dat een vrijwilligersvergoeding ook als loon kan worden aangemerkt. Hier dient te worden opgemerkt dat de Hoge Raad zich enigszins over de hoogte van loon heeft uitgelaten. De Hoge Raad oordeelde dat een geringe vergoeding, dat niet of nauwelijks opweegt tegen de gemaakte kosten 26 in verband met de te verrichten werkzaamheden, niet als arbeidsovereenkomst kan worden bestempeld. 27 Ontvangt de vrijwilliger een vergoeding die hoger is dan de gemaakte kosten, dan kan die vergoeding worden aangemerkt als loon. In die zin zou de vrijwilliger dus aan alle vereisten van art. 7:610 BW voldoen. Indien hiervan sprake is kan de vrijwilligersovereenkomst als arbeidsovereenkomst worden aangemerkt Het fiscale loon begrip In tegenstelling tot het Burgerlijk Wetboek geeft de Wet op de loonbelasting 1964 (hierna: Wet LB) wel een omschrijving van het begrip loon. Volgens artikel 10, lid 1 Wet LB is loon al hetgeen uit een dienstbetrekking of een vroegere dienstbetrekking wordt genoten, daaronder mede begrepen hetgeen wordt vergoed of verstrekt in het kader van de dienstbetrekking. De definitie bevat twee belangrijke criteria. Allereerst moet de loonbetaling voortvloeien uit de dienstbetrekking. Ten tweede geeft de wetgever aan dat het om een ruim begrip gaat. Al hetgeen impliceert dat alles wat op grond van de dienstbetrekking wordt genoten, loon is. 28 Om van loon te kunnen spreken dient er dus sprake te zijn van een (vroegere) dienstbetrekking. In de Wet LB is geen definitie van het begrip dienstbetrekking opgenomen. De wetgever heeft hiervoor aansluiting gevonden bij het privaatrechtelijk begrip dienstbetrekking. 29 Alvorens er van een dienstbetrekking kan worden gesproken dient de vrijwilliger 21 HR 18 december 1953, NJ 1954, Prof.mr. H.L. Bakels, Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2011, p HR 12 oktober 2001, JAR 2001/217 (Bethesda/Van der Vlies) en 14 april 2006, LJN AU9722 (Beurspromovendi). 24 Van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2011, 23e druk, p Prof.mr. H.L. Bakels, Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2011, p Vergoedingen voor gemaakte kosten zoals die voor reis- en verblijfskosten en kledingvergoedingen vallen niet onder het begrip loon. 27 HR 3 juni 1981, NJ 1982,206 (Staatssecretaris van Financiën). 28 Drs. P.H. Eenhoorn en mr. M.L. Kawka, Wegwijs in de loonbelasting, Sdu Uitgevers: 1 augustus 2013, nr Kamerstukken II 1962/63, 5380, nr. 23, p. 3; HR 18 april 1951, B 9002; HR 5 maart 1952, B Toelichting: Onder privaatrechtelijke dienstbetrekking wordt verstaan een betrekking waarin de werknemer staat tot den werkgever op grond van een burgerrechtelijke arbeidsovereenkomst. 9 9

10 eerst als werknemer te worden gekwalificeerd. De vrijwilliger 30 wordt uitgesloten als werknemer indien er uitsluitend vergoedingen of verstrekkingen worden ontvangen met een gezamenlijke waarde van ten hoogste 150 per maand of 1500 per kalenderjaar. 31 Dit betekent niet dat wanneer de vrijwilliger méér ontvangt hij sowieso als werknemer wordt beschouwd. De vrijwilligersregeling 32 is dan alleen van toepassing indien de werkzaamheden niet bij wijze van beroep worden verricht. Dit houdt in dat de Belastingdienst na gaat of de werkzaamheden in overeenstemming is met een marktconforme beloning. Een van de kenmerken van een vrijwilliger is namelijk dat hij géén markconforme beloning voor de werkzaamheden ontvangt. Volgens de Belastingdienst, is er sprake van een markconforme beloning indien een vrijwilliger meer ontvangt dan 4,50 per uur voor 23 jaar en ouder en meer dan 2,50 voor vrijwilligers jonger dan 23 jaar. 33 Als de betaling aan de vrijwilliger de gemaakte kosten overtreft, dan is er sprake van loon in civielrechtelijke zin. 34 Betaalt of verstrekt een opdrachtgever aan de vrijwilliger meer dan 2,50/4,50 per uur, 150 per maand of 1500 per jaar, dan moet aan de hand van de normale regels voor de privaatrechtelijke dienstbetrekking worden nagegaan of van een dienstbetrekking sprake is. 35 Alsdan dient beoordeeld te worden of de overige elementen persoonlijke arbeid en gezag aanwezig zijn. Ontbreekt een of meer van deze elementen dan is er geen sprake van een werknemer. 36 Het gaat dus om een dubbele eis voordat er sprake is van een dienstbetrekking. Wil er sprake zijn van loon in de zin van de Wet op de loonbelasting dan is het noodzakelijk dat de ontvangen vergoeding de onkosten overtreft. Er is een duidelijk onderscheid tussen de fiscale benadering en de arbeidsrechtelijke. De fiscus stelt eisen aan de hoogte van de vergoeding, terwijl art. 7:610 BW niets zegt over de loonhoogte, voor de vaststelling of iets een arbeidsovereenkomst is. Dit betekent dat ingeval de vergoedingen niet als kostenvergoedingen worden aangemerkt, ze als loon dienen te worden beschouwd. Dit houdt in dat de vrijwilligersovereenkomst aan alle essentiële vereisten van een arbeidsovereenkomst voldoet, maar alsnog niet als arbeidsovereenkomst wordt gekwalificeerd. De kwalificatie zou overigens inhouden dat de arbeidsrechtelijke bescherming van titel 10 van Boek 7 volledig van toepassing op de vrijwilliger zou zijn. Hoogstwaarschijnlijk heeft de wetgever dit niet beoogd waardoor er wordt vastgehouden aan de fiscale begrenzing. In het vervolg wordt uitgegaan van vrijwilligerswerk zonder arbeidsovereenkomst. 2. Het rechtsvermoeden, de partijbedoeling en geen geruisloze overgang 2.1 Rechtsvermoeden van een arbeidsovereenkomst art. 7:610a BW Het rechtsvermoeden van art.7:610a BW is in het leven geroepen om flexibele arbeidskrachten een betere arbeidspositie te verschaffen. 37 De rechtsvermoedens zijn van belang voor arbeidsrelaties ten 30 Vrijwilliger is degene die niet bij wijze van beroep arbeid verricht voor een algemeen nut beogende instelling, een sportorganisatie of een niet als zodanig aan te merken lichaam dat niet is onderworpen aan de vennootschapsbelasting of daarvan is vrijgesteld (art. 2 lid 6 Wet LB 1964). 31 Art. 2 lid 6 Wet op de loonbelasting 1964; Kamerstukken II 2011/12, , nr. 2; Wie binnen de gestelde grenzen blijft valt onder de vrijwilligersregeling. 32 Tot 1 januari 2006 gold voor vrijwilligers een regeling die onder voorwaarden de vergoedingen die aan hen werden uitbetaald, buiten de loonbelasting hield, de zogenoemde vrijwilligersregeling. Deze regeling was in een besluit vastgelegd (het laatste besluit is het besluit van 12 maart 2004, nr. CPP2003/2042M, BNB 2004/211). Met ingang van 1 januari 2006 is de vrijwilligersregeling in de Wet LB 1964 opgenomen, in art. 2, lid Mededelingen 5 Belastingdienst, Loonheffingen, augustus Mr. G.W.B. van Westen, Vrijwilligersregeling: inhoudelijke aspecten, Cursus Belastingrecht LB b. 35 Mr. A.L. Mertens, Het beginsel van de minste pijn, Ars Aequi Libri 2012, p dr. M.J.G.A.M. Weerepas en mr. R.A. Dijkman, Nederlandse Documentatie Fiscaalrecht: commentaar artikel 2 Wet LB 1964, Sdu Uitgevers (bijgewerkt tot ). 37 Sdu commentaar, Arbeidsrecht Thematisch, Sdu Uitgevers: Den Haag 2012, p D.F.G. Hooiveld Universiteit van Amsterdam

11 aanzien waarvan onduidelijkheid bestaat over de aard van de relatie en de omvang van de arbeidsduur. Doet die onduidelijkheid zich niet voor dan zal op deze rechtsvermoedens ook geen beroep kunnen worden gedaan. 38 Een medewerker kan zich beroepen op art. 7:610a BW indien: - hij ten behoeve van een ander tegen beloning door die ander gedurende drie opeenvolgende maanden arbeid verricht; - dan wel gedurende ten minste twintig uren per maand arbeid tegen beloning verricht. 39 Een vrijwilliger met een vrijwilligersovereenkomst kan zich eventueel beroepen op deze bepaling, mits hij aan een van de voorwaarden voldoet en er onduidelijkheid is over de aard van de relatie. 40 Het bestaan van een schriftelijke overeenkomst waarbij de arbeidsrelatie als een andere overeenkomst dan een arbeidsovereenkomst wordt geduid, is op zichzelf nog niet voldoende voor het weerleggen van het rechtsvermoeden van art. 7:610a BW, daar is immers meer voor nodig. 41 De werkgever kan het rechtsvermoeden weerleggen door te bewijzen dat partijen niet de bedoeling hebben gehad een arbeidsovereenkomst te sluiten. 2.2 Partijbedoeling De partijbedoeling kan een belangrijke rol spelen bij de kwalificatie van de arbeidsovereenkomst. In het Groen/Schoevers arrest 42 overwoog de Hoge Raad het volgende: ( )dat wat tussen hen heeft te gelden wordt bepaald door hetgeen hun bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven. Hoe de arbeidsverhouding door de partijen wordt gekwalificeerd is niet van doorslaggevende aard. Het komt uiteindelijk neer op een holistische benadering van het feitencomplex. 43 Het label vrijwilligersovereenkomst kan ter zijde worden geschoven als andere omstandigheden meer in de richting van een arbeidsovereenkomst wijzen. 44 Hierbij valt te denken aan vaste werktijden van de vrijwilliger, hetzelfde werk verrichten als de gewone werknemers, een vergoeding die afhankelijk is van het aantal gewerkte uren, etc. Daarnaast dient mijns inziens de maatschappelijke positie die partijen bekleden een rol te spelen bij de beoordeling voor het aanwezig zijn van een arbeidsovereenkomst. Zo kan eerder de conclusie getrokken worden dat een persoon met een goed betaalde baan en daarnaast vrijwilligerswerk doet niet uit is op een arbeidsovereenkomst. In tegenstelling tot een persoon die in de bijstand zit en via deze weg een betaalde baan hoopt te vinden Kamerstukken II 1996/97, , nr. 6, p Art. 7:610a BW. 40 Kamerstukken II, , , nr. 3, p P.F. van der Heijden, J.M. van Slooten, E.Verhulp, Arbeidsrecht, Tekst & Commentaar, Deventer: Kluwer 2012, p. 13; Kamerstukken II 1996/97, , nr. 6, p HR 14 november 1997, NJ 1998, 149 (Groen/Schoevers). 43 Prof. mr. C.J. Loonstra en mw. mr. E.S. de Jong, Commentaar (Arbeidsrecht) bij Burgerlijk Wetboek Boek 7, Artikel 610, laatst bijgewerkt ; Prof. mr. A.R. Houweling & mr. dr. G.W. van der Voet, Bijzondere arbeidsverhoudingen, 2012, p Prof. mr. A.R. Houweling & mr. dr. G.W. van der Voet, Bijzondere arbeidsverhoudingen, 2012, p C.J.H. Jansen & C.J. Loonstra, Art. 7:610 BW en de partijbedoeling, TAP 2010, p (afl. 1): De door de Hoge Raad geformuleerde partijbedoeling moet worden gelezen in het perspectief van de hoedanigheid van partijen en de daaraan gerelateerde ongelijkheidscompensatie. De partijbedoeling kan alleen dan een rol van betekenis spelen bij de kwalificatievraag indien de contractspartijen in kennis, ervaring en deskundigheid min of meer elkaars gelijken zijn

12 2.3 Geen geruisloze overgang Kan een geruisloze overgang naar een arbeidsovereenkomst plaatsvinden? Deze vraag werd ook gesteld in het arrest betreffende de leerovereenkomst van de Hoge Raad van 28 juni 1996, LJN ZC2118. De Hoge Raad oordeelde: ( )de enkele omstandigheid dat in de loop van de uitvoering van de leerovereenkomst als bedoeld in de Wet op het leerlingwezen het accent komt te liggen op productieve arbeid, meebrengt dat de rechtsverhouding tussen partijen stilzwijgend wordt omgezet in een afzonderlijke arbeidsovereenkomst, naast of los van de nog slechts voor de vorm bestaande leerovereenkomst, kan niet als juist worden aanvaard. Voorts verzet de rechtszekerheid zich tegen het aannemen van een geruisloze omzetting( ). In het Hesselink/Stichting de Ombudsman arrest oordeelde de Hoge Raad eveneens dat indien de activiteiten gericht zijn op de verbreding van eigen kennis, zulks mede met het oog op de voltooiing van de opleiding er niet gesproken kan worden van een arbeidsovereenkomst. 46 Ook een stageovereenkomst zal dus niet geruisloos overgaan in een arbeidsovereenkomst. De aard van een leer- en stageovereenkomst is vergelijkbaar met die van een vrijwilligersovereenkomst omdat in beide gevallen het wezenlijk element loon ontbreekt. Naar analogie zal ook een vrijwilligersovereenkomst niet geruisloos overgaan in een arbeidsovereenkomst. 3. Samenvatting Wil er sprake zijn van een arbeidsovereenkomst, dan is het een vereiste dat de vrijwilligersovereenkomst aan de voorwaarden van art. 7:610 BW voldoet. De elementen gezag en arbeid zullen niet zo snel voor moeilijkheden zorgen, deze zijn over het algemeen dan ook aanwezig. Over loon valt te twisten. Vanuit de arbeidsrechtelijk benadering wordt er niets gezegd over de hoogte van de vergoeding, terwijl de fiscale benadering wel eisen stelt aan de loonhoogte. Voor het wezen van een arbeidsovereenkomst hanteren wij de criteria van art. 7:610 BW. Hieruit zouden we mogen afleiden dat de vrijwilligersvergoeding onder het civiele loonbegrip komt te vallen. Doch wordt tot op heden de vrijwilligersvergoeding beperkt door de fiscale benadering. De vrijwilliger heeft daarnaast de mogelijkheid om zich te beroepen op het rechtsvermoeden van art. 7:610a BW. De werkgever kan dit vermoeden weerleggen door te bewijzen dat partijen niet de bedoeling hadden een arbeidsovereenkomst te sluiten. De partijbedoeling kan dus een belangrijke rol spelen bij het aanwezig achten van een arbeidsovereenkomst. Ook is het duidelijk geworden dat een vrijwilligersovereenkomst niet geruisloos over kan gaan in een arbeidsovereenkomst omdat het wezenlijk element loon zou ontbreken. 46 HR 29 oktober 1982, NJ 1983/230 (Hesselink/Stichting de Ombudsman). 12 D.F.G. Hooiveld Universiteit van Amsterdam

13 13 13

14 Hoofdstuk 3 Werkgeversaansprakelijkheid: wie kan de vrijwilliger aansprakelijk stellen bij een arbeidsongeval? In dit hoofdstuk zal de werkgeversaansprakelijkheid behandeld worden. De rechtspraak laat duidelijk zien dat vrijwilligers niet werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst. Deze uitsluiting brengt met zich dat vrijwilligers worden uitgesloten van de arbeidsrechtelijke bescherming die gepaard gaat met een arbeidsovereenkomst. Gezien het feit dat vrijwilligers doorgaans dezelfde werkzaamheden, onder dezelfde arbeidsomstandigheden, verrichten als de gewone werknemer is het mijns inziens uitermate belangrijk om stil te staan bij de consequenties van de uitsluiting van deze arbeidsrechtelijke bescherming. Want wie kan de vrijwilliger aansprakelijk stellen als er schade wordt geleden in de uitoefening van de werkzaamheden? In dit hoofdstuk wordt dieper ingaan op de arbeidsomstandigheden en de reikwijdte van de werkgeversaansprakelijkheid, en met name op grond van art. 7:658 lid 4 BW. Eveneens zal er worden stilgestaan bij een eventueel beroep op grond van het goed werkgeverschap ex art. 7:611 BW. 1. De vrijwilliger en werkgeversaansprakelijkheid 1.1 De zorgplicht van de werkgever De werkgever is verplicht de lokalen, werktuigen en gereedschappen waarin of waarmee hij de arbeid doet verrichten, op zodanige wijze in te richten en te onderhouden alsmede voor het verrichten van de arbeid zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. 47 Artikel 7:658 BW legt op de werkgever een zorgplicht voor de veiligheid van zijn werknemers en regelt de aansprakelijkheid van de werkgever voor schade die zijn werknemers lijden als gevolg van het niet nakomen van deze zorgplicht. 48 Dit betekent dat art. 7:658 BW een zorgplicht voor de werkgever inhoudt en geen absolute waarborg voor de veiligheid van de werknemer. 49 De schadeplichtigheid komt dan ook te vervallen als de schade het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid. 50 Wat redelijkerwijs van de werkgever verwacht mag worden ten aanzien van de te nemen voorzorgsmaatregelen hangt af van alle omstandigheden van het geval. 51 Uit de bewoordingen van art. 7:658 lid 1 en 2 BW wordt het duidelijk dat alleen werknemers zich kunnen beroepen op het eerste lid. Vrijwilligers kunnen zich hier niet op beroepen, omdat zij niet werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst. Wellicht dat lid 4 van artikel 7:658 BW uitkomst biedt om de werkgever aansprakelijk te stellen. 1.2 Artikel 7:658 lid 4 Met de inwerkingtreding van de Wet Flexibiliteit en zekerheid per 1 januari 1999 is de aansprakelijkheid van de werkgever aanzienlijk vergroot. De bepaling is in eerste instantie in het leven geroepen voor ingeleend personeel. De wetgever achtte de aansprakelijkheid wenselijk omdat de vrijheid van degene die een bedrijf uitoefent om te kiezen voor het laten verrichten van het werk door 47 Art. 7:658 lid 1 Burgerlijk wetboek. 48 Prof. mr. C.J. Loonstra, Commentaar bij Burgerlijk Wetboek Boek 7, artikel 658, Sdu Uitgevers: HR 9 juli 2004, NJ 2005, 260 (Oost/Brands). 50 Art. 7:658 lid 2 Burgerlijk wetboek. 51 HR 11 november 2005, JAR 2005/287 (Bayar/Wijnen) en HR 16 mei 2003, LJN AF7000, NJ 2004/176 (Dusarduyn/Du Puy). 14 D.F.G. Hooiveld Universiteit van Amsterdam

15 werknemers of door anderen, niet van invloed behoort te zijn op de rechtspositie van degene die het werk verricht. 52 Artikel 7:658 lid 4 BW bepaalt: dat degene die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft, aansprakelijk is voor de schade die deze persoon in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt. Naar de tekst is de bepaling ook van toepassing op vele andere verhoudingen, zoals stages, aanneming van werk of opdracht en detachering. 53 Uit de parlementaire geschiedenis blijkt niet dat vrijwilligers uitgesloten worden van de werking van lid 4. Er wordt opgemerkt dat de bepaling ook van toepassing is op stageovereenkomsten. 54 Hieruit kan worden afgeleid dat lid 4 eveneens van toepassing is op vrijwilligers, gezien bij beide overeenkomsten het wezenlijk element loon ontbreekt. In het arrest van het Hof 11 januari 2005, 2004/40 wordt dit eveneens bevestigd dat art. 7:658 lid 4 BW ook van toepassing kan zijn op vrijwilligers. 55 Hiermee is de eerste stap in de goede richting gezet. Vrijwilligers kunnen immers geschaard worden onder de werking van 7:658 lid 4 BW. Een vereiste bij artikel 7:658 lid 4 is wel, net als overigens bij artikel 6:171 BW 56, dat de werkzaamheden bedrijfseigen zijn en dat de werkzaamheden van de organisatie als beroep of bedrijf hebben te gelden Reikwijdte van art. 7:658 lid 4 Het toepassingsbereik van art. 7:658 lid 4 BW strekt zich tot vrijwilligers, maar het is noodzakelijk om te bezien of zij ook met succes een beroep op lid 4 kunnen doen. De rechtspraak laat zien veel waarde te hechten aan zeggenschap en de vraag of de werkzaamheden ook door eigen werknemers zou kunnen worden verricht. In de jurisprudentie komt het criterium in de uitoefening van het beroep of bedrijf dan ook veelvuldig voor. Het toepassingsbereik van lid 4 heeft hierdoor in de literatuur vaak ter discussie gestaan. Hartlief geeft het voorbeeld van een advocatenkantoor dat zijn gebouw laat schilderen door een schilder en hierbij letsel oploopt. Naar de bewoordingen van lid 4 zou de schilder een beroep kunnen doen op lid 4. Een dergelijke interpretatie zou echter problematisch zijn omdat een advocatenkantoor niet de kennis heeft welke veiligheidsmaatregelen noodzakelijk zijn. 58 De regering heeft daarom enigszins verduidelijking gegeven over het toepassingsbereik van lid 4. Hartlief en Fauré wijzen op de verdere wetsgeschiedenis van art. 7:658 lid 4 BW: in de toelichting op de reparatiewet antwoordt de minister dat het moet gaan om werkzaamheden die de derde in het kader van de uitoefening van zijn beroep of bedrijf ook door eigen werknemers had kunnen laten verrichten. 59 Dit criterium zie je ook terug in de uitspraak van de Rechtbank Utrecht van 14 december 52 Kamerstukken II 1997/98, , nr. 14, p Prof. Mr. C.J. Loonstra, Commentaar op Burgerlijk wetboek 7, art. 658, Sdu uitgevers: 1999 (bijgewerkt tot ). 54 Hof Arnhem 7 mei 1996, JAR 1996/127; Kantonrechter Amsterdam 20 juni 2001, JAR 2001/ Hof 11 januari 2005, 2004/40; zie S.D. Lindenbergh, arbeidsongevallen & beroepsziekten, Studiepockets privaatrecht nr. 62, 2000, p. 74; T. Hartlief, Sociaal Recht 1998, p Art. 6:171 BW: indien een niet ondergeschikte die in opdracht van een ander werkzaamheden ter uitoefening van diens bedrijf verricht, jegens een derde aansprakelijk is voor een bij die werkzaamheden begane fout, is ook die ander jegens de derde aansprakelijk. 57 W.H. van Boom, Aansprakelijkheid van, voor en jegens vrijwilligers, AV&S 2004/36, p Prof. mr. C.J. Loonstra, Commentaar bij Burgerlijk Wetboek Boek 7, artikel 658, Sdu Uitgevers: 1999; Prof. Mr. S.D. Lindenbergh en P.L.M. Schneider, De reikwijdte van de werkgeversaansprakelijkheid voor bedrijfsongevallen van ingeleend personeel. Over de grenzen van artikel 7:658 lid 4, TAP special 3, Kamerstukken II, , , nr. 7 (nota n.a.v. het verslag), p. 15; Mr. G.C. Boot, Niet werknemers en arbeidsongevallen; het bereik van art. 7:658 lid 4 BW, ArbeidsRecht 2005/

16 2012, waarbij de vrijwilliger geen beroep toekomt op art. 7:658 lid 4 BW omdat de scoutingvereniging alleen uit vrijwilligers bestaat en het de werkzaamheden niet óók door eigen werknemers had kunnen laten verrichten. In een ander geval betrof het een aannemer die onderhoudswerkzaamheden aan een woning uitvoerde. Voor de loodgieterswerkzaamheden schakelde hij twee loodgieters in, waarvan er één letsel opliep nadat hij was gevallen van de steiger. De hoofdaannemer had een afspraak met de bewoner gemaakt waarbij er tevens is afgesproken dat hij toezicht houdt op de loodgieters. Zodoende nam de aannemer ook de verantwoordelijkheid van de steiger op zich. De aannemer meende dat lid 4 niet van toepassing is omdat hijzelf, en ook zijn eigen werknemers, geen loodgieterswerkzaamheden kon verrichten. Het hof was het daar niet mee eens, en oordeelde dat de aannemer aansprakelijk was voor de schade van de onderaannemer op grond van art. 7:658 lid 4 BW, omdat er sprake was van een gezagsverhouding doordat de aannemer betrokken was bij de werkzaamheden door de onderaannemers. 60 In deze uitspraak komt duidelijk naar voren dat gezag van invloed is op de beoordeling of er sprake is van aansprakelijkheid en dat niet alles afhangt van het criterium of werkzaamheden ook door eigen werknemers kan worden verricht. Ook Boot noemt de criteria gezagsverhouding en het bedrijfseigen zijn van bepaalde werkzaamheden als bepalend voor de toepassing van 7:658 lid 4 BW. 61 Dit toont aan dat het vierde lid niet meer beperkt is tot de core business van de materiële werkgever, 62 dit wordt ook bevestigd door de Hoge Raad in het Davelaar/Allspan-arrest, HR 23 maart 2012, LJN BV Houweling is het ermee eens dat er niet alleen gekeken moet worden naar de werkzaamheden die in het verlengde liggen van de core business. Hij meent dat de beschermingsgedachte van lid 4 ernstig geweld zou worden aangedaan als de subjectieve omstandigheid van de werkverschaffer te zake bepalend zou zijn. 64 De criteria zoals hierboven besproken is van belang voor de toepasbaarheid van art. 7:658 lid 4 BW, maar hoe weerhoudt zich dat ten aanzien van een beroep op deze bepaling door vrijwilligers. Als we kijken naar de arresten van 11 januari 2005, 2004/40 en 29 maart 2011, LJN BQ2718, zien we duidelijk dat de criteria ook hier wordt toegepast. In de zaak van 11 januari 2005 ging het om een vrijwilliger die werkzaam was bij een dierenasiel. Het was de vrijwilliger meerdere malen verboden om een kennel met een zeer gevaarlijke hond te betreden. Zij heeft hier geen gehoor aan gegeven waardoor zij vervolgens door de hond is gebeten. De vrijwilliger stelt daaropvolgend de dierenasiel aansprakelijk voor de opgelopen schade. Het Hof oordeelde dat de vrijwilliger werkzaamheden verrichtte die ook door eigen werknemers kon worden verricht, en dat de vrijwilliger in een gezagsverhouding stond, omdat zij gehouden was instructies betreffende de inhoud van haar werkzaamheden op te volgen. Vegter is van mening dat steeds zorgvuldig gekeken moet worden of er daadwerkelijk sprake is van zeggenschap. 65 Wat tevens in deze zaak een belangrijke rol speelt is dat 60 Hof s-gravenhage 24 mei 2004; HR 18 november 2005, JAR 2005/88 (Grevenstette/Van Oel); Prof. mr. C.J. Loonstra, Commentaar bij Burgerlijk Wetboek Boek 7, artikel 658, Sdu Uitgevers: Mr. G.C. Boot, ArbeidsRecht 2005, nr. 6/7. 62 Prof. Mr. S.D. Lindenbergh en P.L.M. Schneider, De reikwijdte van de werkgeversaansprakelijkheid voor bedrijfsongevallen van ingeleend personeel. Over de grenzen van artikel 7:658 lid 4, TAP special 3, In Davelaar/Allspan ging om Davelaar die ingehuurd is door Allspan om bij Royalspan, een onderneming waarmee Allspan samenwerkte, revisiewerkzaamheden te verrichten. Davelaar heeft hierbij ernstig letsel opgelopen. Davelaar heeft Allspan aangesproken voor de door hem geleden schade op de voet van art. 7:658 lid 4 BW. De rechtbank en het Hof hebben de vordering afgewezen, nu de werkzaamheden van Davelaar niet verricht zouden zijn in de uitoefening van het bedrijf van Allspan. De Hoge Raad heeft meer verduidelijking gegeven over de reikwijdte van art. 7:685 lid 4 BW. Zo oordeelde de HR dat voor de toepassing van art. 7:658 lid 4 BW is tevens vereist dat de werkzaamheden hebben plaatsgevonden in de uitoefening van het beroep of bedrijf van degeen in wiens opdracht de arbeid is verricht. Aangenomen moet worden dat de reikwijdte van de bepaling niet beperkt is tot werkzaamheden die tot het wezen van de beroeps- of bedrijfsuitoefening van de opdrachtgever kunnen worden gerekend of normaal gesproken in het verlengde daarvan liggen. Mede gelet op het beschermingskarakter van lid 4 kunnen daaronder ook andere werkzaamheden vallen, dit zal aan de hand van de omstandigheden van het geval beoordeeld moeten worden. 64 HR 23 maart 2012, LJN BV0616, RvdW 2012/447 (zie ook m.nt. mr. A.R. Houweling); Kamerstukken II 1997/98, , nr. 14, p Hof 11 januari 2005, 2004/40, m.nt. mr. M.S.A. Vegter. 16 D.F.G. Hooiveld Universiteit van Amsterdam

17 de werkgever zich aan zijn zorgplicht heeft gehouden door de vrijwilliger een verbod op te leggen. Zodra de werkgever zich aan zijn zorgplicht heeft gehouden komt in dit geval de aansprakelijkheid te vervallen. 66 Ook in het vergelijkbare arrest van 29 maart 2011, JLN BQ2718, inzake Manege Spaarnwoude zien we de criteria terug. In deze zaak ging het om een vrijwilliger die deel uitmaakt van het vierspanteam van de manege. De eigenaar heeft de vrijwilliger verzocht om een paard te testen waarvan bekend is dat het moeite heeft met het laten opstappen van de ruiter voor het team. De vrijwilliger was dan ook na tien minuten van het paard geworpen waarbij zij ernstig letsel heeft opgelopen. Ook hier legde het Hof de nadruk op activiteiten die eventueel ook door eigen werknemers zouden kunnen worden verricht, wil art. 7:658 lid 4 BW van toepassing zijn. In deze zaak was het duidelijk dat de vrijwilliger werkzaamheden verrichtte die normaliter door personeel met een arbeidsovereenkomst werd uitgevoerd, zodoende oordeelde het Hof dat art. 7:658 lid 4 BW van toepassing is. Het Hof voegt hier wel aan toe dat ook als de vrijwilliger de risico s van de situatie heeft moeten overzien, dat nog niet afdoet aan de aansprakelijkheid van de werkgever. Een opmerkelijke uitspraak over deze kwestie is de zaak van de Rechtbank Utrecht van 14 december In deze uitspraak ging het om een vrijwilliger die de leiding had bij een scoutingvereniging. De vrijwilliger is in de uitoefening van zijn werkzaamheden ten val gekomen waarbij letsel is ontstaan. Naar het oordeel van de rechtbank komt de vrijwilliger geen beroep op art. 7:658 lid 4 BW toe. De activiteiten van de vereniging zouden niet aan te merken zijn als beroeps- of bedrijfsmatige activiteiten omdat de vereniging niet is gericht op economisch profijt en zich uitsluitend bezighoudt met vrijetijdsbesteding waarvan de inhoud geheel door vrijwilligers wordt bepaald en georganiseerd. Het ging in deze zaak niet zo zeer om de vraag of de activiteit tot de bedrijfsuitoefening hoort, maar of er überhaupt van bedrijfsuitoefening sprake is. De rechtbank stelt in deze zaak het vereiste van economisch profijt. Dit is verrassend omdat nergens uit de wetgeschiedenis 67 blijkt dat winstoogmerk een criterium is waaraan voldaan moet zijn voor een succesvol beroep op lid 4. De vraag rijst dan ook of we economisch profijt in de breedste zin van het woord moeten verstaan of dat de rechtbank er slechts mee bedoeld dat het niet een organisatie of onderneming is die alleen gericht is op gezelligheid. Barentsen merk dit ook op en voegt daaraan toe dat de arbeidsomstandighedenwet een dergelijke beperking ook niet kent. Als we economisch profijt in zijn ruime betekenis moeten nemen, dan zou de uitspraak over een medewerker van de politie die niet onder art. 7:658 BW zou vallen, omdat de politie geen commercieel bedrijf is, maar een openbare dienst, ook niet correct zijn, aldus Barentsen. 68 Ik kan mij vinden in de redenering van Barentsen omdat dergelijke instellingen veelal geen economisch profijt nastreven, maar zich meer richten op ideële doelstellingen. Afgaande op het oordeel van de rechtbank zouden vrijwilligers van deze organisaties zoals ziekenhuizen en bejaardentehuizen - buiten het bereik van lid 4 vallen. 69 Een ander argument dat de rechtbank aandraagt is dat geen sprake is van een gezagsverhouding omdat de vereniging volledig uit leden bestaat. Ook hierover valt het nodige te zeggen. Alhoewel de wetgeschiedenis gezag niet als vereiste noemt, blijft dit criterium wel belangrijk. Gezag is dan wel geen vereiste, het is wel van belang voor de kwalificatie of er sprake is van een arbeidsovereenkomst. En omdat gezag van belang is voor het wezen van een arbeidsovereenkomst, kan geredeneerd worden dat op het moment dat gezag aanwezig is er sprake is van een uitoefening in het beroep of bedrijf. Want ook een zzp er waar doorgaans het element gezag ontbreekt kan onder de bepaling van art. 7:658 lid 4 BW vallen. 70 Mijns inziens had de rechtbank beter had moeten uitzoeken welke rol 66 Kamerstukken II 1997/98, , nr. 14, p. 6: Een werkgever die zijn zorgverplichtingen niet nakomt dient op gelijke voet aansprakelijk te zijn voor schade van werknemers en anderen die bij hem werkzaam zijn. 67 Kamerstukken II 1997/98, , nr. 14, p. 6; Kamerstukken II 1998/99, , nr. 7 (nota n.a.v. het verslag). 68 Rechtbank Utrecht 14 december 2012, LJN BZ1412, JAR 2013/87, m.nt. prof. mr. B. Barentsen, JAR 2003/ Mr. P.L.M. Schneider, vrijwilliger is flexwerker, maar ook weer niet altijd, ARupdates: 1 mei Zie voor nadere toelichting: Mr. P.L.M. Schneider, Is de zzp er een persoon in de zin van art. 7:658 lid 4?, TAP 2011, aflevering 7; HR 23 maart 2012, LJN BV0616, RvdW 2012/447 (Davelaar/Allspan)

18 de bestuurders hadden. Maar dat doet er niet aan af dat zodra een organisatie zoals de scoutingverenging alleen gericht is op gezelligheid, het naar mijn mening niet onder het toepassingsbereik van art. 7:658 lid 4 BW hoort te vallen. Het toepassingsbereik strekt zich uit tot de vrijwilligers en daarmee lijkt de werkgeversaansprakelijkheid te zijn verbreed. Echter laat de jurisprudentie een heel ander beeld zien. Uit de onderhavige jurisprudentie, en dat zijn maar een gering aantal uitspraken, wordt het duidelijk dat de vrijwilliger niet altijd met succes een beroep kan doen op de bepaling van art. 7:658 lid 4 BW. De uitspraken tonen veelal aan dat alle omstandigheden van het geval een belangrijke positie inneemt. Dit heeft aangetoond dat de vrijwilliger doorgaans zonder succes een beroep doet op lid 4. Het kan niet zo zijn dat de vrijwilliger dan met lege handen komt te staan. In de navolgende paragraaf wordt nagegaan of de bepaling van art. 7:611 BW goed werkgeverschap een uitkomst aan de vrijwilliger biedt. 4. Goed werkgeverschap ex art. 7:611 BW De tekst van art. 7:611 BW luidt: De werkgever en de werknemer zijn verplicht zich als een goed werkgever en een goed werknemer te gedragen. Naast de op de werkgever rustende zorgplicht krachtens art. 7:658 BW, valt tevens de plicht om behoorlijke verzekeringen af te sluiten onder goed werkgeverschap. 71 Indien de werkgever hierin verzuimt, kan hij aansprakelijk worden gesteld op basis van art. 7:611 BW. Voor de aansprakelijkheid van de werkgever op basis van art. 7:611 BW is tevens een tekortkoming in de zorgplicht vereist. Indien dit zich niet voordoet kan de werkgever ook niet aansprakelijk worden gesteld krachtens art. 7:611 BW. 72 Een uitzondering op de regel is de situatie waarin de werkgever geen verwijt te maken valt vanwege de nakoming van zijn zorgplicht, maar er dusdanige bijzondere omstandigheden voordoen waardoor de werkgever toch aansprakelijk kan worden gesteld voor de schade. 73 Bij een schending van de zorgplicht krachtens art. 7:658 BW komt de vrijwilliger een beroep op art. 7:611 BW toe, maar het wordt pas interessanter als de werkgever zijn zorgplicht wel is nagekomen. Kan de vrijwilliger op grond van art. 7:611 BW met succes een beroep doen op deze bepaling? In de situatie waarbij het een werk-werkverkeer of woon-werkverkeer betreft, is eerder geconcludeerd dat de werkgever niet aansprakelijk is ex art. 7:658 BW, omdat hij geen zeggenschap heeft over deze werkplek en daarmee de zorgplicht ontbreekt. Hoge Raad heeft echter wel geoordeeld dat de werkgever voor zover aansprakelijk is voor de schade indien hij uit hoofde van zijn verplichting zich als goed werkgever te gedragen, heeft nagelaten zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering. 74 Hieruit mag naar mijn mening de conclusie getrokken worden dat dit ook voor vrijwilligers geldt of moet gelden. Ook de situatie waarin de werknemer mee doet aan een bedrijfsuitje - die onder leiding van de werkgever wordt georganiseerd - kan ervoor zorgen dat de werkgever aansprakelijk wordt gesteld, indien wel voldaan is aan de zorgplicht. De Hoge Raad oordeelde in het Rollerskate-arrest 75 dat de werkgever wel aansprakelijk gesteld kan worden op grond van 7:611 BW. De overweging die hieraan ten grondslag lag was dat de werkgever de activiteit had georganiseerd waaraan een bijzonder risico op schade verbonden was, de werkgever onvoldoende had gedaan om deze schade te voorkomen en niet voor dekking van de schade had gezorgd, stelde de werkgever aansprakelijk ex art. 7:611 BW. Indien de situatie zich voordoet dat een vrijwilliger ook uitgenodigd wordt om mee te doen met een bedrijfsuitje en hierbij schade lijdt, kan mijn inziens de werkgever aansprakelijk gesteld worden. 71 HR 1 februari 2008, NJ 2009/ HR 17 november 1989, NJ 1990/ HR 8 mei 2008, NJF 2008/ HR 1 februari 2008, NJ 2009/330, HR 1 februari 2008, NJ 2009/ HR 17 april 2009, RvdW 2009/ D.F.G. Hooiveld Universiteit van Amsterdam