De zzp er: voldoende beschermd bij geleden schade?

Transcriptie

1 De zzp er: voldoende beschermd bij geleden schade? Een onderzoek naar de mogelijkheden voor een zelfstandige zonder personeel om zijn schade geleden in uitoefening van zijn werkzaamheden te verhalen. Masterscriptie Tilburg University Auteur: Niels Wessels ANR: Afstudeerrichting: Rechtsgeleerdheid Accent: Privaatrecht Eindhoven, 24 november 2014

2 Titelpagina Titel: De zzp er voldoende beschermd bij geleden schade? Een onderzoek naar de mogelijkheden voor een zelfstandige zonder personeel om zijn schade geleden in uitoefening van zijn werkzaamheden te verhalen. Auteur: Niels Wessels Functie: Student Studentnummer: Universiteit: Tilburg University Opleiding: Master rechtsgeleerdheid Accent: Privaatrecht Begeleider: Prof. Mr. M.A. Loth 2

3 Voorwoord Beste lezer, In het kader van mijn afstuderen aan de Universiteit van Tilburg (Tilburg University) heb ik sinds de maand mei gewerkt aan mijn afstudeerscriptie. Deze scriptie vormt dan ook een afsluitend stuk van mijn genoten opleiding. Na het afronden van mijn pre-master, heb ik gekozen voor de master rechtsgeleerdheid, accent privaatrecht. Voor het schrijven van mijn scriptie, heb ik onderzoek gedaan naar de rechtsbescherming van een zelfstandige zonder personeel. Wanneer een werknemer tijdens zijn werkzaamheden schade heeft geleden, kan hij een beroep doen op artikel 7:658 BW om zijn geleden schade te verhalen op de werkgever. Na een wisselend beeld in de rechtspraak, heeft de Hoge Raad in 2012 bepaald dat een zelfstandige zonder personeel ook gebruik kan maken van dit artikel, door gebruik te maken van het vierde lid. Ook na deze uitspraak is er volgens sommige auteurs nog enige mate van onzekerheid of een zelfstandige altijd een beroep kan doen op dit artikel. De toepassing is immers afhankelijk van feiten en omstandigheden. Dit was voor mij aanleiding om onderzoek te doen naar de mogelijkheden van een zelfstandige zonder personeel om zijn geleden schade in uitoefening van zijn werkzaamheden - bij zijn werkverschaffer te verhalen. Bij een voorwoord behoort een woord van dank. Ten eerste wil ik mijn scriptiebegeleider Marc Loth bedanken voor zijn begeleiding. Verder wil ik mijn familie en vrienden bedanken voor hun (mentale) ondersteuning tijdens mijn afstudeerperiode, ook tijdens de moeilijke momenten die ik gedurende mijn afstudeerperiode beleefd heb. Veel leesplezier toegewenst bij het lezen van mijn scriptie! Eindhoven, 24 november 2014 Niels Wessels 3

4 Inhoudsopgave Samenvatting... 6 Inleiding... 7 Hoofdstuk 1 De aansprakelijkstelling van artikel 7:658 BW Het wettelijk kader van artikel 7:658 BW De zorgplicht van de werkgever Schuldaansprakelijkheid van 7:658 BW Stelplicht en bewijslast Conclusie Hoofdstuk 2 - De intrede van artikel 7:658 lid 4 BW Het Stormer/Vedox arrest Wetsgeschiedenis Conclusie Hoofdstuk 3 - Het Davelaar/Allspan arrest Feiten en procesverloop Oordeel van de Hoge Raad Het begrip een persoon Het zinsdeel in uitoefening van het beroep of bedrijf De reikwijdte van art. 7:658 lid 4 BW Reikwijdte van het begrip een persoon Reikwijdte van het zinsdeel In de uitoefening van beroep of bedrijf Slotbeschouwing Uitspraak Hof s-hertogenbosch in feitelijke instantie De feitelijke werkzaamheden Het persoonsvereiste en de zorgplicht Conclusie Hoofdstuk 4 Rechtspraak na Davelaar/Allspan Rechtbank Oost-Nederland 28 maart Rechtbank Gelderland 12 februari Rechtbank Den Haag 1 juli Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 26 augustus Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 21 oktober Conclusie Hoofdstuk 5 Alternatieve mogelijkheden naast 7:658 lid 4 BW Beroep op artikel 7:406 lid 2 BW Beroep op artikel 6:162 BW Beroep op artikel 7:611 BW

5 5.3.1 Zorg- en preventieplicht Verzekeringsplicht vergelijking Beroep bij aansprakelijkheid voor personen en zaken Aansprakelijkheid voor ondergeschikten Aansprakelijkheid voor roerende zaken Aansprakelijkheid voor opstal Zzp er kwalificeren als werknemer? Conclusie Hoofdstuk 6 Conclusies en aanbevelingen :658 lid 4 in relatie tot zzp ers Alternatieve artikelen voor aansprakelijkstelling Aanbevelingen Literatuurlijst Bijlage 1 De Bescherming van zelfstandigen in het Franse recht

6 Samenvatting Lange tijd heeft de discussie gespeeld in hoeverre zelfstandigen zonder personeel (zzp ers) wettelijk zijn beschermd, wanneer zij in de uitoefening van hun werkzaamheden voor een werkverschaffer schade oplopen. Vaak werd een beroep op artikel 7:658 lid 4 gedaan. De rechtspraak gaf echter een wisselend beeld of een zelfstandige onder dit toepassingsbereik zou vallen. De Hoge Raad heeft op 23 maart 2012 is uitspraak gedaan over deze kwestie, wat voor opheldering zou moeten zorgen. Er kan worden afgevraagd of na deze uitspraak volledig een einde is gemaakt aan de discussie of iedere zelfstandige een beroep kan doen op dit artikel. Voorts kan een zelfstandige een beroep doen op alternatieve artikelen, wanneer zij in uitoefening van hun werkzaamheden schade lijden. Wellicht dat deze artikelen een vergelijkbare bescherming bieden, wanneer een zelfstandige geen geslaagd beroep op artikel 7:658 kan doen. Dit onderzoek staat in het kader van de wettelijke bescherming van de zzp er. Hierbij wordt onderzocht in hoeverre een zelfstandige beschermd is bij geleden (werk)ongevallen. De centrale onderzoeksvraag is als volgt: Wat is de reikwijdte van artikel 7:658 lid 4 BW bij zzp ers, in welke gevallen kan de zzp er zich beroepen op dit artikel en zijn er andere mogelijkheden voor zzp ers om geleden schade te verhalen? Ter beantwoording van deze vraag zijn onder meer wetsartikelen, jurisprudentie, de wetsgeschiedenis en artikelen van juridische auteurs geanalyseerd. Hierbij stond vooral het Davelaar/Allspan arrest centraal. Zelfstandigen vallen kort gezegd binnen de reikwijdte van artikel 7:658 lid 4 BW. Dit artikel is echter niet onverkort van toepassing; hierbij dient aan enkele voorwaarden voldaan te zijn. Zo dient de zelfstandige voor de zorg van zijn veiligheid (mede) afhankelijk te zijn van de werkverschaffer. Dit hangt af van de omstandigheden van het geval, waarbij factoren als de feitelijke verhouding tussen betrokkenen, de aard van de verrichte werkzaamheden en de mate waarin de werkverschaffer invloed heeft op de werkomstandigheden (en de daarmee verband houdende veiligheidsrisico s) een rol spelen. Door deze vereisten vroegen juridische auteurs zich af in hoeverre een zelfstandige rechtsbescherming kan genieten. Het zal immers afhankelijk zijn van de feiten en omstandigheden. Het is dus aan de feitenrechters om te bepalen of een zelfstandige een geslaagd beroep kan doen op deze bepaling. Daarentegen speelt de discussie zich nu wel op een kleiner speelveld af, nu een zelfstandige onder de reikwijdte van deze bepaling kan vallen. Ook latere lagere rechtspraak oordeelt constant, al moeten de vereisten uit art. 7:658 lid 4 niet te lichtzinnig van toepassing worden verklaard en is een zorgvuldige behandeling van de toepassingsvoorwaarden gewenst. Naast artikel 7:658 lid 4, kan een zelfstandige een beroep doen op alternatieve artikelen. Echter bieden deze artikelen minder bescherming in het kader van stelplicht en bewijslast. Mocht artikel 7:658 lid 4 niet van toepassing worden verklaard, dan biedt artikel 6:162 een alternatief. Overige artikelen (met name 6:169 e.v. BW, m.b.t. de risicoaansprakelijkheid) bieden voorts een prima alternatief, al zijn deze bepalingen pas bruikbaar in vrij specifieke situaties. Het is voor zelfstandigen aan te raden om bij geleden schade primair een beroep te doen op artikel 7:658 lid 4 BW en voorts een beroep te doen op een andere bepaling welke het beste past bij de manier van geleden schade. Voorts wordt de zelfstandige aanbevolen om zichzelf te verzekeren tegen ongevallen, omdat na het Davelaar/Allspan arrest nog geen garantie bestaat op vergoeding van geleden schade. Echter is een verzekering voor een zelfstandige relatief duur. Eventueel kan ten tijde van het sluiten van een overeenkomst dan ook worden afgesproken dat de werkverschaffer zich voor ongevallen verzekert. 6

7 Inleiding Arbeidsongevallen komen regelmatig voor. In het jaar 2013 liepen ca werknemers lichamelijk of geestelijke schade op door een ongeval tijdens hun werkzaamheden. Hierbij gebeuren de meeste ongevallen in de horeca- en bouwsector. 1 Een groot percentage van zzp ers is niet verzekerd, omdat een arbeidsongeschiktheidsverzekering voor hen te duur is. 2 Wanneer een arbeidsongeval plaatsvindt, kan de werkgever op basis van artikel 7:658 BW aansprakelijk worden gesteld voor de geleden en de nog te lijden schade. Om een werkgever succesvol aansprakelijk te kunnen stellen, dient aan een aantal vereisten te worden voldaan, welke wettelijk zijn vastgelegd. In lid 4 van artikel 7:658 BW staat vermeld dat hij die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft, aansprakelijk is voor de schade die deze persoon in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt. Dit artikel geldt dus niet voor werknemers die een arbeidsovereenkomst hebben; zij kunnen immers de werkgever bij geleden schade aansprakelijk stellen op grond van lid 2 van dit artikel. Een discussie die lang gaande was, ging over de vraag of een zelfstandige zonder personeel (hierna: zzp er) valt onder de reikwijdte van artikel 7:658 lid 4 BW. Dit zou betekenen dat een zzp er die een opdracht heeft aangenomen en tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt een beroep kan doen op dit artikel om zo zijn opdrachtgever aansprakelijk te stellen. De Hoge Raad heeft op 23 maart 2012 in het Davelaar/Allspan arrest een antwoord gegeven op het bovengenoemde vraagstuk: een zzp er kan vallen onder het toepassingsbereik van artikel 7:658 lid 4 BW. 3 Hierbij heeft de Hoge Raad een groot aantal passages uit de parlementaire geschiedenis weergegeven, waaruit steeds de beschermingsgedachte van de werknemer naar voren komt. 4 In de literatuur 5 blijkt echter nog altijd onduidelijkheid te bestaan over de toepasselijkheid van artikel 7:658 lid 4 BW voor een zzp er. Dit komt mede doordat het nog niet geheel duidelijk is wanneer een zzp er succesvol een beroep kan doen op dit artikel. Ondanks de uitspraak van de Hoge Raad, is er dus nog enige mate van rechtsonzekerheid. Op het gebied van aansprakelijkheid bij geleden schade van zzp ers is het Nederlands recht nog vergeleken met het Frans recht. Geconcludeerd kan worden dat het Frans recht geen inspiratie biedt voor het Nederlandse rechtsstelsel; zie hiervoor bijlage 1. Voorts kan worden afgevraagd of een zzp er nog op een ander artikel een beroep kan doen, wanneer hij schade lijdt in uitoefening van zijn werkzaamheden. Wanneer uit feiten en omstandigheden blijkt dat een zzp er niet succesvol een beroep kan doen op artikel 7:658 lid 4 BW, dan kan hij uiteraard gebruik maken van het vangnet van artikel 6:162 BW en 7:611 BW. Voorts is het denkbaar dat de zzp er gebruik van andere wetsartikelen kan maken om zo zijn geleden schade te verhalen. Onderzoeksvraag Wat is de reikwijdte van artikel 7:658 lid 4 BW bij zzp ers, in welke gevallen kan de zzp er zich beroepen op dit artikel en zijn er andere mogelijkheden voor zzp ers om geleden schade te verhalen? 1 Mol & Pleijers De Jong, Von Meyenfeldt & Tsiachristas 2009, p HR 23 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV0616 (Davelaar/Allspan). 4 Van Tiggele-van der Velde 2012, p.1. 5 Waaronder Mauser & Uhlenbroek 2013 en Hartlief

8 Deelvragen 1) Wat is beslist in het Davelaar/Allspan arrest en wat voegt dit toe aan artikel 7:658 lid 4 BW? 1a) Wat is de casuïstiek van dit arrest en welke rechtsvragen werden hierbij opgeworpen? 1b) Welke rechtsregels vloeien voort uit het Davelaar/Allspan arrest? 1c) In hoeverre is het vraagstuk omtrent de reikwijdte van artikel 7:648 lid 4 BW hiermee beantwoord? 2) Wat is de ontwikkeling in de lagere rechtspraak na het Davelaar/Allspan-arrest? 2a) Worden de rechtsregels uit het arrest van het Davelaar/Allspan-arrest in de rechtspraak eenduidig toegepast? 2b) Is er in de rechtspraak na het Davelaar/Allspan arrest nog enige ruimte voor interpretatie? 3) In hoeverre is een zzp er beschermd tegen schade, geleden in uitoefening van zijn werkzaamheden na het Davelaar/Allspan-arrest? 3a) In hoeverre kan een zzp er worden aangemerkt als een persoon in de zin van artikel 7:658 lid 4 BW? 3b) Wanneer is er sprake van uitoefening in van het beroep of bedrijf als in artikel 7:658 lid 4 BW? 3c) Welke artikelen naast artikel 7:658 lid 4 kunnen grondslag bieden voor het aansprakelijk stellen van degene in wiens opdracht de arbeid is verricht? Methode (globaal op hoofdstukniveau) Voor deelvraag 1 wil ik het Davelaar/Allspan 6 arrest analyseren. Dit is de meest recente uitspraak van de Hoge Raad over artikel 7:658 lid 4 BW. Door een analyse van de literatuur met commentaar op bovenstaand arrest, kan worden afgeleid hoe de reikwijdte van 7:658 lid 4 BW is afgebakend in het kader van de geleden schade van een zzp er en of dit rechtszekerheid biedt. Voorts wil ik middels een jurisprudentie- en literatuuranalyse onderzoeken wat de reikwijdte is van bovenstaand artikel. Deelvraag 2 wil ik beantwoorden door lagere rechtspraak na het arrest van Davelaar/Allspan (dus na 23 mei 2012) te analyseren. Door deze analyse van de lagere rechtspraak wil ik bekijken of het arrest van Davelaar/Allspan correct wordt toegepast en of er nog enige ruimte over is voor interpretatie. Dit zou namelijk betekenen dat de reikwijdte van artikel 7:658 lid 4 BW nog niet volledig is afgebakend. Voor deelvraag 3 wil ik zowel de jurisprudentie, het burgerlijk wetboek als de literatuur analyseren. Om te bepalen wanneer een zzp er een persoon is in de zin van artikel 7:658 lid 4 en wanneer sprake is van uitoefening van beroep en bedrijf, dient te worden gekeken naar de rechtsregels van de Hoge Raad, alsmede de toevoegingen uit de literatuur. Hiermee kan een beeld geschetst worden hoe deze zinsdelen dienen te worden geïnterpreteerd en in welke situaties een zzp er hieronder valt. Voorts wil ik middels een literatuuronderzoek en een jurisprudentieonderzoek bekijken of in het verleden succesvol op grond van andere wetsartikelen dan 7:658 lid 4 BW succesvol de geleden schade van een zzp er is verhaald. 6 HR 23 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV0616 (Davelaar/Allspan). 8

9 Hoofdstuk 1 De aansprakelijkstelling van artikel 7:658 BW. Om een beroep te kunnen doen op artikel 7:658, is het van belang om te weten waar dit artikel betrekking op heeft. In dit hoofdstuk wordt besproken wat de toepassingsvoorwaarden zijn voor artikel 7:658 BW en hoe de stelplicht en bewijslast is geregeld. Sinds 1999 is het wetsvoorstel Wet flexibiliteit en zekerheid in werking getreden, waarbij een vierde lid aan dit artikel is toegevoegd. Hiervan wordt de reden van invoering van dit artikel beschreven, alsmede de ratio van deze bepaling. Deze uiteenzetting van dit artikel biedt een grondslag voor een nadere analyse van dit artikel in de volgende hoofdstukken Het wettelijk kader van artikel 7:658 BW Een bouwvakker werkt voor een aannemersbedrijf en metselt muren om zo een huis te bouwen. Tijdens zijn werkzaamheden valt deze stenen muur om en raakt hierbij gewond, met als gevolg dat hij enige tijd arbeidsongeschikt is. De werknemer stelt de werkgever aansprakelijk voor zijn geleden schade. Hierbij kan gebruik worden gemaakt van artikel 7:658 BW. De gedachte van dit artikel is dat werknemers zich hierop kunnen beroepen, om de geleden schade in uitoefening van hun werkzaamheden te kunnen verhalen op hun werkgever. Dit artikel creëert een werkgeversaansprakelijkheid ter zake van arbeidsongevallen en beroepsziekten. De Hoge Raad heeft middels een aantal arresten de werkgeversaansprakelijkheid uitgebouwd. In de volgende paragrafen worden de (algemene) vereisten van artikel 7:658 lid 1 en 2 besproken voor het voldoen aan de toepassingsvoorwaarden voor aansprakelijkheid De zorgplicht van de werkgever In het tweede lid van artikel 7:658 BW staat de zorgplicht van de werkgever jegens zijn werkgevers beschreven. De werkgever is verplicht om de lokalen, werktuigen en gereedschappen waarin of waarmee wordt gewerkt zo in te richten en te onderhouden als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer in uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. Volgens het eerste lid is de werkgever gehouden om passende maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken. Schiet de werkgever hierin tekort, dan is hij aansprakelijk voor de door de werknemer geleden schade. De omvang van de zorgverplichting wordt bepaald door regelgeving, waarbij met name de Arbeidsomstandighedenwet hieraan invulling geeft. Artikel 3 van deze wet bepaalt dat de werkgever onder meer zorgt voor de veiligheid en gezondheid van zijn werknemers inzake alle met de arbeid verbonden aspecten en dient daarbij een beleid te voeren dat gericht is op zo goed mogelijke arbeidsomstandigheden. Volgens de Hoge Raad geldt een ruime zorgplicht, al is er geen absolute waarborg voor bescherming van de werknemer tegen het gevaar van arbeidsongevallen. Dit geldt ook niet ten aanzien van werknemers, waarvan hun werkzaamheden een bijzonder risico van ongevallen met zich meebrengt. Daarentegen kan niet snel worden aangenomen dat de werknemer voldoet aan zijn zorgplicht en dus niet jegens zijn werknemers op grond van artikel 7:658 aansprakelijk is. 7 7 Zie bijvoorbeeld HR 12 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD3129 (Maatzorg) en HR 11 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR5223 (Rooyse Wissel). 9

10 De bovengenoemde ruime zorgplicht kent een breed scala aan aanvullingen door de Hoge Raad. Zo is geoordeeld dat met betrekking tot werkruimte, werktuigen en gereedschappen als genoemd in het eerste lid samen met de organisatie van de betrokken werkzaamheden een hoog veiligheidsniveau eist. 8 De werkgever dient daarbij toezicht te houden op behoorlijke naleving van de door hem gegeven instructies en op behoorlijk onderhoud van werkruimten en materialen. 9 Een ander voorbeeld is dat de werkgever rekening dient te houden met de vergeetachtigheid van zijn werknemers en er bewust van moet zijn dat zij niet steeds alle wenselijke voorzichtigheid in acht nemen. 10 Hierbij kan de werkgever niet steeds volstaan met het geven van instructies of het beschikbaar stellen van veilige werktuigen; hij zal er op moeten toezien dat zijn werknemers op een veilige manier te werk gaan. De werknemers dienen op hun beurt adequaat om te gaan met normale gevaren, die algemeen bekend zijn. 11 Ook hoeft de werkgever in het algemeen niet te waarschuwen voor de werknemer volgens algemene ervaringsregels ook buiten de werksfeer bekende gevaren. 12 Spier stelt dat de van de werkgever te verwachten zorg mede wordt beïnvloed door het reële verwachtingspatroon omtrent de door een werknemer te betrachten zorg, rekening houdend diens vergeetachtigheid en het ervaringsfeit dat de dagelijkse sleur ertoe leidt dat hij niet steeds alle wenselijke voorzichtigheid in acht neemt. 13 Aan de werkverschaffer mogen geen onredelijke eisen worden opgelegd in het kader van de zorgplicht. Zo hoeft een werkverschaffer bijvoorbeeld geen (preventieve) maatregelen in het kader van de zorgplicht te nemen, wanneer deze te duur zijn. 14 Voorts is de werkverschaffer niet altijd verplicht om maatregelen te nemen om schade te voorkomen, door de enkele mogelijkheid dat ernstige schade kan ontstaan. 15 Bovendien wordt de werkverschaffer enige tijd gegund om voorzorgsmaatregelen te treffen, nadat bekend is dat deze maatregelen genomen dienen te worden. Hierbij speelt de ernst van het gevaar en de mate van zekerheid een rol Schuldaansprakelijkheid van 7:658 BW Artikel 7:658 bevat een schuldaansprakelijkheid, wat betekent dat voor aansprakelijkstelling een verwijtbaar tekortschieten van de werkgever is vereist. Hiervan is sprake wanneer de werkgever zijn zorgplicht niet is nagekomen. Volgens Spier gaat de werkgeversaansprakelijkheid vrij ver en komt het in een aantal gevallen dicht in de buurt van risicoaansprakelijkheid. In tegenstelling tot schuldaansprakelijkheid, hoeft bij risicoaansprakelijkheid de aansprakelijkheid niet te berusten op enig verwijtbaar gedrag van de aansprakelijk gestelde. Deze aansprakelijkheid is niet uitsluitend gebaseerd op tekortkomingen in het gedrag van de aansprakelijk gestelde, maar ook op bepaalde risico s (bijvoorbeeld fouten van werknemers of een gebrek in een zaak) die voor rekening van de 8 Dit geldt met name als er sprake is van werktuigen die een veiligheidsrisico meebrengen. Zie HR 11 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU3313 (Bayar/Wijnen). Er is zelfs sprake van een zorgplichtschending als de werkgever de zorg voor de veiligheid van werktuigen en gereedschappen overlaat aan een daartoe objectief gekwalificeerde werknemer (HR 20 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AT6013 (Hooge Huys/Visser)). 9 HR 11 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC9225; HR 11 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR5223 (Rooyse Wissel). 10 HR 22 maart 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0188; (Roeffen/Thijssen) HR 13 juli 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA HR 2 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ5834; HR 8 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB HR 4 oktober 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4090 (Laudy/Fair Play); HR 26 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN Spier 2012, p HR 6 april 1990, ECLI:NL:HR:1990:AB9376 (Janssen/Nefabas). 15 HR 8 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB HR 25 juni 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1013 (Cijsouw/De Schelde). 10

11 aansprakelijke persoon komen. Bij schuldaansprakelijkheid berust de aansprakelijkheid op enige mate van een verwijtbaar onrechtmatig gedrag. Kort gezegd berust schuldaansprakelijkheid dus op eigen fouten, terwijl risicoaansprakelijkheid berust op gevolgen (mede) op basis van andere criteria dan eigen fouten. 17 Doorgaans is bij risicoaansprakelijkheid de bewijslast gunstiger voor een gelaedeerde dan bij een schuldaansprakelijkheid. Tot dusver heeft de Hoge Raad zich nog niet laten verleiden om de werkgeversaansprakelijkheid van artikel 7:658 in bepaalde gevallen als een risicoaansprakelijkheid te kwalificeren. 18 De bepaling beoogt immers geen absolute waarborg te scheppen voor de bescherming van de werknemer. Daarentegen wordt wel een hoge mate van zorg van de werkgever gevergd Stelplicht en bewijslast Naast de zorgplicht, wordt de werkgever belast met het bewijsrisico; hij dient de rechter te overtuigen dat hij bij de uitoefening van de werkzaamheden voortvloeiend uit de zorgplicht - alles heeft gedaan ter voorkoming van de realisering van deze gevaren, wat ten tijde van de schadeveroorzakende gebeurtenis redelijkerwijs van hem mocht worden verwacht. 20 Dit kan in de praktijk betekenen dat de werkgever aansprakelijk kan worden gesteld, zonder dat vast is komen te staan dat hij is tekortgeschoten in zijn zorgplicht, maar omdat hij er niet in slaagt om nakoming te bewijzen. 21 Voorts wordt het eigen schuldverweer sterk beperkt en is er sprake van een ruime toerekening van de schade. De ratio voor deze hoge lat is gelegen in de sociaal economisch zwakkere positie van de arbeidskracht ten opzichte van zijn werkverschaffer. Ook houdt het verband met de zeggenschap van de werkverschaffer over de werkplek en de bevoegdheid om de arbeidskracht instructies te geven met betrekking tot de uitoefening van zijn werkzaamheden. 22 Op de arbeidskracht rust ook enige mate van een stelplicht. In de literatuur wordt aangenomen dat het voor een arbeidskracht voldoende is om te stellen dat hij in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade heeft geleden. 23 Hierbij gaat het vaak om acute schade, zoals het vallen van een steiger of een ongeluk met een werktuig, waarbij de arbeidskracht (zichtbaar) letsel heeft opgelopen. 24 Er dient derhalve gesteld te worden dat het ongeval heeft plaatsgevonden in de uitoefening van de werkzaamheden van de arbeidskracht, alsmede het feit dat als gevolg van het ongeval er schade is ontstaan. Pas als de werkverschaffer deze stellingen gemotiveerd heeft betwist, dient de arbeidskracht deze te bewijzen. 17 Spier 2012, p Spier 2012, p Zie ook HR 17 november 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB9375 (De Kok/Jansen s schoonmaakbedrijven). 19 HR 24 juni 1994, ECLI:NL:HR:1994: ZC1405; HR 11 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR5223 (Rooyse Wissel). Zie ook Hof Amsterdam 15 oktober 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013: Klaassen 2008, p Lindenbergh 2009, p HR 22 januari 1999, NJ 1999, 534; ECLI:NL:HR:1999:AD Aldus Alt 2009, p Er mag echter voor het vaststellen van de aansprakelijkheid niet van de arbeidskracht worden verwacht dat hij aantoont wat precies de toedracht van het arbeidsongeval is geweest. Zie ook HR 4 mei 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1430 (Bloemsma/Hattuma). Overigens wordt in dit onderzoek geen onderscheid gemaakt tussen acute schade of schade door beroepsziekten. De oorzaak van de geleden schade en welke stel- en bewijsproblemen beroepsziekten kunnen opleveren, worden derhalve buiten beschouwing gelaten. 11

12 Uit het tweede lid van artikel 7:658 blijkt dat, wanneer blijkt dat de werkverschaffer aansprakelijk is op grond van artikel 7:658 BW, hij onder zijn aansprakelijkheid uit kan komen als hij aan kan tonen dat de schade het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. In dit geval moet sprake zijn van een zodanig gevaarlijke gedraging dat de arbeidskracht onmiddellijk voorafgaand aan het ongeval daadwerkelijk besefte dat hij zich daarvan in verband met de aanmerkelijke kans op verwezenlijking van het daardoor in het leven geroepen gevaar had behoren te onthouden Conclusie Met artikel 7:658 wordt beoogd om bescherming te bieden aan arbeidskrachten die in uitoefening van hun werkzaamheden schade hebben geleden. De ratio van dit artikel is gelegen in de sociaal economisch zwakkere positie van de arbeidskracht ten opzichte van zijn werkverschaffer. De arbeidskracht wordt door een beroep op dit artikel derhalve meer beschermd dan de werkverschaffer. Op de werkgever rust een zorgplicht, waarbij van hem verwacht wordt dat hij dient te voorkomen dat de werknemer in uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. Hierbij dient hij passende maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken. Mocht hij hierin tekort schieten, dan is hij aansprakelijk voor de door de werknemer geleden schade. In dit hoofdstuk is louter de verhouding werkgever werknemer besproken. In het volgende hoofdstuk wordt het vierde lid van dit artikel besproken, wat betrekking heeft op de mogelijkheid voor zelfstandigen om een beroep te doen op artikel 7:658 BW. 25 HR 1 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB

13 Hoofdstuk 2 - De intrede van artikel 7:658 lid 4 BW Artikel 7:658 lid 4 BW kent zijn intrede na de invoering van de Wet flexibiliteit en zekerheid, welke op 1 januari 1999 is ingetreden. Destijds was dit vierde lid aan het artikel toegevoegd in het kader van de rechtspositie van uitzendkrachten en ingeleend personeel, welke is geregeld in artikel 7:690 en 7:691 BW. De aansprakelijkheid voor bedrijfsongevallen op het werk van deze categorie werknemers diende immers wettelijk geregeld te worden. 26 In dit hoofdstuk wordt besproken wat de aanleiding was van de invoering van dit artikel en tot hoe ver de reikwijdte van deze bepaling strekte Het Stormer/Vedox arrest De aanleiding van het invoeren van deze artikelen is een uitspraak van de Hoge Raad in het Stormer/Vedox arrest. 27 In deze zaak was de werknemer (Stormer) tewerkgesteld bij het bedrijf IHC (de derde ). Het kwam er feitelijk op neer dat Stormer onder toezicht stond van IHC. Stormer had tijdens zijn werkzaamheden schade geleden en wou deze schade vergoed zien. In dit arrest heeft de Hoge Raad beslist dat in deze driehoeksverhoudingen de werknemer zowel de inlenende werkgever als zijn eigen werkgever aansprakelijk kan stellen. 28 Het was destijds al wettelijk geregeld dat een werknemer zijn werkgever aansprakelijk kon stellen voor geleden schade. Het was tot dusver nog niet wettelijk geregeld dat bij geleden schade ook een derde aansprakelijk kon worden gesteld. De Hoge Raad bepaalde dat een werknemer naast zijn werkgever ook een derde uit onrechtmatige daad ter zake van fouten van zichzelf of van zijn ondergeschikten kunnen aanspreken. Hierbij gelden dezelfde regels met betrekking tot stelplicht en bewijslast als in artikel 7:658 BW. Het was gewenst om deze in de rechtspraak geformuleerde rechtsregel te codificeren Wetsgeschiedenis De Tweede Kamer was van mening dat het wenselijk was om artikel 7:658 lid 4 BW in te voeren. Een werkgever die zijn zorgverplichtingen niet nakomt, dient op gelijke voet aansprakelijk te zijn voor de schade van werknemers als anderen die bij hem werkzaam zijn. De vrijheid van degene die een bedrijf uitoefent om te kiezen voor het laten verrichten van het werk door eigen werknemers of door anderen, hoort niet van invloed te zijn op de rechtspositie van degenen die het arbeid verrichten. Om deze reden zou er ook een specifieke wettelijke grondslag moeten zijn om een inlener (derde) aansprakelijk te kunnen stellen voor bedrijfsongevallen waarbij ook andere dan eigen werknemers betrokken zijn. 30 Artikel 7:658 lid 4 BW luidt als volgt: Hij die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft, is overeenkomstig de leden 1 tot en met 3 aansprakelijk voor de schade die deze persoon in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt. Bij dit artikel moet in acht worden genomen dat deze bepaling met name van belang is voor uitzendarbeid, uitlening en aanneming van werk, waarbij er geen overeenkomst bestaat tussen de werknemer en de inlener (derde). Het is ook mogelijk dat er geen arbeidsovereenkomst bestaat, 26 Verhulp, Tekst & commentaar Arbeidsrecht HR 15 juni 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC4217 (Stormer/Vedox). 28 HR 15 juni 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC4217, r.o Kamerstukken II 1997/1998, , nr. 14, p Kamerstukken II 1997/1998, , nr. 14, p

14 maar wel een overeenkomst is gesloten tussen degene die de arbeid verricht en degene voor wie hij de arbeid verricht. Als voorbeeld wordt een stageovereenkomst genoemd. 31 Zoals in het vierde lid aangegeven, is degene die zonder arbeidsovereenkomst een arbeidskracht voor zich laat werken, overeenkomstig lid 1 tot en met 3 van dit artikel aansprakelijk voor de arbeidskracht die tijdens zijn werkzaamheden schade lijdt. Hierbij komen dus ook de toepassingsvoorwaarden van deze leden om de hoek kijken, wil deze arbeidskracht zijn werkverschaffer succesvol aansprakelijk stellen. Hierbij komen dus ook de vereisten uit het tweede lid bij, waarin staat beschreven dat in dit geval de werkverschaffer verwijtbaar moet zijn tekortgeschoten in zijn zorgplicht. Er wordt in de memorie van toelichting dan ook benadrukt dat artikel 7:658 lid 4 beperkt is tot degene die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft. 32 Een beperking van het vierde lid van dit artikel is dat wanneer een werknemer niet in aanmerking komt voor schadevergoeding wanneer hij in dienst van een werkgever is en schade lijdt in de uitoefening van zijn werkzaamheden, waarbij deze werkzaamheden niet tot de activiteiten van de inlener behoren. Een concreet voorbeeld hiervan is in de parlementaire geschiedenis genoemd, naar aanleiding van een vraag van de leden van de VVD-fractie over de reikwijdte van deze bepaling. Artikel 7:658 lid 4 BW zou niet van toepassing zijn op een schilder die, in dienst van een schildersbedrijf, schilderwerk verricht bij een advocatenkantoor die opdrachtgever is (van een schildersbedrijf) en tijdens het schilderen van het buitenwerk schade lijdt. Voor deze schade zou artikel 7:658 lid 4 BW niet van toepassing zijn. 33 Het advocatenkantoor is in deze situatie dus niet aansprakelijk, omdat de schilderwerkzaamheden niet behoren tot de werkzaamheden van het advocatenkantoor. De laatste beperking die wordt genoemd in de parlementaire geschiedenis, is een opmerking naar aanleiding van de minister naar aanleiding van een artikel van I.P. Asscher-Vonk in het NJB van 4 december De schrijfster van dit artikel stelde dat artikel 7:658 lid 4 BW niet van toepassing is op de persoon die arbeid laat verrichten in het kader van een persoonlijke huishouding. Daarbij wijst ze op een gezinsverzorgster in dienst van een thuiszorgorganisatie, die anders dan op basis van een arbeidsovereenkomst in een particulier huishouden arbeid verricht. Zoals besproken is dit artikel beperkt tot degene die in uitoefening van zijn beroep of bedrijf zijn arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst geeft. De minister geeft de auteur in dit artikel derhalve gelijk. Hij stelt hierbij dat een werkgever die zijn zorgverplichtingen niet nakomt, op gelijke voet aansprakelijk dient te zijn voor de schade van werknemers en anderen die bij hem werkzaam zijn. Hiervan is dus geen sprake in het geval van verrichten van arbeid in het kader van persoonlijke huishouding. De derde, in wiens persoonlijke huishouding arbeid wordt verricht, kan in dit geval wel aansprakelijk worden gesteld voor de schade op grond van onrechtmatige daad als in artikel 6:162 BW Kamerstukken II 1997/1998, , nr. 14, p Kamerstukken II, 1998/1999, , nr. 110b, p Kamerstukken II 1998/1999, , nr. 7, p Asscher-Vonk, 1998, p Kamerstukken II, 1998/1999, , nr. 110b, p

15 2.3 Conclusie Na de uitspraak van de Hoge Raad in het Stormer/Vedox arrest, is artikel 7:658 lid 4 in het leven geroepen. Hiermee is getracht bescherming te bieden voor personen die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf schade lijden, terwijl zij geen arbeidsovereenkomst hebben met de persoon waarbij ze haar werkzaamheden uitvoeren. Voorbeelden zijn een stageovereenkomst en de situatie waarbij iemand wordt ingeleend om werkzaamheden voor iemand te verrichten, welke zijn genoemd door de Tweede Kamer in de memorie van toelichting. Kennelijk heeft de Tweede kamer bij de invoering van dit artikel niet verder gedacht aan andere situaties waarop dit artikel van toepassing kan zijn. Enkele jaren later is de vraag gerezen of een zelfstandige zonder personeel ook onder de bescherming van artikel 7:658 lid 4 kan vallen. In de volgende paragraaf wordt deze vraag besproken, naar aanleiding van het Davelaar/Allspan arrest. 15

16 Hoofdstuk 3 - Het Davelaar/Allspan arrest In het jaar 2012 werd door de Hoge Raad getracht een eind te maken aan de discussie die is ontstaan in de literatuur. Door juridische auteurs werd afgevraagd 36 of een zelfstandige zonder personeel valt onder de reikwijdte van artikel 7:658 lid 4 BW. Zoals in paragraaf 2.2 is besproken, is in de Tweede Kamer weinig discussie geweest omtrent de reikwijdte van artikel 7:658 lid 4 BW. De oorzaken hiervan kunnen zijn dat er weinig aandacht werd besteed aan dit artikel, of dat ze niet hadden verwacht dat deze reikwijdte later opgerekt zou kunnen worden. Er is in ieder geval niet besproken of de zzp er onder de reikwijdte van dit artikel valt. In de literatuur is dit onderwerp veel aan bod gekomen. Om de rechtszekerheid van een zzp er te garanderen in het kader van aansprakelijkheid, was het wenselijk om door een hogere instantie te laten bepalen in hoeverre een zzp er zich op dit artikel kan beroepen wanneer hij schade lijdt in uitoefening van zijn werkzaamheden. De Hoge Raad heeft in het Davelaar/Allspan arrest uitspraak gedaan over dit vraagstuk. In dit hoofdstuk wordt het procesverloop van dit arrest besproken. Verder worden de vraagstukken besproken, die tijdens het procesverloop zijn opgeworpen. Na de uitspraak van de Hoge Raad is de zaak terugverwezen naar het hof voor verdere behandeling. Deze uitspraak wordt ook besproken en er wordt onderzocht of dit arrest aansluit op de door de Hoge Raad gegeven rechtsregels. Dit hoofdstuk wordt afgesloten met het antwoord op de vraag of na dit arrest de reikwijdte van artikel 7:658 lid 4 BW nog onduidelijkheden of mogelijk onbeantwoorde vragen kent. 3.1 Feiten en procesverloop De casus speelde zich af in februari Davelaar had een eenmanszaak en kon worden beschouwd als een zelfstandige zonder personeel. 37 Davelaar verrichte als (onder)aannemer enkele weken reparatiewerkzaamheden aan een vezelsverwerkingsmachine in opdracht van Allspan in het bedrijf van Royalspan (gelegen in België). 38 Davelaar was enkele weken bij Allspan werkzaam, voordat hij een ernstig ongeval overkwam. Davelaar klom een dak op en is bij het lopen over een schroefvoedingszeef door een breekplaat gevallen. Hij viel in een draaiende schroef, waardoor hij ernstig letsel heeft overgehouden. Als gevolg werd zijn rechterbeen tot boven de knie geamputeerd. Davelaar heeft Allspan gedagvaard en vorderde in deze procedure onder meer een verklaring voor recht dat Allspan aansprakelijk is voor zijn geleden schade primair op grond van artikel 7:658 lid 4 BW. Hij had zijn werkzaamheden bij Royalspan immers als onderaannemer verricht en Allspan had zeggenschap over deze werkzaamheden. Davelaar kon geen beroep doen op een arbeidsongeschiktheidsverzekering, omdat hij een dergelijke verzekering niet heeft afgesloten. Deze verzekering was naar zijn zeggen voor een zzp er onbetaalbaar. 39 De rechtbank en het gerechtshof hebben het verzoek tot schadevergoeding afgewezen. Wel merkt het Hof op dat er discussie in de literatuur bestaat en dat zelfs de (lagere) rechtspraak een wisselend beeld geeft over de vraag of een zelfstandige onder het toepassingsbereik van artikel 7:658 lid 4 valt Zie onder meer Schneider 2011 en Lebbing & Van der Veen 2011, p Davelaar was begripstechnisch geen zelfstandige zonder personeel, omdat hij destijds één werknemer in dienst had. Zijn positie kan echter wel gelijk gesteld worden met een zzp er. Om deze reden worden in dit onderzoek de termen zzp er en zelfstandige door elkaar gebruikt. 38 Voor deze reparatiewerkzaamheden heeft Davelaar al vaker dergelijke werkzaamheden uitgevoerd bij Allspan, bij verwante bedrijven en bij derden. 39 Zie het interview uit de Volkskrant: Troost Gerechtshof Arnhem 17 augustus 2010, ECLI:NL:GHARN:2010:BN3781, r.o. 3.9 en

17 3.2 - Oordeel van de Hoge Raad Na ruim zeven jaar nadat het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan, heeft de Hoge Raad in maart 2012 uitspraak gedaan over dit langdurige proces. 41 De Hoge Raad heeft geoordeeld tot vernietiging van het arrest van het Gerechtshof Arnhem van 17 augustus Hij verwees de zaak hierbij door naar het Gerechtshof s-hertogenbosch voor verdere behandeling. Het cassatiemiddel valt uiteen in vier onderdelen, met daarin verschillende klachten. Onderdeel drie en vier in dit arrest betreffen respectievelijk een bewijsaanbod en een voortbouwende klacht. Omdat deze twee onderdelen niet van belang zijn bij het formuleren van de rechtsregels in dit arrest, worden deze buiten beschouwing gelaten. Onderdeel een en twee betreffen klachten over respectievelijk rechtsoverweging 3.10 en 3.11 van het arrest van het Hof. 42 Deze overwegingen betroffen de behandeling van de twee zinsneden die in de bepaling van artikel 7:658 lid 4 BW vermeld staan. Deze zinsneden betreffen een persoon en arbeid verrichten in uitoefening van het beroep of bedrijf, welke hieronder worden uiteengezet Het begrip een persoon Waarnemend Advocaat-Generaal A. Hammerstein (hierna: AG Hammerstein) heeft opgemerkt dat het Hof in rechtsoverweging 3.11 heeft geoordeeld: "Hoe dat zij, ook als aangenomen zou moeten worden dat een zelfstandig ondernemer als [eiser] kan worden aangemerkt als "een persoon" als in artikel 7:658 lid 4 BW genoemd, acht het hof doorslaggevend dat in dit geval niet voldaan is aan het vereiste dat de door hem bij Royalspan in Wielsbeke verrichte werkzaamheden zijn verricht in de uitoefening van het bedrijf van Allspan" 43 Davelaar is, net als AG Hammerstein, van mening dat hiermee geen concreet antwoord is gegeven op de vraag of een zzp er kan worden aangemerkt als een persoon en het Hof dit in het midden heeft gelaten. AG Hammerstein heeft deze vraag beantwoord en geeft in eerste instantie aan dat uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de bescherming van artikel 7:658 lid 4 BW zich ook kan uitstrekken tot personen die op basis van een rechtstreekse contractuele band met een ander, zij het geen arbeidsovereenkomst, werkzaamheden verrichten in de uitoefening van beroep of bedrijf van die ander, zoals het geval kan zijn bij aanneming van werk of een overeenkomst van opdracht. Hierbij had de wetgever in ieder geval oog op een stagiair of een vrijwilliger, maar het artikel kan derhalve ook van toepassing zijn indien de werkzaamheden zijn verricht op basis van een overeenkomst tot aanneming of opdracht. Dit is echter niet zonder meer het geval. 44 Uit deze bewoordingen kan worden afgeleid dat een zzp er niet altijd succesvol beroep kan doen op artikel 7:658 lid 4 BW. AG Hammerstein heeft zijn antwoord gebaseerd op de parlementaire geschiedenis. Zoals in paragraaf 2.2 is besproken, vond de wetgever het in 1998 wenselijk om de uitspraak van Stormer/Vedox arrest te codificeren. Voor de vraag welke verhoudingen artikel 7:658 lid 4 BW van toepassing is heeft de minister destijds het volgende opgemerkt: 41 HR 23 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV Gerechtshof Arnhem 17 augustus 2010, ECLI:NL:GHARN:2010:BN3781, r.o en r.o Gerechtshof Arnhem 17 augustus 2010, ECLI:NL:GHARN:2010:BN3781, r.o HR 23 maart 2012, ECLI:NL:PHR:2012:BV0616, r.o (conclusie A-G Hammerstein). 17

18 Deze bepaling is met name van belang voor uitzendarbeid, uitlening en aanneming van werk, waarbij tussen de werknemer en de derde (inlener) geen overeenkomst bestaat. Het is echter ook mogelijk dat tussen degene die de arbeid verricht en degene voor wie hij de arbeid verricht wel een overeenkomst is gesloten, zij het geen arbeidsovereenkomst. Men denke bijvoorbeeld aan bepaalde stageovereenkomsten. Vgl. Hof Arnhem 7 mei 1996, JAR 1996, 127. (...)" 45 Ook werd in dit arrest aandacht besteed aan de woorden van de minister, die liet weten dat de beschermingsgedachte van dit artikel voorop staat. Hierbij worden de soort rechtsverhoudingen, die betrekking hebben op deze bepaling, niet besproken. AG Hammerstein heeft de bewoordingen van de minister in zijn rechtsoverweging geciteerd: Achtergrond van het nieuwe lid 4 is dat de vrijheid van degene die een beroep of bedrijf uitoefent om te kiezen voor het laten verrichten van het werk door werknemers of door anderen niet van invloed behoort te zijn op de rechtspositie van degene die het werk verricht en betrokken raakt bij een bedrijfsongeval of anderszins schade oploopt. Met andere woorden: Een werkgever die zijn zorgverplichtingen niet nakomt dient op gelijke voet aansprakelijk te zijn voor de schade van werknemers en anderen die bij hem werkzaam zijn. Uit de bewoordingen op gelijke voet als bedoeling van de wetgever kan worden afgeleid dat de bepaling ertoe strekt om bescherming te bieden aan personen die zich in een vergelijkbare positie als een werknemer bevinden. Dit brengt met zich mee dat dit artikel van toepassing is, indien de persoon die buiten dienstbetrekking zijn werkzaamheden verricht, voor de zorg van zijn veiligheid (mede) afhankelijk is van degene voor wie hij zijn werkzaamheden verricht. Wanneer hier sprake van is, wordt aan de hand van de omstandigheden van het geval bepaald. Hierbij kan worden gedacht aan de feitelijke verhoudingen tussen betrokkenen, de aard van de werkzaamheden en de mate van invloed van de werkgever op de werkomstandigheden en de daarbij behorende veiligheidsrisico s Het zinsdeel in uitoefening van het beroep of bedrijf In zijn conclusie heeft AG Hammerstein het meeste aandacht besteed aan deze zinsnede. Davelaar heeft in cassatie aangevoerd dat het Hof dit onderdeel niet goed heeft toegepast in zijn uitspraak en is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Het Hof heeft, kort gezegd, geoordeeld dat de door Davelaar verrichte werkzaamheden bij Royalspan niet in uitoefening van het bedrijf van Allspan waren. Allspan hield zich namelijk bezig met houtverwerking en in het verlengde regulier onderhoudswerk. Reparatiewerkzaamheden van houtverwerkingsmachines vielen hierbij niet onder de normale bedrijfsuitoefening van Allspan, maar dit werd juist uitbesteed aan derden, zoals in dit geval Davelaar. AG Hammerstein heeft geconstateerd dat uit de wetsgeschiedenis enkel als gezichtspunt blijkt dat het bij werkzaamheden in uitoefening van beroep of bedrijf moet gaan om werkzaamheden die de derde in het kader van de uitoefening van beroep en bedrijf ook door eigen werknemers had kunnen laten verrichten. 47 De Hoge Raad heeft het volgende overwogen: 45 Kamerstukken II 1997/1998, , nr. 14, p HR 23 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV0616, r.o HR 23 maart 2012, ECLI:NL:PHR:2012:BV0616, r.o (conclusie A-G Hammerstein). 18

19 Aangenomen moet worden dat de reikwijdte van de bepaling niet beperkt is tot werkzaamheden die tot het wezen van de beroeps- of bedrijfsuitoefening van de desbetreffende opdrachtgever kunnen worden gerekend of normaal gesproken in het verlengde daarvan liggen. Mede gelet op het beschermingskarakter van art. 7:658 lid 4 kunnen daaronder ook andere werkzaamheden vallen, waarbij bepalend is of de verrichte werkzaamheden, gelet op de wijze waarop de desbetreffende opdrachtgever aan zijn beroep of bedrijf invulling pleegt te geven, feitelijk tot zijn beroeps- of bedrijfsuitoefening behoren. Dit zal aan de hand van de omstandigheden van het geval beoordeeld moeten worden. 48 De Hoge Raad is van oordeel dat het Hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en vervolgt: Dat de onderhavige reparatie- of revisiewerkzaamheden in het algemeen niet behoren tot de werkzaamheden die in het verlengde liggen van de verwerking van resthout, sluit op zichzelf niet uit dat sprake is geweest van werkzaamheden "in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf" als bedoeld in art. 7:658 lid 4 BW. Van zodanige werkzaamheden is immers ook sprake indien die reparatie- of revisiewerkzaamheden, gelet op de wijze waarop Allspan invulling placht te geven aan haar bedrijf, feitelijk tot haar bedrijfsuitoefening behoorden (zie hetgeen hiervoor aan het slot van is overwogen). 49 De Hoge Raad vindt het dus bepalend of de werkzaamheden feitelijk tot de bedrijfsactiviteiten behoren en juist niet of de werkzaamheden in zijn algemeenheid tot de werkzaamheden behoren van deze bedrijven. Er wordt dus gekeken naar de concrete werkzaamheden die een bedrijf verricht, waarbij dus geen objectief criterium geldt. 50 Hieraan werd toegevoegd dat de Hoge Raad het eens was met de naar zijn mening relevante beweringen van Davelaar. Zo zou een van de bedrijfsactiviteiten van Allspan juist bestaan uit het verrichten van reparatiewerkzaamheden voor derden op locatie en dat Allspan zowel binnen als buiten haar eigen organisatie voor reparatie- en revisiewerkzaamheden zorg draagt. Deze technische kennis zou ook aanwezig zijn bij de enig bestuurder van Allspan, die vaak betrokken was bij de uitvoering van reparatiewerkzaamheden, waarvoor Davelaar was ingeschakeld. Deze persoon zou zelf ook dergelijke werkzaamheden in concernverband of bij derden verrichten. De Hoge Raad is van mening dat deze stellingen op zichzelf de conclusie dragen dat de door Davelaar bij Royalspan verrichte werkzaamheden in de uitoefening van het bedrijf van Allspan hebben plaatsgevonden in de zin van artikel 7:658 lid 4 BW. 51 De Hoge Raad vervolgt met een conclusie: Voor zover het hof heeft geoordeeld dat de omstandigheden dat de werkzaamheden door Allspan waren uitbesteed aan [eiser] en dat de werkzaamheden zijn verricht bij een derde (Royalspan), eraan in de weg staan aan te nemen dat de door [eiser] verrichte werkzaamheden in de uitoefening van het 48 HR 23 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV0616, r.o HR 23 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV0616, r.o Zie Roth & Van der Kolk 2013, p Mauser en Uhlenbroek zijn echter van mening dat dit een voorlopige conclusie betreft. Zie Mauser & Uhlenbroek 2013, p

20 bedrijf van Allspan hebben plaatsgevonden, geeft dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. 52 De Hoge Raad besluit tot vernietiging van het arrest van het Hof. De zaak wordt verwezen naar het Gerechtshof s-hertogenbosch voor verdere behandeling en beslissing. Deze diende, met inachtneming van een aantal aanwijzingen van de Hoge Raad, de zaak opnieuw moeten beoordelen of de vordering van Davelaar op grond van artikel 7:658 lid 4 BW zal worden toegewezen. In paragraaf 3.5 zal deze uitspraak verder worden besproken De reikwijdte van art. 7:658 lid 4 BW Sinds het vierde lid van artikel 7:658 BW in werking is getreden, biedt dit een grondslag voor aansprakelijkheid indien een derde tekortschiet in het treffen van veiligheidsmaatregelen en degene die de arbeid verricht daardoor schade lijdt. Voorbeelden van verhoudingen tussen een werknemer en een derde, waarbij een arbeidscontract bestaat tussen werknemer en werkgever, zijn uitzendarbeid, uitlening en aanneming van werk. Hier wordt aan toegevoegd dat deze aansprakelijkheidstelling ook mogelijk is tussen degene die de arbeid verricht en degene voor wie hij de arbeid verricht wel een overeenkomst is gesloten, zij het geen arbeidsovereenkomst. Als voorbeeld wordt een stageovereenkomst genoemd. Uit een en ander blijkt dat deze bepaling niet beperkt is tot gevallen waarin een werknemer door zijn werkgever bij een derde is tewerkgesteld. 53 Om de reikwijdte van het artikel te bepalen, is het onder meer van belang om per zinsdeel uit dit artikel te bekijken waar dit zich tot strekt. De twee belangrijkste zinsdelen zijn het de zinsdelen een persoon en het verrichten van arbeid in uitoefening van beroep of bedrijf. De Hoge Raad heeft zich over deze zinsneden gebogen en getracht te bepalen wat de reikwijdte is van deze zinsneden, welke in de volgende paragrafen worden besproken Reikwijdte van het begrip een persoon In de overweging van de Hoge Raad wordt afgevraagd welke verhoudingen nog meer door artikel 7:658 lid 4 BW worden bestreken. Er wordt na een analyse van enkele kamerstukken opgemerkt dat het accent van de bepaling van lid 4 ligt op de ten grondslag liggende beschermingsgedachte. Een werkgever die zijn zorgverplichtingen niet nakomt, dient op gelijke voet aansprakelijk te zijn voor de schade van werknemers en anderen die bij hem werkzaam zijn. 54 Zoals besproken kan uit de bewoordingen op gelijke voet worden afgeleid dat de bepaling zich ertoe strekt om bescherming te bieden aan personen die zich in een met een werknemer vergelijkbare positie bevinden. Het artikel is in dit geval van toepassing is indien de persoon die buiten dienstbetrekking zijn werkzaamheden verricht, voor de zorg van zijn veiligheid (mede) afhankelijk is van degene voor wie hij zijn werkzaamheden verricht. Aan de hand van de omstandigheden van het geval wordt bepaald wanneer hier sprake van is. Voorbeelden zijn de feitelijke verhoudingen tussen betrokkenen, de aard van de werkzaamheden en de mate van invloed van de werkgever op de werkomstandigheden en de daarbij behorende veiligheidsrisico s HR 23 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV0616, r.o HR 23 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV0616, r.o Kamerstukken II, 1998/1999, , nr. 110b, p HR 23 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV0616, r.o