Nut en noodzaak van diensten van algemeen economisch belang. Yvonne Maasdam 6 juni 2013 Nevi-PIANOo congres 2013

Transcriptie

1 Nut en noodzaak van diensten van algemeen economisch belang Yvonne Maasdam 6 juni 2013 Nevi-PIANOo congres 2013

2 Onderwerpen Casuïstiek rondom inkoop zorg door gemeenten en zorgverzekeraars Visie Autoriteit Consument & Markt op de zorgsector Europese visie op de zorgsector en DAEB concept DAEB in de praktijk en rol gemeenten en zorgverzekeraars Pilot gemeente Amsterdam

3 Casuïstiek

4 Casus I Een gemeente zet in op een integrale keten Wonen, Welzijn, Zorg om bewoners een integraal aanbod te kunnen doen. De gemeente verzoekt het professionele veld via een aanbesteding om met elkaar in gesprek te gaan en met een gezamenlijk aanbod te komen, waarbij de dekkingsgraad gegarandeerd is: het aanbod moet bereikbaar zijn voor alle inwoners. Een aantal concurrerende zorg- en welzijnsaanbieders die gezamenlijk de gehele regio kunnen bedienen besluiten in combinatie in te schrijven en stemmen hun gezamenlijke inschrijfprijs af. Er schrijven nog meer zorg- en welzijnaanbieders in op de aanbesteding die op een andere wijze voldoen aan de wens van de gemeente. Mag dit? 4

5 Antwoord Casus I Ja. Combinatieovereenkomsten tussen concurrenten zijn onder omstandigheden toegstaan. Beleidsregels combinatieovereenkomsten 2013: Geen van de concurrenten kan de opdracht zelfstandig uitvoeren, bijvoorbeeld omdat iedere partij individueel onvoldoende capaciteit heeft Alle partijen moeten daadwerkelijk een deel van de opdracht uitvoeren Er moet voldoende restconcurrentie overblijven Gezamenlijke prijsstelling bij de aanbesteding is toegestaan en onderlinge verdeling van werkzaamheden bij de opdrachtuitvoering is ook toegestaan 5

6 Casus II Een grote gemeente wil graag dat er uit efficientieoverwegingen in iedere wijk van de stad slechts één dagvoorziening is die in die wijk een spilfunctie kan vormen voor initiatieven vanuit de wijk voor burgers. De gemeente vraagt de zorgaanbieders die in de stad actief zijn te komen met een dergelijk plan waarbij per wijk één van de zorgaanbieders een coördinerende rol krijgt toebedeeld. De zorgaanbieders komen er gezamenlijk uit en spreken een bepaalde gebiedsverdeling af waarbij iedere zorgaanbieder zijn eigen wijk krijgt. De gemeente is akkoord en sluit een overeenkomst met de zorgaanbieders op basis van het gezamenlijke plan. Hebben de zorgaanbieders in strijd met de Mededingingswet gehandeld? 6

7 Casus II Ja. De zorgaanbieders hebben een verboden marktverdelingsafspraak gemaakt. Het feit dat de zorgaanbieders de afspraak hebben gemaakt op verzoek van de gemeente doet hieraan niet af, zo heeft de ACM aangegeven in de Richtsnoeren zorg. Een marktverdelingsafspraak leidt in het algemeen tot een ernstige verstoring van de mededinging en is dan ook niet snel noodzakelijk en proportioneel voor het organiseren van de zorg in de wijk. Alleen als er een duidelijke schriftelijke opdracht vanuit de gemeente/zorgkantoor is waarin uitdrukkelijk is bepaald om bepaalde capaciteit te verdelen of af te stemmen of bepaalde informatie uit te wisselen, kan worden gesteld dat er sprake is van een schulduitsluitingsgrond. Alleen zogenaamde dwangkartels ontsnappen aan het kartelverbod. 7

8 Visie ACM op de zorgsector 8

9 Mededingingsbeleid Autoriteit Consument & Markt (ACM) Mededingingswet van toepassing vanaf 2004 Karteltoezicht, misbruik machtspositie en concentratietoezicht Zorg is al aantal jaren speerpunt van beleid van de NMa (nu ACM) Vanaf 2004 actieve handhaving van de Mededingingswet door de ACM Visie ACM: de mogelijkheden om te concurreren moeten goed beschermd worden vanuit consumentenbelang: geen concurrentiebeperkende afspraken ten nadele van patiënten en verzekerden. 9

10 Mededingingsbeleid ACM Henk Don speech 14 mei 2013: de zorg is een belangrijke sector waar publieke belangen een prominente plaats innemen. De ACM wil kijken naar een bredere context bij de uitvoering van haar taken. Dit zal tot uitdrukking komen in de toetsing van samenwerkingsvormen: de effecten voor patiënten en verzekerden zullen doorslaggevend zijn. De ACM lijkt meer oog te hebben voor de publieke belangen die gediend kunnen worden bij samenwerking tussen zorgaanbieders

11 Mededingingsbeleid ACM VRAAG: is er voldoende guidance/zekerheid over de vraag wat zorgaanbieders wel en niet mogen op basis van de Mededingingswet? Henk Don in speech 14 mei 2013: als patiënten en zorgverzekeraars unaniem en op goede gronden aangeven dat een voorgestelde samenwerking of fusie niet op bezwaren stuit, dan is niet te verwachten dat er zich een probleem zal voordoen. De ACM heeft een voorkeur voor de minst vergaande vorm van samenwerking. In voorkomende gevallen kan de ACM een informele zienswijze afgeven: de voordelen moeten altijd de nadelen overtreffen.

12 Toezichtsfilosofie ACM Onderzoek naar de aard van het marktprobleem: mededingingsprobleem, reguleringsvraagstuk of een transitieprobleem aan de vraagzijde van de markt Op basis van de analyse bekijken wat de beste aanpak is: boete, toezeggingsbesluit of een goed gesprek. ACM komt in 2013 met een integrale visie op de zorgmarkt die helderheid geeft wat de buitenwereld mag verwachten van ACM

13 Europese visie op de zorgsector en DAEB concept

14 Wijziging concept marktwerking in Verdrag Lissabon Art. 3 lid 3 VEU: sociale markteconomie Artikel 14: DAEB nemen belangrijke plaats in de gemeenschappelijke waarden van de Unie in Nieuw Protocol nr. 26 over diensten van algemeen (economisch)belang Handvest Grondrechten 14

15 Wat is een dienst van algemeen economisch belang (DAEB)? Grondslag in artikel 106, lid 2, VWEU Twee elementen: 1. Algemeen belang: aanwezigheid van publieke belangen met betrekking tot kwaliteit, toegankelijkheid en leveringszekerheid. EC in Mededeling DAEB (2012/C 8/02): grote beoordelingsvrijheid voor lidstaten. Gezondheidszorg is genoemd als voorbeeld waarbij algemene belangen aanwezig zijn. 2. Economische aciviteit: levering van een dienst op een markt (ruime uitleg) EC in Mededeling DAEB: zorgaanbieders die tegen betaling, hetzij door cliënten hetzij via hun verzekering, zorgdiensten aanbieden concurreren in een bepaalde mate met elkaar en zijn daarmee ondernemingen in de zin van het Verdrag.

16 Niet economische diensten van algemeen belang (NEDAB) Diensten van algemeen economisch belang (DAEB) Economische activiteiten

17 Nieuw Europees DAEB-pakket: visie op sociale diensten Ondernemingen die sociale diensten leveren kunnen worden belast met een openbare dienstverplichting indien: Niet rendabele zorg Diensten die niet vanzelf door de markt worden aangeboden Gemeenten kunnen zorginstellingen belasten met een DAEB Uitzonderingsregime mededingingsregels en staatssteunregels Apart aanbestedingsregime voor sociale diensten

18 Criteria om een beroep te doen op DAEB-uitzondering Overheidsorgaan legt bij formeel overheidsbesluit (kan ook bij overeenkomst) vast dat diensten worden verricht door specifiek aangewezen onderneming(en) en legt ook specifieke verplichtingen op Overheidsorgaan stelt budget vast op basis van objectieve en doorzichtige criteria Overheidsorgaan onderbouwt dat geen sprake is van overcompensatie voor de diensten Overheidsorgaan heeft de dienst aanbesteed of toont aan dat enkel kosten worden gecompenseerd die een gemiddeld goed beheerde onderneming belast met de diensten zou hebben gemaakt Recent arrest Gerecht: Belgische ziekenhuizen 18

19 Voordelen van DAEB instrument Maatwerk: in het overheidsbesluit moeten de geadresseerden en de verplichtingen duidelijk omschreven worden Staatssteunproof; mits voldaan aan alle voorwaarden Mededingingsregels zijn beperkt van toepassing (artikelen 11, 25 en 41 Mw) Gemeenten kunnen regierol vormgeven Bevestiging van de maatschappelijke functie van zorgaanbieders die zijn belast met een DAEB Nadelen van het DAEB instrument Zorgverzekeraars/zorgkantoren kunnen geen DAEB opleggen Overheid moet marktfalen aantonen (maar dit is marginale toets!) Overheid moet financiële compensatie goed onderbouwen 19

20 DAEB in de praktijk en rol van zorginkopers 20

21 DAEB in de praktijk; onderzoek EIM EIM onderzoek 2009 naar toepassing van DAEB door decentrale overheden Publieke taken die als DAEB kunnen worden ingericht: Inzameling huishoudelijk afval Onderhoud natuurgebieden Zorgverlening in het kader van de WMO Straatcoaches OV-fiets Kringloopprojecten Taxivervoer voor ouderen Oplossingen voor hangjongeren Openbaar vervoer Musea Onderhoud van de openbare ruimte en wegen 21

22 DAEB in de praktijk; onderzoek EIM EIM onderzoek 2009 naar toepassing van DAEB door decentrale overheden Conclusies: Bekendheid met DAEB bij decentrale overheden is beperkt Decentrale overheden wijzen niet vaak publieke diensten bewust aan als DAEB Bij decentrale overheden blijken publieke diensten wel onbewust te zijn ingericht als DAEB Het onderwerp DAEB en DAEB-kader wordt door decentrale overheden meer benaderd vanuit regels dan vanuit mogelijkheden Decentrale overheden zijn actief bezig met aanbestedingsregels en staatssteunregels maar dit wordt zelden gekoppeld aan de inrichting van publieke diensten Overheden die het begrip DAEB kennen zijn onvoldoende op de hoogte van de voordelen van het gebruik van DAEB Meer praktische informatie over DAEB kan overheden helpen bij het door private partijen uit laten voeren van publieke taken zonder de 22 markt daarbij te verstoren

23 Praktische vormgeving van DAEB in het kader van WMO In de Wmo is expliciet bepaald dat de gemeente voortdurend zorg draagt voor de kwaliteit en de continuïteit van de maatschappelijke ondersteuning, ook als de gemeente deze taak door derden laat uitvoeren. Het is evident dat de diensten waar het hier om gaat, diensten zijn waar een algemeen belang mee is gemoeid. Stel de randvoorwaarden vast waaraan de zorgverlening moet voldoen Uitgangspunt: eigen regie van de burger moet worden gestimuleerd Toegankelijkheid van de zorg als vangnetvoorziening Kwaliteit van de zorg Continuïteit van de zorgverlening Prijsstelling/betaalbaarheid Doe onderzoek naar de markt: kan de markt de diensten leveren zonder dat er specifieke verplichtingen worden opgelegd? 23

24 Praktische vormgeving van DAEB in het kader van WMO Zo nee: leg bij formeel overheidsbesluit (kan ook bij overeenkomst) vast dat diensten worden verricht door specifiek aangewezen onderneming(en) en leg ook specifieke verplichtingen op Stel budget vast op basis van objectieve en doorzichtige criteria Onderbouw dat geen sprake is van overcompensatie voor de diensten Bij aanbesteding is er geen sprake van overcompensatie als wordt gegund op laagste prijs of economisch meest voordelige aanbieding 24

25 Aanbestedingsplicht voor zorginkoop? Huidige jurisprudentie: zorgverzekeraars en zorgkantoren zijn geen aanbestedende dienst Gemeenten zijn wel aanbestedende dienst Voor zorgdiensten geldt: II-B dienst (wordt sociale dienst); verlicht aanbestedingsregime Initiatief wetsvoorstel Leijten: vaststellen basistarieven voor HbH op basis van reeële kostprijs Let op: ook bij vrijwillige aanbestedingen zijn de aanbestedingsbeginselen (transparantie, non-discriminatie en objectiviteit) in beginsel van toepassing! 25

26 Regierol zorginkoper Informatie-uitwisseling Marktconsultatie: onder regie van de zorginkoper kunnen marktpartijen geconsulteerd worden over de zorginkoopbehoefte Samenwerkingsafspraken: zorginkoper moet duidelijk op schrift aangeven welke samenwerkingsafspraken gewenst en noodzakelijk zijn ACM: duidelijk moet zijn dat de regie echt bij de zorginkoper ligt en er geen sprake is van verkapte kartelafspraken tussen zorgaanbieders Mededingingswet is niet van toepassing op dwangkartels 26

27 Pilot 27

28 Uitgangspunten WMO-pilot 2014 Gezamenlijke inkoop V&V door gemeente en zorgkantoor Wijkgerichte opzet Partnerschap tussen zorg en welzijn Allianties tussen aanbieders die integrale vernieuwende zorgarrangementen aanbieden Integrale indicatiestelling die burgers aanspreekt op hun eigen kracht Wijkbudget voor het totale integrale zorgaanbod Vooraf vastgestelde randvoorwaarden (kwaliteit, doelmatigheid, continuïteit) 28

29 Juridische mogelijkheden voor realisering pilot I DAEB Opleggen van een DAEB per wijk aan een alliantie van zorg- en welzijnsaanbieders om de continuïteit, de toegang en de kwaliteit van de levering van basiszorg en welzijnsdiensten op wijkniveau te verzekeren Dit vormgeven door in de te sluiten contracten met (allianties van) zorg- en welzijnsaanbieders expliciet op te nemen dat de aanbieders worden belast met een DAEB waarbij de gemeente de verplichtingen omschrijft die op wijkniveau moeten worden gerealiseerd (duidelijk omschreven verplichtingen) Budget vaststellen op basis van objectieve en doorzichtige criteria Onderbouwing dat geen sprake is van overcompensatie voor de diensten zodat er geen sprake is van staatssteun 29

30 Juridische mogelijkheden voor realisering pilot II Mededingingsrecht Allianties kunnen worden gevorm door een combinatieovereenkomst, een hoofdonderaannemingsovereenkomst of een coöperatieovereenkomst te sluiten Als de zorg- en welzijnaanbieders aantonen dat de onderlinge afspraken noodzakelijk zijn om aan hun DAEB-verplichtingen te voldoen zijn alle onderlinge afspraken toegestaan (uitzondering artikel 11 Mw) Het is te prefereren dat de gemeente zoveel mogelijk aangeeft aan welke eisen de allianties moeten voldoen (regie vanuit de gemeente) 30

31 Juridische mogelijkheden voor realisering pilot III Aanbestedingsrecht Inkoop van gezondheidszorg en maatschappelijke dienstverlening, is een IIB-dienst: verlicht aanbestedingsregime Er moet gebruik worden gemaakt van objectieve, nietdiscriminerende specificaties en de gunning van de opdracht moet achteraf worden meegedeeld aan de Commissie Opdrachten voor IIB-diensten worden vermoed geen belangstelling te wekken van ondernemingen uit andere lidstaten. In het algemeen zal bij inkoop van zorg en maatschappelijke dienstverlening geen sprake zijn van een duidelijk grensoverschrijdend belang 31

32 Juridische mogelijkheden voor realisering pilot III Aanbestedingsrecht De B-procedure kan worden voltrokken via: (a) een nationale aanbesteding waarbij de uitgangspunten/beginselen van artikelen van de Aanbestedingswet 2012 (hierna: Aw 2012) van toepassing zijn; of (b) meervoudig onderhandse aanbesteding, waarbij de uitgangspunten/beginselen van artikelen van de Aw van toepassing zijn. De Gids Proportionaliteit is op beide soorten procedures van toepassing. NB: De gemeente zal wel een objectieve keuze moeten maken voor de te volgen procedure en voor de toe te laten ondernemers en moeten voldoen aan de motiveringsplicht t.a.v. deze keuzes. 32

33 Vragen/discussie 33

34 Bedankt voor uw aandacht! Yvonne Maasdam Maasdam Broers Fischer advocaten Laan van Vredenoord DA Rijswijk T M maasdam@mbfadvocaten.com 34