Coöperaties en aanbestedingsrecht; de quasi-inhouse uitzondering

Maat: px

Weergave met pagina beginnen:

Download "Coöperaties en aanbestedingsrecht; de quasi-inhouse uitzondering"

Jozef van der Wolf
7 jaren geleden
Aantal bezoeken:

1 Coöperaties en aanbestedingsrecht; de quasi-inhouse uitzondering Annemieke van der Beek Kennedy Van der Laan TiasNimbas - VNG Symposium 15 januari 2014

2 Aanbestedingsrecht; algemeen Bronnen: Europees Verdrag; Richtlijnen 2004/18/EU voor werken, leveringen en diensten; 2004/17/EU voor speciale sectoren; Richtlijnen geïmplementeerd in de Aanbestedingswet, in werking sinds 1 april 2013; Ontwerprichtlijnen (896 def) algemene sectoren en nutssectoren (895 def) van 20 december Overheidsopdracht (art. 1 lid 2a Ri. 2004/18): Een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel; Die tussen één of meer ondernemers en één of meer aanbestedende diensten zijn gesloten; En die betrekking hebben op de uitvoering van werken, de levering van producten of de verlening van diensten in de zin van de richtlijn. 2

3 Aanbestedingsrecht; algemeen Uitgangspunten: Non-discriminatie Gelijkheidsbeginsel Transparantiebeginsel Aanbestedende diensten zijn: de staat, territoriale lichamen, publiekrechtelijke instellingen en verenigingen gevormd door één of meer van deze lichamen/publiekrechtelijke instellingen (art. 1 lid 9). decentrale overheden, zoals gemeenten, vallen onder de territoriale lichamen. ook samenwerkingsverbanden waarin zij participeren en aan decentrale overheden gelieerde instellingen. 3

4 Aanbesteden verplicht? Overheid heeft keuze tussen publieke en private weg Private weg: overheidsopdracht of concessie Publieke weg: volledige overdracht taak aan nieuw entiteit (privatisering) Zuiver interne uitvoering Publiek-publieke samenwerking: Alleenrecht Inbesteden: Samenwerking overheden (intergemeentelijke samenwerking; geen winstgerichtheid; enige doel: algemeen belang Uitvoering door afzonderlijke entiteit (quasi-inhouse) 4

5 Mogelijkheid van inbesteden door oprichting van aparte gezamenlijke entiteit Regel: aanbestedingsplicht indien AD en ON (opdrachtnemer) verschillende entiteiten zijn met eigen rechtspersoonlijkheid Uitzondering: quasi-inhouse: indien (Teckal, C- 107/98): AD toezicht uitoefent op ON als op eigen diensten En: ON verricht merendeel van eigen werkzaamheden tbv AD Voorwaarden verder ontwikkeld in jurisprudentie: Zie bijv.: C-26/03, Stadt Halle; C-84/03, Commissie/Spanje; C-458/03, Parking Brixen; C-340/04, Carbotermo; C-324/07, Coditel Brabant; C- 371 Commisse/ Italie; C- 573/07 SEA; Zie bijv.: Sita/ gemeente Leeuwarden, Rb. Leeuwarden 27 jan. 2010; P1/ Gemeente Nieuwegein en ParkeerService, Rb Utrecht 18 juli

6 Mogelijkheid van inbesteden door oprichting van aparte gezamenlijke entiteit Toezichtcriterium: volledige kapitaal in handen van de overheidsorganen is aanwijzing Particulier kapitaal is niet toegestaan (PPS is uitgesloten), mogelijkheid daartoe wel toegestaan, tenzij concreet korte termijn perspectief. Klein aandeel per deelnemer lijkt geen belemmering Uitoefenen van doorslaggevende invloed op strategische doelstellingen en belangrijke besluiten, die kern van entiteit raken (zelfstandigheid entiteit vs. mogelijkheid om bij te sturen dmv instructies; concrete controle rechten) Alle participerende overheidslichamen moeten toezicht uitoefenen (bijv. via ALV, RvC of comités) Toezicht mag gezamenlijk worden uitgeoefend: bij meerderheidsbesluit (veto niet vereist) maatschappelijk doel en territoriale reikwijdte mag niet te ruim zijn 6

7 Mogelijkheid van inbesteden door oprichting van aparte gezamenlijke entiteit Merendeel van werkzaamheden: Marktgerichtheid: indien diensten voor derden niet slechts bijkomstig zijn tov de hoofdactiviteit: 10 % van omzet/inkomsten van entiteit. Daarnaast is altijd een mededingingsrechtelijke en staatssteunrechtelijke toetst vereist! 7

8 Voorwaarden inbesteding in nieuwe Richtlijn verruimd (artikel 11 lid 1 t/m 3) Toezicht: Als op eigen diensten: is vrijwel zelfde criterium Geen direct particulier kapitaal; wel indirect? Besluitvormingsorganen moeten zijn samengesteld uit alle deelnemende AD, maar individuele vertegenwoordigers mogen meerdere of alle deelnemende AD vertegenwoordigen. De entiteit streeft geen andere belangen na, die in strijd zijn met die van de AD, dus niet alleen algemeen belang Merendeel werkzaamheden: Meer dan 80% (ipv 90%) van de werkzaamheden moet voor de deelnemers worden verricht Is ook mogelijk voor andere taken die niet van algemeen belang zijn. 8

9 Voorbeeld inbesteding dmv coöperatie: Parkeerservice Structuur bepaald op basis van jurisprudentie aanbestedingsrecht en mededingingsrecht goedgekeurd in positief vonnis van Rb Utrecht (18 juli 2012) En informeel goedgekeurd door ACM; gezamenlijke inkoop/ van de markt halen van omzet. Oordeel in vonnis: opdracht aan Coöperatie voldoet aan eisen van quasi-inhouse inbesteding. 9

10 Voorbeeld inbesteding dmv coöperatie: Parkeerservice Toezicht criterium: Goedkeuring van ALV vereist voor strategische en belangrijke beslissingen, zoals: Vaststellen of wijzigen van tarieven, inkoopbeleid, producten- en diensten assortiment, strategie van Coöperatie, investeringsplannen, begroting Rb stelt vast dat de mogelijkheid bestaat om wezenlijke invloed uit te oefenen; geen uitspraak over vraag of dit voldoende is, of dat aangetoond moet worden dat het in de praktijk is gebracht. Alle leden zijn vertegenwoordigd in ALV en hebben stemrecht Er wordt besloten bij meerderheid van stemmen Beperking van doel en geografische rekwijdte 10

11 Voorbeeld inbesteding dmv coöperatie: Parkeerservice Merendeel werkzaamheden criterium Gericht op werkzaamheden voor leden Voor zover voor derden zal de Coöperatie voldoen aan de eisen van quasi- inhouse uitzondering 11

Vergelijkbare documenten

Inbesteding of aanbesteding?

APRIL 2006 Inbesteding of aanbesteding? Opdrachten die door een aanbestedende dienst worden gegund aan een overheidsgedomineerde onderneming (met eigen rechtspersoonlijkheid) vallen in beginsel onder de