trekken Betrekken van arbeidsgehandicapten en werklozen bij overheidsopdrachten

Transcriptie

1 3. Visie PIANOo-vakgroep aanbestedingsrecht met betrekking tot Betrekken van arbeidsgehandicapten en werklozen bij overheidsopdrachten Dit document biedt een overzicht van de mogelijke vormen voor de inzet van arbeidsgehandicapten en werklozen bij opdrachten die Europees worden aanbesteed (boven de Europese drempelwaarden). U krijgt geen kant en klare oplossingen, maar wel de belangrijkste voor- en nadelen van een aantal opties voor de inzet van deze groep mensen, bekeken vanuit een juridisch en inkoopperspectief. Daarmee kunt u in een oogopslag de mogelijkheden overzien en passende oplossingen voor uw eigen situatie nader onderzoeken. Het document is primair gericht op gemeenten, omdat zij hier in de praktijk het meest mee te maken hebben. Uiteraard is de informatie uit deze notitie ook voor andere aanbestedende diensten bruikbaar. Hoe inkoop kan bijdragen aan sociaal beleid Gemeentelijke overheden streven naar meer sociale samenhang in hun gemeenschap. Kwetsbare groepen in de samenleving, zoals werklozen en arbeidsgehandicapten, krijgen vanuit gemeenten bijzondere aandacht. Ook zij moeten een volwaardige rol in de samenleving kunnen spelen. Gemeenten hebben de laatste jaren steeds meer aandacht voor het feit dat zij hieraan met hun inkoop een positieve bijdrage kunnen leveren. Maar het is niet altijd eenvoudig om deze groep mensen te betrekken bij de uitvoering van een opdracht. Er zitten zowel inkooptechnische als juridische haken en ogen aan de verschillende vormen van opdrachtverlening. In dit document zetten wij de belangrijkste voor- en nadelen van de mogelijkheden op een rij. Van daaruit kunt u een vertaling maken naar uw eigen specifieke situatie. Drie categorieën van opdrachtverlening De mogelijkheden voor het betrekken van arbeidsgehandicapten en werklozen zijn onder te verdelen in drie categorieën (zie onderstaand schema) van opdrachtverlening. In de eerste plaats kunt u een opdracht één op één gunnen (A), dus zonder enige concurrentiestelling. In de tweede plaats kunt u de concurrentie beperken (B). De derde en laatste categorie (C) is die van volle concurrentie, al dan niet gecombineerd met bepaalde voorwaarden. Hieronder werken we de drie categorieën verder uit. trekken

2 2 A. Mogelijkheden voor het één op één gunnen De mogelijkheden voor het een-op-een gunnen kunnen we uitsplitsen naar inbesteden, quasi-in house (ook wel quasi inbesteden genoemd) en exclusief verlenen van de opdracht aan één organisatie (alleenrecht). 1. Inbesteden De gemeente kan een opdracht aan een Sociale Werkvoorziening in de zin van artikel 19 van het Bao (hierna: de SW-voorziening) verlenen zonder toepassing van de Europese aanbestedingsrichtlijn, wanneer de SW-voorziening onderdeel is van dezelfde gemeentelijke organisatie. De SW-voorziening is dan een gemeentelijke dienst. Dit is mogelijk omdat er bij zuiver inbesteden (binnen dezelfde rechtspersoon) geen sprake is van een overheidsopdracht (opdracht van aanbestedende dienst aan een derde partij) in de zin van de aanbestedingsrichtlijn. Wanneer kunt u inbesteden toepassen? Inbesteden is alleen mogelijk als de SW-voorziening, zoals gezegd, een eigen gemeentelijke dienst is. Bij inbesteden is de inzet van werklozen alleen mogelijk als zij werkzaam zijn bij de eigen gemeentelijke SW-voorziening. Deze aanbestedingsvorm is dus niet te gebruiken voor werklozen die niet binnen deze gemeentelijke SW-voorziening werkzaam zijn. Voor deze groep werklozen kan de gemeente overwegen de aanbestedingsvorm als bedoeld in paragraaf 5 toe te passen (inzet werklozen als sociale eis). De voor- en nadelen van inbesteden Juridisch zijn er geen aanbestedingsrechtelijke complicaties, mits de SW-voorziening onderdeel is van de gemeentelijke organisatie in kwestie. Als de SW-voorziening een zelfstandige rechtspersoon is, wat overigens vaak het geval is, zoals bij een Gemeenschappelijke Regeling, stichting of BV, dan kan aan het instrument van quasi inbesteding gedacht worden (zie hieronder). Inkooptechnisch biedt inbesteden een voordeel voor de gemeente, want de regie over de opdracht blijft volledig in eigen huis. De orderportefeuille van de SW-voorziening wordt volledig door de gemeente beheerd. Een nadeel is dat er geen concurrentiestelling plaatsvindt. Het risico bestaat dat de SW-voorziening onredelijk hoge prijzen in rekening brengt.

3 3 2. Quasi-in house (quasi inbesteden) Een gemeente kan onder bijzondere omstandigheden opdrachten direct, zonder toepassing van de Europese aanbestedingsregels, gunnen aan rechtspersonen die geen deel uitmaken van de gemeente, maar waarbij wel een mate van controle bestaat die lijkt op die van gemeentelijke diensten. Wanneer kunt u quasi-in house toepassen? Voorwaarde voor quasi-in house is dat de rechtspersonen waaraan u gunt een zodanige relatie hebben met de gemeente dat ze beschouwd kunnen worden als gemeentelijke dienst, ook al zijn ze dat formeel niet. Die relatie moet de volgende kenmerken hebben 1 : De gemeente oefent toezicht uit op de rechtspersoon alsof het een eigen gemeentelijke dienst betreft; de rechtspersoon oefent het merendeel van zijn werkzaamheden uit ten behoeve van de gemeente. Gemeenten en SW-voorzieningen kunnen van quasi-in house gebruikmaken als zij aan de genoemde voorwaarden voldoen. Deze criteria zijn over de tijd in de rechtspraak nader uitgewerkt, maar het voert te ver om ze hier te behandelen. Meer informatie hierover vindt u op Bij quasi-in house is de inzet van werklozen alleen mogelijk als zij werkzaam zijn bij de SW-voorziening. De voor- en nadelen van quasi-in house Juridisch gezien zijn er geen bezwaren van aanbestedingsrechtelijke aard als u aan de (strenge) voorwaarden voldoet. Maar in de praktijk blijkt het vaak lastig te zijn om daaraan te voldoen, vanwege de zelfstandige status van SW-voorzieningen. Daarnaast heeft het Hof van Justitie bepaald dat er zelfs bij het kleinste private eigendom in een dergelijke rechtspersoon (de SW-voorziening) geen sprake meer is van quasi-in house en deze oplossing dan dus niet meer mogelijk is. Inkooptechnisch gezien is quasi-in house efficiënter omdat gunning mogelijk is zonder toepassing van een formele aanbestedingsprocedure. Er zijn weinig transactiekosten en de vulling van de orderportefeuille van de SW-voorziening is goed te sturen. Een nadeel is dat er geen concurrentiestelling plaatsvindt. Het risico bestaat dat de SW-voorziening onredelijk hoge prijzen rekent, die u niet kunt vergelijken met prijzen van concurrenten. Een ander inkooptechnisch nadeel is dat u feitelijk minder vat heeft op de SW-voorziening dan bij puur inbesteden, omdat het een aparte rechtspersoon is. Sommige SW-voorzieningen zijn daarnaast complex van aard en hebben veel bevoegdheden naar zich toegetrokken, waardoor vaak het zicht op het functioneren wordt onttrokken. 1 Het betreffen strenge criteria. In de jurisprudentie wordt nader uitgewerkt waaruit het toezicht en het merendeel van de werkzaamheden zou moeten bestaan. Deze jurisprudentie is te vinden op:

4 4 3. Exclusief verlenen van de opdracht aan één organisatie (alleenrecht) U kunt aan een SW-voorziening die zelf ook een aanbestedende dienst is, een exclusief recht verlenen om bepaalde diensten aan uw gemeente te leveren (artikel 18 richtlijn, artikel 17 Bao). De Europese aanbestedingsrichtlijn is niet van toepassing op dergelijke opdrachten. Wanneer kunt u alleenrecht toepassen? U kunt het alleenrecht toepassen voor SW-voorzieningen die zelf ook een aanbestedende dienst zijn, maar alleen als u voldoet aan een aantal strikte voorwaarden. De belangrijkste zijn dat het alleenrecht: bij wettelijke of bestuurlijke bepaling is gevestigd; verenigbaar moet zijn met de beginselen uit het EG-verdrag, met name transparantie, non-discriminatie en objectiviteit; alleen verleend is voor de betreffende activiteit. Tot slot kunnen werklozen die geen klant zijn bij de SW-voorziening niet betrokken worden. De voor- en nadelen van alleenrecht Er bestaat een mogelijkheid om via alleenrechtverlening bepaalde categorieën opdrachten direct of onderhands aan eigen SW-voorzieningen te gunnen. Een nadeel is echter dat u alle uitzonderingen op de voorschriften van de aanbestedingsrichtlijnen volgens het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen restrictief moet toepassen (waaronder de hierboven genoemde voorwaarden). De strikte eisen die aan deze uitzonderingen worden gesteld, werpen in de praktijk een behoorlijke drempel op. Daar komt bij dat ten aanzien van arbeidsgehandicapten een specifieke uitzonderingsbepaling geldt (zie artikel 19 van het Bao) die de toepassing van alleenrecht minder snel nodig maakt. Verder moet u er goed op letten, dat de ontvangende dienst van het alleenrecht over de tijd nog wel een aanbestedende dienst blijft en niet langzaam verandert in een marktpartij. We raden u aan om gedegen juridisch advies in te winnen voordat u de opdrachtverlening door middel van het toekennen van een alleenrecht toepast. Inkooptechnisch gezien bespaart u met directe gunning transactiekosten. Het nadeel is - net als bij voorgaande één op één oplossingen - het gebrek aan concurrentie. Dit kan nadelige gevolgen hebben voor de marktverhoudingen en het bepalen van de eerlijke prijs. Ook bestaat het gevaar dat bedrijven dit alleenrecht misbruiken om zoveel mogelijk opdrachtverlening naar zich toe te trekken en daarmee het gebrek aan transparantie en concurrentiestelling vergroten. Hierdoor kan op den duur een pure marktpartij ontstaan, die met gebruikmaking van het alleenrecht oneigenlijk concurrentievoordeel boekt ten opzichte van andere (bijvoorbeeld lokale) ondernemingen.

5 5 B. Mogelijkheden voor het gunnen met beperkte concurrentie 4. Voorbehoud Sociale Werkvoorziening (artikel 19 Bao) Een gemeente kan deelneming aan aanbestedingsprocedures voorbehouden aan SWvoorzieningen. Wanneer kunt u voorbehoud Sociale Werkvoorziening toepassen? U kunt deelname aan een aanbesteding voorbehouden aan SW-voorzieningen, mits de medewerkers die voor de uitvoering van de opdracht worden ingezet aan strikte voorwaarden voldoen. De meerderheid ervan moeten personen met een handicap zijn, die wegens de aard of ernst van hun handicap geen beroepsactiviteit in normale omstandigheden kunnen uitoefenen. Het inschakelen van werklozen is niet mogelijk bij deze aanbestedingsvorm. Wat zijn de voor- en nadelen? Het is mogelijk om een opdracht juridisch correct voor te behouden aan SW-voorzieningen. Vanuit inkooptechnisch perspectief bespaart rechtstreekse gunning transactiekosten. Het nadeel is echter de beperkte concurrentie; doordat alleen SW-voorzieningen kunnen inschrijven wordt de markt (en de kans op een goede aanbieding) flink beperkt. In enkele gevallen komt deze vorm van aanbesteding erop neer dat feitelijk alleen de eigen SWvoorziening inschrijft en anderen de opdracht links laten liggen. Dit kan zijn door (verboden) afspraken of doordat deze ondernemingen tijdens de aanbestedingsprocedure allen tegelijk besluiten dat het niet opportuun is in te schrijven. Aan deze manier van aanbesteden kan dus een prijskaartje hangen. Ook moet de gemeente goed nagaan of de SW-voorzieningen wel de capaciteit hebben om de opdracht goed uit te voeren. Zij zijn sterk in bepaalde categorieën opdrachten en hebben voor de uitvoering van andere soorten opdrachten soms hun beperkingen vanwege de kwaliteit van de werknemers. Het is verstandig dit te onderzoeken voor u op deze wijze de opdracht in de markt plaatst.

6 6 C. Mogelijkheden voor het gunnen op basis van volledige concurrentie 5. Inzet van arbeidsgehandicapten of werklozen als sociale eis of criterium Bij aanbestedingen in volledige concurrentie (dus via de standaardprocedures uit het Bao) is het mogelijk om eisen of criteria te stellen voor de inzet van arbeidsgehandicapten en werklozen bij de uitvoering van de opdracht. In het geval van een eis kunnen inschrijvers bijvoorbeeld worden verplicht om een bepaald percentage van deze mensen in te zetten. Bij de inzet van arbeidsgehandicapten en werklozen als eis of als criterium worden inschrijvers beloond, bijvoorbeeld hoe meer inzet, hoe meer punten. Wanneer kunt u gunnen met eisen/wensen aan de inzet van bepaalde groepen toepassen? Om de inzet van groepen arbeidsgehandicapten of werklozen als sociale eis of criterium te kunnen opnemen in uw aanbesteding, moet u in ieder geval de beginselen van nondiscriminatie, transparantie en proportionaliteit in acht nemen. Vooral het verbod op discriminatie (bijvoorbeeld niet vragen naar lokale werklozen/arbeidsgehandicapten) en proportionaliteit (de eis moet verband houden met de opdracht, maximaal percentage inzet van deze groepen) spelen een belangrijke rol. Zie voor verdere juridische voorwaarden de Interpretatieve mededeling sociale overwegingen (zie Vervolgens Wet en regelgeving / Wetten / Europese richtlijnen en verdragen / Interpretatieve mededeling Commissie Gemeenschapsrecht). De voor- en nadelen van gunnen met eisen/wensen aan inzet van bepaalde groepen Vanuit juridisch oogpunt is gunnen met eisen aan inzet van bepaalde groepen mogelijk. Volgens de nieuwe aanbestedingsrichtlijn 2004/18/EG is het meenemen van sociale overwegingen in aanbestedingen toegestaan- en dit is overgenomen in artikel 26 van het Bao, mits dit binnen de voorwaarden blijft zoals in die richtlijn gesteld. Wel moet u er voor zorgen dat de formulering van de eisen of criteria voldoet aan de voorwaarden uit de aanbestedingswetgeving en jurisprudentie. Alle eisen en wensen moeten in ieder geval nondiscriminatoir en proportioneel zijn (dat wil zeggen dat ze een relatie hebben met de opdracht). Het is verstandig ze eerst juridisch te checken. Vanuit inkooptechnisch perspectief is het een voordeel om op deze manier te gunnen. Er ontstaat meer concurrentie dan bij aanbesteding met het voorbehoud (zie punt 4) en daardoor boekt u in beginsel betere resultaten (kwantitatief en kwalitatief). De opdracht wordt immers niet voorbehouden aan een bepaalde groep ondernemingen. Iedere onderneming kan ervoor kiezen om bij de uitvoering van de opdracht de genoemde sociaal zwakkere groepen in te zetten. U moet er wel voor waken dat u de eisen niet te scherp stelt, bijvoorbeeld doordat u een te hoog percentage inzet van een bepaalde groep mensen eist. Het risico is dan dat de markt te klein wordt voor goede aanbiedingen. Verder moet uw gemeente goed contractmanagement toepassen om er zeker van te zijn dat de beloofde percentages ook daadwerkelijk worden ingezet. Dit kost uw gemeente tijd en geld, zeker als

7 7 mocht blijken dat de opdrachtnemer niet in staat is de beloofde percentages te halen (eventuele procedurekosten). 6. Gemeente stelt zelf lokale arbeidsgehandicapten of werklozen ter beschikking U kunt er ook voor kiezen om zelf arbeidsgehandicapten of werklozen ter beschikking te stellen voor de uitvoering van een opdracht. In dat geval zijn inschrijvers verplicht om gebruik te maken van een groep lokale arbeidsgehandicapten of werklozen. Wanneer kunt u de terbeschikkingstelling van arbeidsgehandicapten of werklozen toepassen? Deze werkwijze is goed te gebruiken voor de inzet van arbeidsgehandicapten en werklozen, mits u aan de voorwaarden voldoet. Alle aanbieders moeten in staat zijn op redelijk gelijke wijze aan deze inzet vorm te geven; er is dus in principe geen bevoordeling van regionale aanbieders. Wel moet de gemeente goed onderzoeken of lokale aanbieders geen (in)directe extra voordelen genieten als zij bijvoorbeeld bekend zijn met de potentiële medewerkers en hun capaciteiten of hun inpasbaarheid in het werk. De gemeente moet alle aanbieders voldoende informeren om informatievoorsprong en daarmee discriminatie te voorkomen. Ten slotte moet de gemeente precies bepalen hoe de gezagsverhoudingen en aansprakelijkheden zijn (zie ook hieronder). Aanbieders moeten er in hun aanbieding rekening mee houden dat zij arbeidskrachten geleverd krijgen en daarop hun prijs en andere voorwaarden - zoals de opleverdatum aanpassen. De inzet van deze personen mag in de praktijk natuurlijk niet leiden tot discriminatie of strijd opleveren met andere beginselen. De voor- en nadelen van terbeschikkingstelling van arbeidsgehandicapten of werklozen Vanuit juridisch oogpunt is het mogelijk om zelf lokale werklozen en arbeidsgehandicapten beschikbaar te stellen mits u voldoet aan bovenstaande voorwaarden. Vanuit inkooptechnisch perspectief vergt deze opdrachtverlening een gedegen voorbereiding. Voor aanbieders is het onzeker wat de kwaliteit is van de werknemers die zij krijgen. Zij zullen deze onzekerheden incalculeren in de prijs of proberen uit te sluiten. Uw gemeente moet dus in de aanbesteding zo goed mogelijk weergeven: Wat de aanbieder kan verwachten van de geleverde arbeidskrachten (aantal personen, capaciteiten, achtergronden, etc.); hoe en wat voor begeleiding door de onderneming, de gemeente of een SW-voorziening zal plaatsvinden; wat de taak- en verantwoordelijkheidsverdeling is; welke prestaties de aanbieder moet leveren. Ook dient de gemeente er zorg voor te dragen dat de medewerkers die zij ter beschikking stelt daadwerkelijk door deze gemeente in praktijk geleverd kunnen worden. Als uw gemeente op deze punten geen vinger aan de pols houdt, loopt u het risico dat de doelstellingen (opleverdatum, prijs) onder druk komen te staan. Ten slotte stelt deze vorm van opdrachtverlening grote eisen aan het contractmanagement; u moet hierbij ondermeer vaststellen of de geleverde mensen inderdaad aan het werk zijn.

8 7. Aanbesteden zonder aanvullende voorwaarden De meest neutrale variant - met de meeste concurrentiemogelijkheden - is die van aanbesteding zonder voorwaarden te stellen. U kunt de inzet van arbeidsgehandicapten of werklozen wel aanmoedigen, maar dan moet u tegelijkertijd aangeven dat dit vrijblijvend is en geen effect zal hebben op het gunnen van de opdracht. Wanneer kunt u aanbesteden zonder aanvullende voorwaarden toepassen? Zowel voor de inzet van arbeidsgehandicapten als werklozen is aanbesteden zonder aanvullende voorwaarden mogelijk. De voor- en nadelen van aanbesteden zonder aanvullende voorwaarden Juridisch gezien komt deze variant neer op het uitvoeren van een normale aanbesteding. Er bestaan geen bijzondere voorwaarden. Vanuit inkooptechnisch perspectief biedt deze vorm van opdrachtverlening maximale kansen op optimale aanbiedingen, met gunstige effecten op zowel de prijs als de kwaliteit. Deze vrije vorm van aanbesteden biedt echter geen garantie voor het verwezenlijken van sociaal beleid. De Vakgroep aanbestedingsrecht (ingesteld door PIANOo) is samengesteld uit personen die werkzaam zijn bij aanbestedende diensten binnen de centrale en decentrale overheid (juristen en niet juristen met een ruime praktijkervaring). Zij buigen zich over complexe juridische vraagstukken die zich op aanbestedingsterrein voordoen en geven hierover advies. Meer informatie PIANOo Expertisecentrum Aanbesteden E info@pianoo.nl T januari 2009 N.B. Het is mogelijk dat de vorenstaande visie van de PIANOo-vakgroep aanbestedingsrecht aan de orde wordt gesteld in een juridische procedure. De bevoegde rechter of arbiter zal uiteindelijk beoordelen of deze visie juist is. Aan de hiervoor gegeven visie van de vakgroep kunnen dan ook geen rechten worden ontleend. De aansprakelijkheid van de leden van de vakgroep en PIANOo is volledig uitgesloten, ook indien mocht blijken dat de visie geheel of gedeeltelijk onjuist is.